CSDJ - F11001110200020120500801ADJUNTA20130124100027-2013

ACCIÓN DE TUTELA NULIDAD/citación a terceros La no citación a terceros con interés genera nulidad. Bajo ese presupuesto la Corte Constitucional ha señalado la importancia “que reviste la notificación de las providencias que se profieren durante todo el trámite de la acción de tutela, para asegurar el ejercicio del derecho de defensa y del debido proceso de las partes, los intervinientes y los terceros interesados en el mismo, esto es, desde el auto admisorio de la demanda hasta el fallo de segunda instancia”. En el sub lite no obra constancia que se hubiere convocado a una entidad adscrita a la Policía Nacional con interés para pronunciarse frente a los hechos de la demanda constitucional y en tal sentido se hace imperioso decretar la nulidad para conjurar la irregularidad.

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Bogotá D.C., veintitrés (23) de enero de dos mil trece (2013) Magistrado Ponente: Doctor JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicación No. 110011102000201205008 01 (4977-14) Aprobado según Acta de Sala No. 2 ASUNTO Sería del caso resolver la impugnación impetrada contra el fallo proferido el 18 de octubre de 2012 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo

Seccional de la Judicatura de Bogotá1, que declaró la improcedencia del amparó invocado por el señor MANUEL ALEJANDRO MARTÍNEZ CÁRDENAS, presuntamente vulnerados por la DIRECCIÓN GENERAL DE LA POLICÍA NACIONAL, LA SECRETARÍA GENERAL DEL MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL Y EL TRIBUNAL MÉDICO DE REVISIÓN MILITAR Y DE POLICÍA, de no ser porque se advierte una causal de nulidad.

ANTECEDENTES Y ACTUACIÓN PROCESAL

1. Mediante escrito presentado el 24 de septiembre de 2012, el señor MANUEL ALEJANDRO MARTÍNEZ CÁRDENAS, solicitó el amparo constitucional de sus derechos fundamentales a la vida, salud, dignidad personal, mínimo vital, igualdad, protección laboral reforzada, trabajo, petición y debido proceso administrativo, presuntamente vulnerados por las entidades accionadas (fs. 1 a 159 c.1ra. Inst.); petición que fundamentó en la demanda y sus anexos de la cual se extracta lo siguiente: 1.1. Señaló que en condición de patrullero de la Policía Nacional, el 9 de diciembre de 1999, al encontrarse en servicio en la estación del Municipio de Curillo – Caquetá, fue secuestrado por la guerrilla de las Farc, permaneciendo en cautiverio durante 19 meses, hasta el 28 de junio de 2001 cuando fue liberado en un intercambio humanitario; circunstancias las cuales 1 Sala integrada por las Magistradas OLGA FANNY PACHECO ÁLVAREZ (ponente) y MARTHA INÉS

MONTAÑA SUÁREZ. acreditó con las Resoluciones 00160 de 19 de enero de 2000 y 02843 de agosto 2001. 1.2. Agregó que después de ocupar varios cargos en la policía, luego de su liberación, el 21 de marzo de 2007 se practicó junta médico - laboral y fue declarado apto para el servicio con una disminución de la capacidad psicofísica del 23.44%. 1.3. El 30 de septiembre de 2008, luego de cumplir los requisitos exigidos, entre ellos la capacidad psicofísica fue ascendido al grado de Subintendente. 1.4. El 28 de septiembre de 2009, el médico Alejandro Lombana Castillo lo remitió a medicina laboral de la Policía Nacional para valoración por patología. 1.5. Manifestó que no obstante la remisión del médico, no procedía una citación del Tribunal Médico, el 23 de octubre de 2009, el Director de Sanidad de la Policía Nacional, citó al Tribunal Médico de Revisión Militar y de Policía, a pesar que el término para solicitar la convocatoria del Tribunal, respecto de la junta efectuada el referido 21 de marzo de 2007 ya estaba vencido, según lo establecido en el artículo 29 del decreto 094 de 1989, por haber transcurrido más de cuatro meses desde la notificación de la junta de 2007. 1.6. Señaló que en el año 2009, luego de superar el proceso de selección, fue destinado en comisión de estudios durante 19 meses en la Escuela de Investigación Criminal, para adelantar curso de Técnico Profesional en

Fotografía Judicial, el cual una vez aprobado, fue asignado en la Policía Metropolitana de Bogotá en el cargo de fotógrafo forense. 1.7. Precisó que siempre ha demostrado un desempeño superior según los parámetros de calificación regulados en el Decreto 1800 de 2000; y así mismo en su historia clínica obra que tiene un juicio conservado y pensamiento lógico, aspectos éstos reflejados en los diagnósticos de los médicos tratantes Humberto Janer Santos (psiquiatría), María Alejandra Monroy (psicología) y Maribel Motta Artunduaga (neuropsicóloga). Agregó frente a lo anterior que el 1° de noviembre de 2011 fue valorado por la doctora Maribel Motta Artunduaga, quien diagnosticó que el paciente se encuentra “en buenas condiciones generales con un desempeño adecuado y dentro de los parámetros de normalidad en cada una de las funciones cognitivas”. 1.8. El 21 de noviembre de 2011, a solicitud de medicina laboral, se le practicó Junta de Psiquiatría, con diagnóstico de “trastorno de adaptación, secuela de trastorno mixto de ansiedad depresión (neurosis depresiva). Adecuados niveles de mejoría con conservación de la autonomía dificultades en la adaptación en niveles altos de estrés (vigilancia) en donde presenta tendencia al acting out (sic) que limita el porte y uso de armamento. La capacidad laboral es adecuada en situaciones de estrés regular y en atención al público”. (f. 8 c.1ra. Inst.)

1.9 Adujó que el 25 de febrero de 2012 solicitó traslado para la oficina de Comunicaciones Estratégicas (revista de la policía), donde puede desempeñarse como fotógrafo, sin necesidad de portar armas ni conducir vehículo. Hecho que acreditó con el concepto del 20 de marzo de 2012, favorable para el traslado y oficio del 31 de agosto de 2012 a través del cual reiteró la solicitud de traslado. 1.10. Destacó que el 14 de junio de 2012, el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía lo declaró NO APTO para el servicio sin sugerencia de reubicación laboral, por cuanto el “paciente no puede ser expuesto a estrés”. 1.11. Agregó que no obstante ello, el 15 de agosto de 2012 la Dirección de Talento Humano de la Policía Nacional en la calificación de ajuste del perfil le asignó una calificación de 88 puntos, clasificado como ajustado; agregando, que así mismo existe una manifiesta contradicción entre lo declarado por el Tribunal Médico Laboral del 14 de junio de 2012 y la Junta de Psiquiatría celebrada el 21 de noviembre de 2011, relacionada en el hecho 15 de la demanda. 1.12. Manifestó que su núcleo familiar está conformado por su esposa, un hijo y su madre quienes dependen económicamente de él, que la calificación del Tribunal Médico lo perjudica enormemente al determinar un porcentaje de disminución de la capacidad psicofísica del 37.38%, en tanto conforme las normas consagradas en el Decreto 4433 de 2004, las cuales regulan la

pensión de invalidez de la fuerza pública, no tendría derecho a esta prestación en la medida que el porcentaje de disminución de su capacidad laboral es inferior al 75%. 1.13. Mediante apoderado judicial el 5 de septiembre de 2012 solicitó la convocatoria de conciliación extrajudicial frente a la decisión de la Junta Médica, la cual se programó para el día 4 de octubre de 2012; pero mediante Resolución No. 03312 de 7 septiembre de 2012 proferida por el Director General de la Policía Nacional se produjo su retiro de la institución por la causal de disminución de la capacidad psicofísica, notificada el 21 de septiembre de 2012. 1.14. El 21 de septiembre de 2012 se le ordenó entregar sus carnés en salud y bienestar social y los de los beneficiarios, lo cual conlleva a la pérdida de los servicios en atención médica y de acceso a los programas de bienestar social de la Policía Nacional, no obstante encontrarse en tratamiento médico y hallarse al momento del retiro excusado del servicio. 1.15. Por último reclamó su derecho a la igualdad, pues en un caso similar del Subintendente Donald Hernando Quintero Gracia, conocido por esta Corporación, se ordenó su reintegró y el pago de salarios, prestaciones y demás derechos laborales dejados de percibir durante el tiempo que estuvo retirado del servicio. 1.16. Con fundamento en lo anterior, invocó el amparo de sus derechos fundamentales a la vida, salud, dignidad personal, mínimo vital, igualdad, protección laboral reforzada, trabajo, petición y debido proceso

administrativo, para cuyo efecto solicitó dejar sin efectos: el acta del 14 de junio de 2012 proferida por el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía; la Resolución No. 03312 del 7 de septiembre de 2012 mediante la cual el Director General de la Policía Nacional, dispuso su retiro de la institución. Así mismo, solicitó el reintegro a la Policía Nacional sin solución de continuidad, con capacitación y adiestramiento adecuado para ejercer labores administrativas, reclamando se defina su solicitud de traslado a la oficina de Comunicaciones Estratégicas de la cual obtuvo concepto favorable del Coronel León Guillermo Barón Calderón Como elementos de convicción el accionante adjuntó copia de cada una de las decisiones objeto de demanda constitucional, así como de los hechos de la demanda. (fs. 29-159 c.1ra. Inst.) 1.17. Cabe precisar que en principio, la demanda fue repartida el 25 de septiembre de 2012 a la Sala Jurisdiccional del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, Corporación que en virtud a las reglas de reparto consagradas en el Decreto 1382 de 2000, remitió por competencia a la Sala homóloga de Bogotá. (fs. 160-168 c. 1ra. Inst.)

2. El a quo mediante auto del 4 de octubre de 2012, avocó el trámite de la acción constitucional, ordenando notificar su admisión a la “Policía NacionalTribunal Medico Laboral de Revisión Militar y de Policía, Secretaría General del Ministerio de Defensa Nacional - Ministerio de Defensa”. (fs. 169-171 c.

1ra. Inst.)

3. Emitidas las citaciones con fines de notificación a cada una de las aludidas autoridades (fs. 172-174 c. 1ra. Inst.); la asesora jurídica del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, solicitó rechazar por improcedente el amparo invocado. (fs. 175-178 c. 1ra. Inst.) Destacó que acorde a lo pretendido por el actor no es viable la modificación de las decisiones del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, ni así mismo se hagan nuevas valoraciones, por cuanto de acuerdo a lo establecido en el artículo 22 del Decreto 1796 de 2000 contra tales decisiones sólo procede la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, ante la cual el actor tuvo cuatro meses a partir de la notificación de la calificación para interponerla cuya fecha se verificó el 19 de julio de 2012.

Por lo anterior concluyó que la pretensión en concreto del actor no es propia de ser encausada por vía de tutela, en tanto como la norma lo sugiere, el accionante contó con otros mecanismos de defensa judicial. (fs. 177 c. 1ra. Inst.)

4. El Coronel Ciro Carvajal Carvajal en su condición de Secretario General de la Policía Nacional solicitó declarar la improcedencia del amparo invocado. (fs. 179-186 c. 1ra. Inst.) Destacó el oficial que la acción de tutela sólo procede cuando el actor no disponga de otros medios judiciales de defensa de sus derechos presuntamente conculcados, medios a los cuales el actor en el asunto

demandado no ha acudido. PROVIDENCIA IMPUGNADA La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, en providencia del 18 de octubre de 2012, declaró improcedente el amparo invocado por el señor MANUEL ALEJANDRO MARTÍNEZ CÁRDENAS. (fs. 191-200 c. 1ra. Inst.) Destacó el Seccional que la situación planteada por el accionante es de evidente naturaleza administrativa y en segundo lugar el tutelante no probó la existencia de un perjuicio irremediable lo cual determina la exigencia de tramitarse el asunto ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Concluyó el Seccional de instancia que en el sub lite se está empleando este mecanismo preferente y sumario para evadir los procedimientos ordinarios y legalmente establecidos, desnaturalizando de tal manera la esencia de la tutela. ARGUMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN El accionante luego de efectuar las precisiones frente a la problemática del paro judicial, lo cual derivó en que sólo hasta el 28 de noviembre de 2012 se notificará del fallo de demanda constitucional, en la misma data impugnó la decisión del Seccional de instancia. (fs. 204-218 c. 1ra. Inst.) Señaló que los jueces administrativos se encuentran en paro desde hace cerca de dos meses con lo cual el acceso a la administración de justicia le es negado. No obstante ello, precisó que hasta el momento ha surtido el trámite conciliatorio ante la Procuraduría, el cual resultó fallido el pasado 27 de noviembre de 2012.

Precisó que ante una evidente vulneración del derecho fundamental al debido proceso es procedente el amparo al menos como mecanismo transitorio, en la medida que las entidades accionadas procedieron arbitrariamente al convocar directamente el Tribunal Médico, sin agotar previamente la primera instancia ante la Junta Médica conforme lo ordena y dispone el Decreto 1796 de 2000, situación que amerita la intervención del juez constitucional. Por último precisó que en el asunto demandado, es evidente la vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso y a la estabilidad laboral reforzada de los discapacitados. CONSIDERACIONES En virtud de lo dispuesto en los artículos 86 y 116 de la Constitución Política, 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, es competente para conocer en segunda instancia de la impugnación interpuesta contra los fallos de tutela proferidos por las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura existentes en el país. La Sala estima que sin necesidad de realizar mayores consideraciones de orden conceptual, se avizora en el proceso la existencia de una causal que invalida la actuación adelantada, por no haberse vinculado al informativo a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, por cuanto es la entidad encargada de agotar los trámites administrativos de convocatoria de la junta médica y Tribunal Médico de Revisión en sus respectivas instancias, circunstancia de la cual se duele el accionante al no haberse convocado a la primera instancia -junta médica-, para la valoración médica que derivó en el

retiro definitivo del servicio del actor. Por lo anterior, la aludida dirección está llamada a pronunciarse frente a una eventual protección a los derechos a la salud del actor y a una probable convocatoria de una nueva Junta Médica Laboral. Efectivamente, tal y como obra en el paginario, a la referida entidad estatal le asiste un interés en su defensa, frente a las afirmaciones vertidas en la demanda y concretamente frente a las pretensiones de la accionante, en procura de continuar con el tratamiento de salud que venía recibiendo. Para el efecto es importante destacar, lo previsto en el artículo 13 del Decreto 2591 de 1991 el cual en su parte pertinente señala: “Artículo 13. Personas contra quien se dirige la acción e intervinientes. La acción se dirigirá contra la autoridad pública o el representante del órgano que presuntamente violó o amenazó el derecho fundamental. “(…) “Quien tuviere un interés legítimo en el resultado del proceso podrá intervenir en él como coadyuvante del actor o de la persona o autoridad pública contra quien se hubiere hecho la solicitud”. De igual manera, la situación descrita debe ser tratada de conformidad con lo decidido por la Corte Constitucional, en el A-075/01: “La Corte ha señalado en varias oportunidades la importancia que reviste la notificación de las providencias que se profieren durante todo el trámite de la acción de tutela, para asegurar el ejercicio del derecho de defensa y del debido proceso de las partes, los intervinientes y los terceros interesados en el mismo, esto es, desde el auto admisorio de la demanda hasta el fallo de segunda instancia. Así lo ha dicho la Corte: La notificación, como insistentemente lo ha señalado esta Corte, tiene como

propósito fundamental el que las decisiones que adopte el funcionario judicialo cualquier otro servidor públicopuedan ser comunicadas oportunamente a las partes, con el fin de que éstas las conozcan y las puedan atacar o controvertir en defensa de sus derechos. Se trata, pues, de la concreción de los derechos fundamentales de defensa y contradicción, todos ellos integrantes del derecho al debido proceso de qué trata el artículo 29 superior. […] una vez surtida la notificación al inicio del proceso, es deber del juez y de las partes, procurar -por parte del primerotodas las garantías necesarias para que el demandante y el demandado estén al tanto del desarrollo del trámite judicial, y por parte de los segundos, guardar una atención mínima sobre el proceso y estar pendientes de las resoluciones que emita el juzgado, bien sean providencias de carácter interlocutorio o de sustanciación. Lo anterior significa que el deber del juez de adelantar una debida y precisa notificación que realmente vincule a la persona, se da a lo largo del proceso, quedando el demandado con la carga pública de estar pendiente de la marcha del mismo para conocer la suerte de la acción que contra él se dirige, siempre y cuando el interesado cuente con los medios procesales necesarios que le permitan conocer el desarrollo de ese trámite judicial” (Sentencia T-548 de 19995). De otro lado, y en la medida que las decisiones de instancia adoptadas en el proceso de tutela pueden afectar los derechos de personas distintas a la accionada, corresponde al juez constitucional, con el fin de conformar el contradictorio, citar al proceso a todas aquellas personas cuya comparecencia es necesaria por resultar afectadas con la decisión, con el fin de que

intervengan y ejerzan su derecho de defensa. Esa falta de citación de las personas con las cuales debe integrarse el litisconsorcio constituye una causal de nulidad del proceso (C.P.C., arts. 83 y 140-9)”. Vale destacar que la Corte Constitucional en desarrollo de la línea jurisprudencial trazada en torno al tema, señaló en un caso similar en la providencia A-231/02, lo siguiente: “2.- Notificación a terceros con interés legítimo La Corte, de manera reiterada, ha señalado que cuando en el curso del proceso de tutela se omite notificar la admisión del mismo a los terceros con interés legítimo que pudieren resultar afectados con la decisión judicial, se presenta causal de nulidad por violación del debido proceso y del derecho de defensa. En efecto, ha dicho la Corte que pese a que no existe disposición expresa que ordene la notificación de terceros con interés legítimo en el proceso de tutela, tal deber se desprende, por un lado, de la obligación que tiene el Estado, conforme al artículo 2 de la Carta de “... facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan ...”, y, por otro, de lo dispuesto en los artículos 13, inciso final y 16 del Decreto 2591 de 1991, conforme a los cuales “[q]uien tuviere un interés legítimo en el resultado del proceso podrá intervenir en él como coadyuvante del actor o de la persona o autoridad pública contra quien se hubiere hecho la solicitud”, y “[l]as providencias que se dicten se notificarán a las partes o intervinientes, por el medio que el juez considere más expedito y

eficaz”. Tal notificación, ha expresado la Corte, constituye garantía imprescindible del debido proceso y en particular del derecho de defensa de las personas que, no obstante que no son las destinatarias de la acción, pueden resultar afectadas como consecuencia de la decisión que se adopte por el juez de tutela. De esta manera se procura que antes de que se produzca el fallo, dichos terceros tengan la oportunidad de cuestionar lo dicho por las partes, de solicitar pruebas o controvertir las existentes, de presentar alegatos y, eventualmente, de impugnar la decisión que resulte adversa a sus intereses”. (Subrayado fuera de texto) Así las cosas, la entidad estatal reguladora de las directrices y procedimientos en Salud al interior de la Policía Nacional, debió ser convocada al proceso de amparo, con miras a ejercer su derecho de defensa y contradicción, más aún, cuando no existe claridad frente al procedimiento impulsado frente a la valoración médica del ciudadano MANUEL ALEJANDRO MARTÍNEZ CÁRDENAS, al omitirse el trámite de la primera instancia. Conforme lo expuesto y en aras de salvaguardar los derechos al debido proceso y a la defensa de las partes que eventualmente puedan verse cobijadas con las ordenes de amparo que se profieran al interior de la acción de tutela, se declarará la NULIDAD de lo actuado a partir del auto fechado el 4 de octubre de 2012 (fs. 171 c. 1ra. Inst) donde se avocó el conocimiento del asunto y se conformó la litis procesal, para ordenar al juez de primera instancia la convocatoria al proceso de la referida entidad.

En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones legales y constitucionales, RESUELVE PRIMERO: DECLARAR LA NULIDAD de lo actuado a partir del auto que admitió la acción de tutela, sin perjuicio de mantener la legalidad de las pruebas practicadas, conforme lo expuesto en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: Envíese esta sentencia al Seccional de instancia para que a la menor brevedad corrija el defecto sustantivo aludido.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

ANGELINO LIZCANO RIVERA JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Presidente Vicepresidente

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Magistrada Magistrada

WILSON RUÍZ OREJUELA PEDRO ALONSO SANABRIA

BUITRAGO

Magistrado Magistrado

HENRY VILLARRAGA OLIVEROS

Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial