CSDJ - F11001110200020120481901ADJUNTA20121029105253-2012

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., veinticuatro (24) de octubre de dos mil doce (2012) Magistrado Ponente: Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado: N° 110011102000201204819 01 / 2427 T Aprobado según Acta N° 91de la misma fecha ASUNTO Procede esta Sala, a resolver la impugnación formulada contra el fallo proferido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá1, el 5 de octubre de la anualidad que avanza, mediante el cual ordenó DENEGAR la acción de tutela promovida a través de apoderada por la ciudadana LUZ DANEY VERGEL FONSECA contra la COMISIÓN NACIONAL

DEL SERVICIO CIVIL y la UNIVERSIDAD DE SAN BUENAVENTURA DE

MEDELLÍN.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL El 17 de septiembre de 2012, la actora, por intermedio de apoderada, instauró la acción de tutela, aduciendo la vulneración de los derechos constitucionales fundamentales a la equidad, igualdad, acceso a la función pública y al debido proceso administrativo, exponiendo que mediante resolución No. 1245 del 6 de noviembre de 2009, la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL adoptó la convocatoria No. 128 de 2009, para proveer un concurso abierto de méritos para empleos de

carrera de la UNIDAD ESPECIAL DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS

NACIONALES – DIAN-, pertenecientes al sistema específico de Carrera Administrativa para los niveles Profesional Técnico Asistencial. Afirmó que mediante Resolución 4311 del 19 de octubre de 2011, la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL, adjudicó, previo proceso de selección 1 Sala integrada por las Magistrados, doctoras Paulina Canosa Suárez (Ponente) y Luz Helena Cristancho Acosta República de Colombia Rama Judicial

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M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO RaCONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA SAdicado N° 110011102000201204819 01 / 2427 T Ref: Impugnación Acción de Tutela abreviada CNSC-PAMC-018 de 2011 a la UNIVERSIDAD DE SAN BUENAVENTURA DE MEDELLÍN, el desarrollo de la etapa de aplicación de las pruebas. Señaló que las normas aplicables para la etapa de pruebas efectuadas el 29 de abril de 2012, son las contenidas en la Ley 1033 de 2006 que modificó el artículo 31 de la Ley 909 de 2004, que estaba reglamentada por el Decreto 4500 de 2005, por lo que se encuentran equivocadas las entidades accionadas en el enfoque conceptual de la prueba cuando da respuesta a otras personas cuyas copias anexa. Y agregó que hay una gran diferencia conceptual entre ambas normas, concluyendo que en las pruebas se midió en materia de competencias comportamentales y básicas, potencialidades y no competencias, aplicándose el

concepto de una norma derogada y creando confusión entre las competencias laborales y las funcionales. De igual manera dijo que la DIAN en algunos conceptos ha dicho que la normatividad mencionada no es aplicable; deteniéndose además en que el director de la entidad, mediante oficio del 9 de mayo de 2012, dirigido a la CNSC manifestó que la prueba de competencias no correspondió a lo contemplado en los ejes temáticos publicados, es decir que la Universidad no se ciñó a los parámetros legales. Afirmó que las respuestas a las reclamaciones se hicieron en formato, pues el Acuerdo 108 no establecía tal procedimiento, manifestando que las pruebas son de carácter reservado, pese que a su juicio y el de la Corte Constitucional, estas deben ser conocidas por el aspirante que reclame, para garantizarle precisamente el derecho a la defensa. Analizó también el objeto del contrato frente a las competencias comportamentales y señaló que se presentaron otras irregularidades en la etapa de selección por que se transgredieron los derechos fundamentales de los aspirantes por la confusión entre los niveles, roles y funciones. República de Colombia Rama Judicial

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M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO RaCONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA SAdicado N° 110011102000201204819 01 / 2427 T Ref: Impugnación Acción de Tutela Agregó que la Universidad y la CNSC actuaron como juez y parte, pues quienes diseñaron y aplicaron la prueba son los mismos que certificaron su idoneidad. Por otra parte aseguró que perdió el examen o prueba clasificatoria y que el

concurso sigue sin haberse producido el listado de elegibles ni la terminación de las provisionalidades; además que frente a etapas superadas ha hecho reclamaciones que han sido denegadas. Argumentó que no puede presentar la acción de nulidad, porque la vía gubernativa se debe agotar hasta que el proceso cumpla todas sus etapas, trayendo esta situación catastróficas consecuencias para la accionante y el Estado que al final debe responder por los daños colaterales que causan los concursos cuando adolecen de fallas legales y conceptuales tan protuberantes. Finalmente dijo que solicita la tutela del derecho al debido proceso por la aplicación indebida del Decreto 4500 de 2005 que generó un enfoque conceptual diferente en las pruebas de competencias laborales; también depreca la protección de los derechos a la equidad, igualdad, acceso a la función pública y al debido proceso administrativo, por las deficiencias en la información, identificación de los participantes, tiempos de duración y en la pertinencia y origen de las respuestas; adicionalmente solicitó la tutela de los derechos a la información, defensa, debido proceso en cuanto a las reclamaciones que se puedan derivar y que se ordene a la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL responder de fondo y con la fundamentación requerida cada caso, con firma del responsable y dentro de los términos legales. Allegó copia de los siguientes documentos: Resolución No. 1245 del 6 de noviembre de 2009 de la CNSC, Acuerdo No. 108 del 6 de agosto de 2009 de la CNSC, Acuerdo No. 127 del 8 de noviembre de 2009 de la CNSC, oficios de

respuesta de la Universidad San Buenaventura a dos reclamaciones sobre la Convocatoria No. 108 de 2009, oficio dirigido por el Director General de la DIAN a la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL, solicitud de reclamación de República de Colombia Rama Judicial

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M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO RaCONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA SAdicado N° 110011102000201204819 01 / 2427 T Ref: Impugnación Acción de Tutela varios aspirantes a la CNSC, correo electrónico de la accionante a la CNSC, respuesta de la Universidad San Buenaventura a la actora. (Fls. 15-34) Mediante auto calendado el 27 de septiembre de 2012, la Magistrada Ponente de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, asumió el conocimiento de la acción de tutela, ordenando la notificación a las accionadas, la accionante y como tercero con interés en la decisión a la DIAN. (Fls. 45-46). INTERVENCIÓN DE LAS AUTORIDADES ACCIONADAS COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL El doctor SERGIO MEJÍA ARBOLEDA, en su condición de Asesor Jurídico la COMISIÓN NACIONAL DE SERVICIO CIVIL, intervino manifestando que la tutela es improcedente; afirmando la accionante, por intermedio de su apoderada, que la Ley 1033 de 2006 no es aplicable, y luego que si lo es.

Aseguró que la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL suscribió el contrato 226 de 2011 con la Universidad accionada, la cual además de estar debidamente acreditada cumplió con los requisitos establecidos en el pliego de condiciones y obtuvo la mayor calificación. Señaló que de acuerdo con el contrato suscrito, es obligación de la Universidad responder las reclamaciones, peticiones y demás acciones judiciales que presenten los concursantes contra los resultados de las pruebas, utilizando, según el caso, el aplicativo web que la CNSC puso a su disposición. Agregó que se diseñaron protocolos de seguridad para las pruebas con personal capacitado y una Unión Temporal fue contratada para apoyar este servicio. República de Colombia Rama Judicial

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M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO RaCONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA SAdicado N° 110011102000201204819 01 / 2427 T Ref: Impugnación Acción de Tutela Así mismo dijo que en el concurso fueron tenidos en cuenta los ejes temáticos elaborados, definidos, examinados preparados y validados por los expertos de los procesos de la DIAN. Aseguró que la información a los concursantes ha sido dada de manera oportuna, citando las fechas de las publicaciones, guías y adendas; así mismo manifestó que el requerimiento de la DIAN fue remitido a la Universidad San Buenaventura para que bajo las cláusulas del contrato se diera la respuesta correspondiente. Culminó solicitando la negación de la acción de tutela impetrada.

UNIVERSIDAD SAN BUENAVENTURA SECCIONAL MEDELLÍN El doctor JOSÉ WILSON TELLEZ CASAS, en su calidad de rector de la Universidad, manifestó en su respuesta a la acción deprecada que a todas las peticiones se les ha dado respuesta individual y personal y que los concursantes para cumplir sus fines, no pueden pasarse por encima las reglas del concurso. Adicionalmente, aseguró que no existe vulneración al derecho fundamental a la igualdad y al debido proceso, pues estos requieren de un trato discriminatorio frente a unas mismas condiciones, lo cual no ha sucedido en desarrollo de la convocatoria. En cuanto a la violación al debido proceso manifestó que tampoco se ha violado, pues en realidad, lo que debe entenderse como proceso administrativo para los efectos del artículo 29 de la Constitución Política, es un conjunto de circunstancias de la administración que le impone la ley para su ordenado funcionamiento, para la seguridad jurídica de los administrados y para la validez de sus propias actuaciones, ya que su inobservancia puede producir sanciones legales de distinto género. Por último, solicitó desvincular a la Universidad de la acción de tutela, toda vez que no se ha vulnerado ningún derecho fundamental en cabeza de la accionante, República de Colombia Rama Judicial

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M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO RaCONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA SAdicado N° 110011102000201204819 01 / 2427 T Ref: Impugnación Acción de Tutela y por el contrario ha cumplido a cabalidad con las exigencias establecidas en los

diferentes documentos que hacen parte integral de la Convocatoria 128 de 2009. DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIANEl doctor MARCO ORLANDO OSORIO RODRÍGUEZ, actuando en calidad de apoderado de la DIAN, manifestó que la entidad que representa no está legitimada en la causa por pasiva y que tampoco ha vulnerado derecho alguno a la accionante, por lo que solicitó al a-quo la falta de legitimación en la causa por pasiva o en su defecto negar el amparo deprecado. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, profirió el fallo objeto de impugnación el 5 de octubre del cursante año, mediante el cual ordenó: “PRIMERO: DENEGAR la acción de tutela presentada por la señora LUZ DANEY VERGEL DE FONSECA contra la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL, y la Universidad San Buenaventura de Medellín, como se motivó en esta providencia.” Sustentó la decisión en que la acciónate hizo una argumentación propia de una acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra la integridad del concurso, y que su gran inconformidad es que no se le dio aplicación a la Ley 1033 de 2006, manifestando además que el artículo 5 del decreto 4500 de 2005 se encuentra derogado, situación que no es competencia del Juez de tutela. Aseguró la Sala de primera instancia que toda la argumentación de la acción es en abstracto, porque afirmó que se han violado los derechos de todos los concursantes, pero no se refiere a lo que le afectó de manera directa a ella, y

acude a la acción de tutela bajo el argumento de que no puede agotar la vía gubernativa, por no existir un acto administrativo, cuando lo que si pretendía era atacar las bases del concurso, estas fueron expedidas con antelación al mismo. República de Colombia Rama Judicial

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M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO RaCONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA SAdicado N° 110011102000201204819 01 / 2427 T Ref: Impugnación Acción de Tutela Es así como afirmó el a-quo que si de lo anterior dependió que la actora no superara la prueba, ésta ya tiene el acto complejo con el cual acudir a la vía contencioso administrativa. La Sala de primera instancia se circunscribe a invitar a la accionante a seguir los procedimientos que tiene a su alcance, pues esta es una acción residual para la protección inmediata de los derechos fundamentales, y no para orientar a las personas acerca de lo que tienen que hacer ante las etapas preclusivas del concurso. Respecto al oficio del Director de la DIAN manifestó que este tuvo su curso legal por parte de la CNSC ante la Universidad San Buenaventura, pero no se ve que su trámite, respuesta o falta de respuesta, pueda afectar a la accionante, pues no es ella quien lo circunscribe. (Fls. 105 a 114 del c.o.). LA IMPUGNACIÓN El anterior fallo fue impugnado por la apoderada de la accionante diciendo que respecto a la argumentación del a-quo de manifestar que existe la vía contencioso administrativa para reclamar mediante la acción de nulidad lo solicitado en sede

de tutela, no tiene asidero, pues “(…) No se están demandando actos administrativos, sino etapas cumplidas de un proceso complejo como es el del concurso de méritos que se rige por una normatividad específica.” Afirmó la impugnante que la acción se interpuso por la violación a varios derechos fundamentales, entre los que se encuentra el más evidente que es el derecho al debido proceso, lo cual se materializó en el concurso de méritos en la indebida aplicación del artículo 5 del Decreto 4500 de 2005 (derogado por la Ley 1033 de 2006) y en la resolución de las reclamaciones por parte de la Universidad San Buenaventura y no por la CNSC. Manifestó finalmente que las respuestas a sus solicitudes no fueron dadas por la entidad competente, no se entregaron a la accionante sus propias pruebas, República de Colombia Rama Judicial

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M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO RaCONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA SAdicado N° 110011102000201204819 01 / 2427 T Ref: Impugnación Acción de Tutela aduciendo una norma que para otros propósitos consideraron derogada o inaplicable y que la Universidad autovalidó su procedimiento y consideró que el sinnúmero de reclamaciones no era significativo ni el oficio de la DIAN era importante, por lo que contestó con términos genéricos a los peticionarios. (Fls. 121-126) El 16 de octubre de 2012 se concedió la impugnación de la acción deprecada por

la accionante. CONSIDERACIONES DE LA SALA COMPETENCIA De conformidad con lo previsto en los artículos 86, 116 inciso 1º y 256.7 de la Constitución Política; 32 del Decreto 2591 de 1991; Decreto 1382 de 2000, artículo 42 de la Ley 1474 de 2011, esta Sala es competente para conocer y desatar la impugnación deprecada dentro de la presente acción de tutela. PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA La acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política y desarrollada por el Decreto 2591 de 1991, permite a todas las personas reclamar ante los jueces la protección inmediata de los derechos fundamentales cuando sean vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos señalados por la ley. Procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, el mecanismo de defensa judicial ordinario debe ser idóneo para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues de lo contrario, el juez constitucional deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, concederá el amparo impetrado. República de Colombia Rama Judicial

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M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO RaCONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA SAdicado N° 110011102000201204819 01 / 2427 T

Ref: Impugnación Acción de Tutela En el sub exámine, la Sala entiende que la inconformidad de la actora se presenta contra la Convocatoria No. 128 de 2009 que abrió la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL para proveer por concurso abierto de méritos, los empleos de

carrera de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN -, pertenecientes al sistema específico de Carrera Administrativa, para los niveles Profesional y Técnico Asistencial. En el caso particular, la Sala advierte que se configuró una causal de improcedencia de la acción de tutela, según el artículo 6, numeral 5 del Decreto 2591 de 1991, que establece:

“ARTICULO 6o. CAUSALES DE IMPROCEDENCIA DE LA

TUTELA. La acción de tutela no procederá:

1. (…)

2. (…)

3. (…)

4. (…)

5. Cuando se dirija contra actos de carácter general, impersonal y abstracto” En efecto, en el caso bajo análisis, la actora dirigió la acción de tutela contra la Convocatoria No. 128 de 2009, que es un acto de carácter general, impersonal y abstracto, contra la que procede la acción de simple nulidad contenida en el artículo 84 del C. C. A. y, adicionalmente, si así lo considera, puede pedir la suspensión provisional de ese acto (Art. 238 de la C. N.).

El Consejo de Estado, al referirse al tema en acción de tutela contra la precitada Convocatoria 001 de 2005, manifestó que: “En todo caso, la protección efectiva de

los derechos a la vida, la igualdad, el trabajo, el mínimo vital y debido proceso que la demandante pretende vía acción de tutela, puede obtenerla ejerciendo la acción judicial correspondiente. Se repite que la actora no solo cuenta con la acción de simple nulidad contra la convocatoria 001 de 2005, sino que, además, en el respectivo proceso puede solicitar la suspensión provisional del acto. De manera República de Colombia Rama Judicial

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M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO RaCONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA SAdicado N° 110011102000201204819 01 / 2427 T Ref: Impugnación Acción de Tutela que, la suspensión provisional es un mecanismo judicial que no solamente es apto para la protección de los derechos fundamentales, sino que es expedito, toda vez que la suspensión provisional debe ser resuelta de manera previa por el juez de lo contencioso administrativo en el auto admisorio de la demanda”2. En esa medida, no puede ser la tutela el remedio judicial para discutir las inconformidades de la demandante frente a las presunta vulneración de sus derechos fundamentales por parte de la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL y la Universidad San Buenaventura de Medellín, pues, como es sabido, esta acción se caracteriza por ser un remedio residual y excepcional, que no reemplaza los mecanismos ordinarios de defensa que ha creado el legislador para la efectiva protección de los derechos de los asociados. De admitirse lo contrario, se desconocerían los principios de legalidad y juez

natural, que precisamente aseguran que cada controversia sea decidida por un juez especializado. En consecuencia, la tutela deviene improcedente, pues la señora VERGEL FONSECA dirigió la acción contra un acto administrativo de carácter general, impersonal y abstracto contra el que la acción de tutela no procede para controvertirlo porque para ello se han previsto otras vías procesales. Como corolario de lo dicho hasta este momento, en el caso presente es evidente que no procede la acción de tutela. Por tanto, al no superarse el test de procedibilidad de la acción de amparo, dicha circunstancia releva a la Sala de adentrarse en el fondo del asunto para verificar si se presentó o no la vulneración a los derechos fundamentales invocados. En consecuencia, la Sala revocará el fallo impugnado y, en su lugar, declarará la improcedencia del amparo de los derechos invocados. 2 Sentencia de Tutela Consejo de Estado No 2010-00063 AC, M.P. Doctor Hugo Fernando Bastidas Bárcenas República de Colombia Rama Judicial

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M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO RaCONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA SAdicado N° 110011102000201204819 01 / 2427 T Ref: Impugnación Acción de Tutela En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE PRIMERO: REVOCAR el fallo proferido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del

Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá el 5 de octubre de la anualidad que avanza que DENEGÓ la acción de tutela y en su lugar declarar la IMPROCEDENCIA de la misma, por las razones expuestas en la parte considerativa de este proveído.

SEGUNDO: Por Secretaría Judicial de esta Sala REMITIR el presente a la H.

Corte Constitucional para su eventual revisión, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: Súrtase las notificaciones de rigor contenidas en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.

NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

ANGELINO LIZCANO RIVERA

Presidente

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Vicepresidente Magistrada República de Colombia Rama Judicial

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Ref: Impugnación Acción de Tutela

HENRY VILLARRAGA OLIVEROS MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Magistrado Magistrada

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial