CSDJ - F11001110200020120470701ADJUNTA20170406164411-2017

APELACIÓ / Sentencia sancionatoria abogado CONFIRMA SENTENCIA / Falta a la debida diligencia profesional NULIDAD / Principios constitucionales de la ultima ratio, de la instrumentalidad de las formas, y de trascendencia - Las nulidades no se pueden entender como “simples remedios” que se deben atender a cualquier vicio presentado en una actuación judicial. CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO / Notificación por edicto – abolida por el C.G.P. – inaplicación del artículo 75 de la Ley 1123 de 2007. – Acudir a la Notificación por estado. Considera la Sala que el profesional que demora la iniciación o prosecución de las gestiones encomendadas o deja de hacer oportunamente las diligencias propias de la actuación profesional, descuidarlas o abandonarlas incurre en falta contra la debida diligencia profesional, por ello cuando los profesionales del derecho al aceptar la designación como apoderados judiciales deben adelantar oportunamente las gestiones a las cuales se comprometen con los clientes.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., cinco (5) de abril de dos mil diecisiete (2017) Magistrada Ponente Dra. JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicación No. 110011102000201204707-01 (13066-31) Aprobado según Acta de Sala No. 29 ASUNTO Procede la Sala a resolver el recurso de apelación impetrado por el apoderado del disciplinado contra la decisión proferida el 7 de

diciembre de 2016 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Bogotá1, mediante la cual sancionó con SUSPENSIÓN DE DIEZ (10) MESES EN EL EJERCICIO DE LA PROFESIÓN al abogado SAUD CASTRO CHADID tras hallarlo responsable de la comisión de la falta descrita en el numeral 1 del artículo 37 de la Ley 1123 de 2007, a título de culpa. HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL 1.- La presente investigación disciplinaria se originó con ocasión de la queja presentada el 11 de septiembre de 2012, por el señor Guillermo Castillo González en su condición de administrador del Conjunto residencial Morador del Lago, contra el abogado SAUD CASTRO CHADID, por cuanto el togado fue contratado por la unidad para que iniciara y llevara hasta su terminación una diligencia de conciliación y posterior demanda ordinaria de mayor cuantía por incumplimiento del contrato de compraventa del Conjunto Mirador del Lago P.H., contra AMARILO S.A. FIDUBOGOTA S.A. y CONSTRUCTORA MARVAL S.A., pagándole un anticipo de $6.800.000 para gastos y costas procesales al denunciado. 1 Sala conformada por los doctores ELKA VENEGAS AHUMADA (M.P.) y ALBERTO VERGARA

MOLANO.

Destacó que a la fecha el encartado no ha iniciado la gestión para la cual fue contratado, pues solamente convocó a una audiencia de conciliación ante la Notaria 5 de Bogotá, pero la misma no se realizó por ausencia justificada de dos de las partes, pese a los requerimientos

de informes solicitados por su unidad éste solamente les ha salido con evasivas y justificaciones de salud sin ningún soporte. Por lo anterior, el Consejo de Administración y el administrador decidieron dar por terminado el contrato de forma unilateral el 18 de agosto de 2012, por el reiterado incumplimiento de sus obligaciones contractuales, elevándosele requerimiento de desembolso de los dineros entregados como gastos procesales, aclarando que ante la Notaria 5 de Bogotá no se canceló ningún costo (fl. 1 - 12 c.o.). 2.- La Secretaria del Seccional de Instancia acreditó la calidad de abogado del doctor Saud Castro Chadid mediante el certificado No. 13306-2012 expedido de la Unidad de Registro Nacional de Abogados, quien se identifica con la cédula de ciudadanía No. 19.349.876 y la T.P. 40.695; así mismo se allegó el certificado de antecedentes disciplinarios No. 85312 expedido por esta Sala el 10 de marzo de 2015 en el cual se evidencia que el encartado registra dos sanciones de suspensión, las cuales rigieron del 31 de julio al 29 de noviembre de 2014 y otra del 9 de octubre al 8 de diciembre de 2014 (fl. 15, 107108 c.o.); por lo cual la Magistrada de Instancia en proveído del 8 de octubre de 2012, avocó el conocimiento de la investigación y ordenó la práctica de pruebas, fijando fecha para la audiencia de pruebas y calificación provisional (fl. 16 - 17 c.o.). 3.- Ante la reiterada inasistencia del encartado, previo cumplimiento de

lo dispuesto en el artículo 104 de la Ley 1123 de 2007, la doctora María Lourdes Hernández Mindiola, en su condición de Magistrada Instructora en proveído del 20 de junio de 2013, resolvió declarar persona ausente al abogado Saud Castro Chadid, designándole como defensora de oficio a la doctora María Teresa Caro Quiroz (fl. 32 – 34 c.o.). Ante la inasistencia de la doctora Caro Quiroz a la audiencia del 15 de octubre de 2013, el a quo la relevó del encargo profesional nombrando al doctor José Antonio Poveda Ladino, posesionándose el 19 de noviembre de 2013 (fl. 42 – 44 c.o.). 4.- La Operadora Disciplinaria el 30 de enero de 2014, se constituyó en Audiencia de Pruebas y Calificación Provisional contando con la asistencia del defensor de oficio del encartado, dándole lectura a la queja. 4.1.- Ampliación de queja. El querellante se ratificó de los hechos denunciados. Destacó haber firmado contrato de prestación de servicios profesionales, sin haber logrado obtener una constancia por parte de la Notaria. No ha rendido ningún informe final por el encartado, sin recordar haber entregado documentos para su gestión. El defensor de oficio interrogó al quejoso quien señaló haberle firmado el poder al togado denunciado, entregándole el certificado de representación legal de su cargo. Señaló no haber firmado ningún acta ante la imposibilidad de celebrar la mencionada audiencia de conciliación. Destacó haber solucionado el problema de forma directa con Amarilo por ello no contaron a otro abogado. Sobre los honorarios

se pactaron a cuota litis por un 35%. 4.2.- La instructora de instancia procedió al decreto de pruebas deprecadas por el defensor de oficio del investigado, fijando nueva fecha para la continuación de la diligencia (fl. 55 - 57 c.o. y Cd No. 1). 5.- En escrito radicado el 21 de abril de 2014, el denunciante allegó copia de los documentos que reposaban en su poder relacionados con el mandato otorgado al denunciado (fl. 66 – 80 c.o.) 6.- Mediante auto del 9 de febrero de 2015, la doctora María Lourdes Hernández Mindiola dio cumplimiento a lo dispuesto por el Acuerdo CSBTA15-380 de 2015, por lo cual dispuso la remisión del expediente a cargo del doctor Jorge Eliecer Gaitán Peña en su condición de Magistrado en Descongestión de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá (fl. 99 c.o.), asumiéndose el conocimiento por éste funcionario en auto del 12 de febrero de 2015 (fl. 100 c.o.). 7.- El a quo dio inicio a la diligencia convocada el 16 de julio de 2015, contando con la participación del defensor de oficio del encartado, el quejoso y el representante del Ministerio Público, corriéndosele traslado de las pruebas allegadas al plenario a los intervinientes, señalando la instructora que frente a la prueba ordenada a la Notaria 5 de Bogotá la misma no se encontraba legajada, por lo cual ordenó la compulsa de copias para que se investigaran a los empleados

responsables de dicho suceso. Por lo anterior, ante la necesidad de dicha prueba procede a ordenar y reiterar el decreto de pruebas, fecha y hora para la continuación de la audiencia (fl. 126 – 127 c.o. y Cd No. 2). 8.- El 26 de Julio de 2015, la Magistrada de Instancia prosiguió con la continuación de la audiencia programada, contando con la participación del defensor de oficio del encartado, el quejoso y el representante del Ministerio Público, corriéndole traslado a los intervinientes de las pruebas allegadas, pero ante lo estudiado de dichas probanzas, en especial las relacionadas con el requerimiento elevado a la Notaria 5 de Bogotá, la instructora dispuso requerir a esa entidad por última vez, señalando nueva fecha para su continuación (fl. 139 c.o. y Cd No.3). 9.- La Notaria 5 Encargada del Círculo de Bogotá, remitió mediante comunicación del 28 de agosto de 2015 la documentación proveniente de la gestión del encartado ante su despacho, destacando que no encontró reporte alguno de pago por los trámites adelantados (fl. 140 – 162 c.o.). Así mismo, en oficio del 6 de octubre de 2015, informó la encargada de la Notaria 5 de Bogota, que revisados su archivos no encontró evidencia alguna ni documento en el que intervinieran los señores Guillermo Castillo González, Conjunto Residencial Mirador del Lago P.H., contra AMARILO S.A. y otros (fl. 174 c.o.). 10.- El 7 de octubre de 2015, la Magistrada de Instancia se constituyó

en audiencia programada contando con la asistencia del defensor de oficio y el quejoso. 10.1.- Calificación Jurídica. Con fundamento en los hechos y las pruebas allegadas a la actuación disciplinaria, el a quo formuló pliego de cargos en contra del togado investigado señalando que éste puede estar incurso en la falta descrita en el numeral 1 del artículo 37 de la Ley 1123 de 2007, al haber incumplido su deber profesional descrito en el numeral 10 del artículo 28 ibídem, conducta calificada a título de culpa. Lo anterior, por cuanto el togado al recibir el mandato otorgado por el quejoso en representación de una unidad residencial, incumplió sus deberes profesionales contenidos en el contrato de prestación de servicios suscrito con el querellante, como fue no adelantar el trámite conciliatorio de la controversia que tenía su cliente por lo cual el mandante y el Consejo de Administración del conjunto residencial dispusieron ante tal situación dar por terminado el contrato de forma unilateral el 17 de agosto de 2012, conducta calificada a título de culpa. 10.2.- La Instructora de instancia procedió al decreto de pruebas, programando la audiencia de juzgamiento (fl. 176 c.o. y Cd No. 4). 11.- El 30 de noviembre de 2015, la instructora de Instancia dio inicio con la audiencia de juzgamiento programada, contando con la asistencia del defensor del investigado, y el quejoso. 11.1.- Interrogatorio al quejoso. El defensor del encartado indagó al querellante quien le respondió que frente a los honorarios el aquejado le aseguró que él se los cobraría a la parte demandada por ello

solamente pidió y le entregó la suma de $6.800.000 para gastos procesales. No logró explicar lo relacionado con la parte contable al señalarse en un recibo de caja que dicho pago había sido realizado a título de honorarios, en tanto no los elaboró. 11.2.- La instructora de instancia suspendió la diligencia para recaudar las pruebas pendientes, fijando fecha para su continuación (fl. 185 c.o. y Cd No. 5). 12.- El quejoso en escrito radicado el 14 de diciembre de 2015, allegó copia simple de los cheques Nos. 0364543 y 0197545 entregados al disciplinado, quien los cobró por ventanilla el 22 de marzo de 2012 por valor de $6.120.000 y el 27 del mismo mes y año por valor de $680.000 (fl. 191 – 193 c.o.) 13.- El doctor Sergio Sánchez en su condición de Magistrado Instructor, asumió el conocimiento del asunto, por lo cual instaló la Audiencia de juzgamiento el 18 de mayo de 2016, con la participación del defensor de oficio del investigado y el quejoso, a quienes les corrió traslado de las pruebas allegadas al expediente. De otra parte, dispuso el instructor, en tanto no se allegó la prueba relacionada con los Juzgados Civiles, encontró ajustado suspender la misma y ordenó reiterar la probanza pendiente (fl. 224 c.o. y Cd No. 6). 14.- El 6 de julio de 2016, el Operador de instancia instaló la audiencia programada, con la asistencia del defensor del investigado y el quejoso. 14.1.- Alegatos de conclusión. Señaló el defensor de oficio que la

gestión contratada por el quejoso obedeció a una gestión no remunerada, en tanto sería otro quien asumiría los honorarios de su cliente, siendo ésta una gestión de buen servicio de carácter gratuito a la copropiedad. Frente a la gestión contratada ante la Notaria de las pruebas allegadas no se logró establecer efectivamente lo allí ocurrido por cuanto se obtuvo una respuesta confusa y vaga. En relación con lo manifestado por quejoso claramente se corrobora la imposibilidad de ubicar a su mandante, por lo cual solicitó se diera aplicación al principio de presunción de inocencia al evidenciar una duda en los hechos narrados por el denunciante o de presentar el investigado alguna situación que le impedía contactarse con el denunciante y por ende la devolución de los dineros, con lo que se configuraría alguna tipo de exclusión de responsabilidad. 14.2.- El Magistrado ordenó la remisión del expediente a su despacho para el respectivo fallo (fl. 231 c.o. y Cd No. 7). DE LA DECISIÓN APELADA El Seccional de Instancia mediante decisión del 7 de diciembre de 2016, sancionó con SUSPENSIÓN DE DIEZ (10) MESES EN EL EJERCICIO DE LA PROFESIÓN al abogado SAUD CASTRO CHADID tras hallarlo responsable de la comisión de la falta descrita en el numeral 1 del artículo 37 de la Ley 1123 de 2007, a título de culpa. En cuanto a la falta descrita en el numeral 1 del artículo 37 del C.D.A., señaló el a quo que “Se observa que dos eran las gestiones que el abogado SAUD CASTRO CHADID debía adelantar en favor de su

representado, esto es, convocar a diligencia de conciliación a AMARILO S.A., FIDUBOGOTA S.A. y CONSTRUCTORA MARVAL S.A., luego de lo cual, de no llegarse a ningún arreglo, debía instaurarse demanda ordinaria, de mayor cuantía por incumplimiento del contrato de compraventa. Sin embargo, pese a ser clara la gestión encomendada al profesional del derecho disciplinado, éste sin justificación alguno no adelantó o realizó el encargo encomendado (…) está demostrado que el imputado no realizó la gestión que se le encomendó, no solo con la declaración rendida por el quejoso, sino también con la información suministrada por la Notaria Quinta de Bogotá, de la que también se advierte que para los años 2011 y 2012, el doctor CASTRO CHADID adelantó otras gestiones similares a la que le fue encomendada por el Conjunto Residencial Mirador de El Lago Propiedad Horizontal, pero no la encargada por éste último”. En relación con la sanción impuesta encontró la Sala de Decisión que la misma cumplía con los principios de proporcionalidad, racionalidad y necesidad de la misma, en razón a la trascendencia social de la conducta investigada y la mala imagen que la misma dejaba en la comunidad, además de la modalidad culposa de la conducta, la inexistencia de concurso de tipos, la ausencia de criterios de atenuación ante la existencia de antecedentes disciplinarios (fl. 232 – 151 c.o.). DE LA APELACIÓN El defensor de oficio del disciplinado interpuso el 11 de enero de 2017

recurso de apelación contra el fallo de instancia, al señalar que “no obstante que se intentó en lo posible la práctica de las pruebas, es lo cierto que tal esfuerzo resultó poco eficaz en orden a la demostración plena de la responsabilidad disciplinaria del investigado, debiendo prevalecer la presunción de inocencia que no fue suficientemente desvirtuada y el principio procesal de que las dudas e incertidumbre se deben resolver a favor del investigado” (fl. 259 c.o.) ACTUACIONES DE SEGUNDA INSTANCIA 1.- Mediante proveído de fecha 6 de marzo de 2017, la Magistrada Ponente avocó el conocimiento del asunto, ordenando comunicar a los intervinientes y allegarse los antecedentes disciplinarios del inculpado e informar si en contra de éste cursan otras investigaciones en esta Superioridad (fl. 5 c. 2ª instancia). 2.- El apoderado de oficio en escrito del 13 d marzo de 2017, reiteró los fundamentos de su recurso de apelación presentados en primera instancia (fl. 12 c. 2ª instancia). 3.- El agente del Ministerio Público emitió concepto el 16 de marzo de 2017, solicitando se modifique la sanción impuesta por el a quo en tanto los antecedentes disciplinarios registrados en su contra son posteriores a la comisión de los hechos, teniéndose que se configuraba un criterio de atenuación al momento de la dosimetría de la sanción (fl. 13 - 15 c. 2ª instancia). 4.- La Secretaría Judicial de esta Corporación, expidió certificado de antecedentes disciplinarios No. 196394 del 16 de marzo de 2017,

mediante el cual se evidencia la inexistencia de tres anotaciones de sanción disciplinaria de suspensión, las cuales rigieron del 31 de julio al 29 de noviembre de 2014, otra del 9 de octubre al 8 de diciembre de 2014, y una final por el término de 3 años. Así mismo, indicó que en contra el disciplinado no cursan tras investigaciones por los mismos hechos (fl. 16 - 18 c. 2ª instancia). CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.- De la competencia. La Sala es competente para conocer de la apelación interpuesta, según los términos del numeral 4º del artículo 112 de la ley 270 de 1996, en concordancia con los artículos 59 numeral 1º y 81 de la Ley 1123 de 2007. Y si bien, en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció: “(…) Los actuales Magistrados de las Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Autos 278 del 9 de julio y 372 del 26 de agosto de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido

Acto Legislativo No. 02 de 2015, concluyendo que en relación a las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: (i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14). En cuanto hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que “la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las 5 Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela”. Reiteró la Corte Constitucional que en relación a las funciones jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el Acto legislativo 02 de 2015, así: “los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, en consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, estimó la Guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual

significa que actualmente esta Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela. 2.- De la Calidad del Disciplinable: La Secretaria del Seccional de Instancia acreditó la calidad de abogado del doctor SAUD CASTRO CHADID mediante el certificado No. 13306-2012 expedido de la Unidad de Registro Nacional de Abogados, quien se identifica con la cédula de ciudadanía No. 19.349.876 y la T.P. 40.695; así mismo se allegó el certificado de antecedentes disciplinarios No. 85312 expedido por esta Sala el 10 de marzo de 2015 en el cual se evidencia que el encartado registra dos sanciones de suspensión, las cuales rigieron del 31 de julio al 29 de noviembre de 2014 y otra del 9 de octubre al 8 de diciembre de 2014 (fl. 15, 107 - 108 c.o.) 3.- Consideración previa. Como primera medida, considera la Sala oportuno realizar unas apreciaciones sobre el trámite de notificación de las sentencias proferidas por los Consejos Seccionales del país, en tanto con la entrada en vigencia de la Ley 1564 de 2012 se introdujeron modificaciones importantes en la estructura de varios procesos que adelanta la jurisdicción ordinaria, como bien se dejó definido en el artículo 1, que reza: “Este código regula la actividad procesal en los asuntos civiles, comerciales, de familia y agrarios. Se aplica, además, a

todos los asuntos de cualquier jurisdicción o especialidad y a las actuaciones de particulares y autoridades administrativas, cuando ejerzan funciones jurisdiccionales, en cuanto no estén regulados expresamente en otras leyes.”. Por lo anterior, se concluye a primera vista, que el Código General del Proceso, una vez en vigencia en todo el territorio nacional, suple de manera total lo dispuesto en el Código de Procedimiento Civil, según lo normado en el numeral 6 del artículo 627 “Vigencia” de la Ley 1564 de 2012 que señala: “6. Los demás artículos de la presente ley entrarán en vigencia a partir del primero (1º) de enero de dos mil catorce (2014), en forma gradual, en la medida en que se hayan ejecutado los programas de formación de funcionarios y empleados y se disponga de la infraestructura física y tecnológica, del número de despachos judiciales requeridos al día, y de los demás elementos necesarios para el funcionamiento del proceso oral y por audiencias, según lo determine el Consejo Superior de la Judicatura, y en un plazo máximo de tres (3) años, al final del cual esta ley entrará en vigencia en todos los distritos judiciales del país.”. Pero ésta preceptiva fue regulada por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura al expedir el Acuerdo PSAA1320073, en el cual se estableció la implementación gradual del Código General del Proceso definiendo el siguiente cronograma para la entrada en vigencia del C.G.P. en este orden: FASE DISTRITOS FECHA I Manizales, Florencia, Montería, San Gil, Valledupar y Junio 3 de 2014

San Andrés Armenia, Barranquilla, Arauca, Cali, Cúcuta, Medellín, Pamplona, Santa Rosa de Viterbo y Tunja II Octubre 1 de 2014 Antioquía, Bogotá, Bucaramanga, Buga, Cartagena, Cundinamarca, Ibagué, Mocoa, Neiva, Pasto, Pereira, Popayán, Quibdó, Riohacha, Santa Marta, Sincelejo, III Villavicencio y Yopal Diciembre 1 de 2015 Gran discusión se presentó con la entrada en vigencia del C.G.P., por ende, se tuvo que regular el mismo, destacándose que en todo caso el término final para la aplicación de dicha disposición es de 3 años, el cual se venció el 31 de diciembre de 2016. Finalmente, la Ley 1564 de 2012, en su artículo 624 modificó a su vez el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, en lo relacionado con las reglas generales sobre validez y aplicación de las leyes, indicando que dicha disposición quedara en el siguiente contexto: “Artículo 40. Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir. Sin embargo, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, las audiencias convocadas, las diligencias iniciadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones que se estén surtiendo, se regirán por las leyes vigentes cuando se interpusieron los recursos, se decretaron las pruebas, se iniciaron las audiencias o diligencias, empezaron a correr los términos,

se promovieron los incidentes o comenzaron a surtirse las notificaciones. La competencia para tramitar el proceso se regirá por la legislación vigente en el momento de formulación de la demanda con que se promueva, salvo que la ley elimine dicha autoridad". En vista de lo anterior, observa la Sala la ocurrencia o configuración de dos aspectos importantes a saber: el primero, que el C.G.P. entró a regir en el territorio nacional de forma total a partir del 1 de enero de 2017, siendo esta disposición de obligatorio cumplimiento; y como segunda premisa, para el caso de las actuaciones en curso, éstas se seguirán de conformidad con las normas vigentes al momento de su interposición. Este aspecto, debe ser estudiado por cada uno de los operadores jurídicos y secretarías que deben dar aplicación a las normas procesales imperantes para el surtimiento de sus trámites judiciales, pues para el caso especial de la interposición y concesión de recursos, destaca la Sala que con la entrada en vigencia del Código de Procedimiento Civil se introdujeron ciertas variaciones en el trámite de notificaciones, destacándose como formas generales la de notificación personal, por aviso, emplazamiento para notificación personal, por estrados, por estado, mixta y por conducta concluyente, desapareciendo o aboliéndose la conocida notificación por edicto. Ante este panorama esta Superioridad encuentra una contradicción existente en el C.G.P. y lo normado en el artículo 75 de la Ley 1123 de 2007, norma especial para el caso de investigaciones adelantadas contra profesionales del derecho, en la cual se señala como medio para surtirse el trámite de notificación de una sentencia, de manera

subsidiaria a la notificación personal, la fijación de un edicto, destacándose en el artículo 75 ibídem, que: “La notificación por edicto se hará conforme lo dispone el Código de Procedimiento Civil y procede de manera subsidiaria a la notificación personal de la sentencia”, generándose una ambigüedad en su aplicación, pues como se indicó en precedencia la norma procesal que nos rige hoy es la Ley 1564 de 2012, codificación en la cual se abolió la notificación por edicto, y según lo normado en el artículo 624 del C.G.P., la norma aplicable será la vigente para el momento de surtirse la actuación, es decir, que los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, las audiencias convocadas, las diligencias iniciadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones que se estén surtiendo, las pruebas decretadas, las audiencias o diligencias iniciadas, la contabilización de términos, los incidentes o la contabilización de las notificaciones, se regirán por la ley procesal vigente para el momento de su presentación o ejecución. Ahora bien, dicha preceptiva no puede desconocer los postulados constitucionales, especialmente al principio de instrumentalidad de las formas, el cual según la Corte Constitucional le ha dado el siguiente alcance: “El artículo 228 de la Constitución establece la primacía de lo sustancial sobre lo formal. De dicha norma se desprende el principio de instrumentalidad de las formas, según el cual, antes que la observancia absoluta de la misma, debe atenderse al cumplimiento de su finalidad –de ahí su

instrumentalidad-. De ello resulta que la irregularidad procesal, a fin de afectar la estructura del proceso, ha de tener por consecuencia la no realización del fin perseguido por la forma. Es decir, únicamente se considera que la irregularidad impida la realización del elemento sustancial protegido por la forma. En sentencia C-737 de 2001, la Corte se refirió al aludido principio en los siguientes términos: “7. El principio de instrumentalidad de las formas, según el cual, las formas procesales no tienen un valor en sí mismo y deben interpretarse teleológicamente al servicio de un fin sustantivo[13], tiene entonces plena aplicación en la interpretación de las reglas constitucionales que gobiernan la aprobación de las leyes”2” De lo referido en precedencia, esta Colegiatura considera que si bien, la controversia suscitada con la entrada en vigencia y aplicación de las disposiciones contenidas en el C.G.P. se origina desde la misma aplicación de las normas remisorias contenidas en la Ley 1123 de 2007, por ser el caso analizado, no edifica un vicio estructural que prive de lograr sus fines normales, pues en el caso de las notificaciones la desaparición de una de sus formas, notificación por edicto, no impide que el haberse desconocido tal situación y haberse producido dicho acto abolido en la codificación procesal, el mismo cumplió finalmente su objetivo que no era otro que la publicidad misma de la decisión a notificarse, situación que sin lugar a dudas se ubica dentro de una irregularidad en el propio acto jurídico procesal con el cual, si bien, comporta una forma de violación del principio de legalidad de las

formas, pero el vicio que trasuntan no es grave ni produce indefensión o crisis en el derecho al debido proceso, por lo cual no resulta 2 Auto 029A-02 ponderado ni proporcional declararse la nulidad de una actuación judicial cuya finalidad es la de publicitar las acciones judiciales, sumado al hecho de tenerse la misma como una forma subsidiaria que acompaña la forma principal para la notificación de sentencia como es la notificación personal. Por lo anterior, la referida irregularidad observada debe ser valorada por el operador judicial, si la misma comporta la capacidad de alterar de manera grave el proceso tornándolo en injusto y violatorio del debido proceso, negándose la realización efectiva de la función o propósito perseguido por el instrumento procesal empleado y la existencia de un vicio trascendente, de lo contrario no toda irregularidad comporta la configuración de una nulidad procesal, esto en consonancia con lo señalado por la Corte Constitucional: “Ha de valorarse si la irregularidad observada tiene la capacidad de alterar de manera grave el proceso, tornándolo en injusto, es decir, violatorio del debido proceso. En con