CSDJ - F11001110200020120501001ADJUNTA20130122105651-2013

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., dieciséis (16) de enero de dos mil trece (2013) Magistrado Ponente Dr. WILSON RUIZ OREJUELA Radicación No. 110011102000201205010 01 Aprobado Según Acta No. 001 de la misma fecha.

Accionante: JESÚS MARÍA DÍAZ VELÁSQUEZ Y DIEGO FERNANDO CORREA LOAIZA

Accionado: DIRECCION ADMINISTRATIVA DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL Asunto: Impugnación tutela declarada improcedente

Decisión: Confirma OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura a resolver la impugnación interpuesta por JESÚS MARÍA DÍAZ VELÁSQUEZ. contra el fallo de tutela emitido el 19 de octubre de 2012 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo

Seccional de la Judicatura del Bogotá1, en el amparo constitucional de la referencia.

I.- ANTECEDENTES

1. La acción de tutela se sustentó en los siguientes hechos: JESÚS MARÍA DÍAZ VELÁSQUEZ, actuando en nombre propio y como apoderado judicial de DIEGO FERNANDO CORREA LOAIZA, acudió en acción de tutela en la que solicitó la protección de su derecho fundamental de petición, en su caso, y a la pensión, vida digna,

salud e igualdad para su mandante, presuntamente vulnerados por la DIRECCION ADMINISTRATIVA DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, según la situación fáctica que se sintetiza enseguida. El señor DIEGO FERNANDO CORREA LOAIZA, reclutado en el año 1997 para prestar el servicio militar obligatorio, meses después fue secuestrado por la organización insurgente Fuerzas Armadas Revolucionaria de Colombia –FARC-, habiendo permanecido en tal condición por tres años, al cabo de los cuales fue liberado y sometido a tratamiento de salud, cuyo diagnóstico –emitido por Junta Médicafue “TRASTORNO DE STRESS POSTRAUMÁTICO”, lo que provocó su baja de la institución el 30 de mayo de 2002 por disminución de su capacidad laboral. Al presentar recaída de su enfermedad el afectado promovió acción de tutela mediante la cual se ordenó la prestación de los servicios médicos negados a raíz de su desvinculación de servicio militar y al no encontrar recuperación de su salud se le practicó nueva junta médica, en la cual se reseñó, entre otros aspectos: “TRASTORNO DE ESTRÉS

POSTRAUMATICO CON SINTOMAS ESQUIZOFRENICOS VALORADO Y TRATADO POR

PSIQUIATRIA QUIEN DEBE CONTINUAR EN TRATAMIENTO DE FORMA INDEFINIDA E INDETERMINADA POR ESTE SERVICIO.” (Sic) 1 Conformada por los Magistrados Alberto Vergara Molano y María Lourdes Hernández Mindiola Con base en lo acontecido solicitó al Ministerio de Defensa Nacional, División de

Prestaciones Sociales, el reconocimiento y pago de la pensión por invalidez y mesadas causadas desde la fecha de retiro, aunque después de casi un año sin que se resolviera la petición, interpuso tutela y una vez conferido el amparo el Ministerio de Defensa Nacional, profirió la resolución 356, mediante la cual dispuso reconocer y ordenar pagar la pensión mensual de invalidez, a partir del 7 de septiembre de 2010. Inconforme con la decisión, su apoderado interpuso recurso de reposición a efecto de que se revocara y fuera reconocida y pagada la pensión de invalidez desde la fecha de su retiro -30 de mayo de 2002y no como lo resolvió la accionada, es decir a partir del 7 de septiembre de 2010. No obstante a pesar de haber transcurrido cerca de 8 meses, el recurso no ha sido resuelto, causando grave perjuicio económico y de salud a su cliente. Por lo expuesto, solicitó (i) que se le tutele el derecho fundamental de petición; y a su poderdante DIEGO FERNANDO CORREA LOAIZA sus derechos fundamentales a la pensión, vida digna, salud e igualdad; (ii) se resuelva el recurso de reposición en legal forma; (iii) que el reconocimiento de la pensión de invalidez a que tiene derecho su cliente debe hacerse desde la fecha de su retiro el cual se produjo el 30 de mayo de 2002; (iv) se le reconozca y pague la bonificación especial mensual adicional del 25% a que tiene derecho conforme a lo establecido en el Decreto 745 de 2002, vigente para la fecha en que se produjo el retiro; (v) que el pago de las mesadas pensionales causadas se haga indexado.

2. Actuación de la primera instancia 2.1. Auto de conocimiento de la tutela y traslado a la entidad demandada El a-quo mediante auto del 05 de octubre de 2012 asumió conocimiento del amparo solicitado y ordenó notificar del inicio de la acción al actor, su apoderado, el Ministerio Público, así como a las autoridades demandadas, para que (i) emitieran sus apreciaciones en torno a la acción y, (ii) oficiar al señor Ministro de Defensa Nacional y a la Dirección de Prestaciones Sociales de dicha Cartera de Gobierno, o a la oficina competente para que informara: a) Con relación al señor DIEGO FERNANDO CORREA LOAIZA, indique si ya resolvió de fondo el recurso de reposición formulado contra la Resolución número 356 del 20 de febrero de 2012, que concedió pensión de invalidez al actor, presentado el 28 de febrero de 2012. De ser así, allegar copia de la decisión correspondiente, con constancia de su enteramiento a aquél, de no ser así, explicar los motivos y cuándo se hará. b) Tener como prueba los documentos obrantes. c) Reconocer como apoderado del actor al doctor JESÚS MARÍA DÍAZ VELÁSQUEZ2. 2.2. Intervención de la entidad demandada en la acción de tutela El Ministerio de Defensa Nacional, a través de la Coordinadora del Grupo de Talento Humano, Karina Lucía De La Ossa Vivero, solicitó se negara la protección de los derechos fundamentales alegados por el actor, con fundamento en que: (i) el derecho de petición del cual se predica vulneración fue contestado al accionante mediante la Resolución número

4005 de mayo 16 de 2012, en el cual se rechazó por extemporáneo el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución número 356 de febrero 20 de 2012; (ii) respecto de la posible vulneración a los derechos a la pensión, vida e igualdad, no se acredita en el líbelo de la demanda tal vulneración, por el contrario, lo que se advierte es que el accionante por vía de tutela persigue unas sumas de dinero no reconocidas en la Resolución 356 de 2012, lo cual resulta improcedente toda vez que la acción de tutela no es mecanismo idóneo para lograr el pago de sumas dinerarias, a menos que sea para evitar un perjuicio irremediable3.

3. Pruebas que obran en el expediente de tutela - Acta de Junta Médica Laboral, número 38982, registrada en la Dirección de Sanidad Ejército, donde se concluye respecto del paciente CORREA LOAIZA DIEGO FERNANDO

“TRANSTORNO DE ESTRÉS POSTRAUMATICO CON SINTOMAS ESQUIZOFRENICOS

VALORADO Y TRATADO POR PSIQUIATRIA QUIEN DEBE CONTINUAR EN TRATAMIENTO DE FORMA INDEFINIDA E INDETERMINADA POR ESTE SERVICIO” (folio 3 reverso del cuad. 1). - Copia de la Resolución 356 de 20 de febrero de 2012, expedida por la Directora Administrativa del Ministerio de Defensa Nacional, donde se resuelve reconocer y pagar al soldado voluntario del Ejército Nacional DIEGO FERNANDO CORREA LOAIZA, con cargo al 2 Folios 29 y 30 del cuaderno 1. 3 Folios 57 a 58 ibídem.

presupuesto de esa entidad una pensión mensual de invalidez a partir del 07 de septiembre de 2010 (folios 59 a 61 ibíd.). - Copia de la Resolución 4005 de 16 de mayo de 2012, proferida por la Directora Administrativa del Ministerio de Defensa Nacional, mediante la cual se rechaza por extemporáneo el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución 356 de 20 de febrero de 2012. (folios 43 a 44 ibíd.).

3. Decisión de primera instancia A través de fallo del 19 de octubre de 20124, el a-quo declaró improcedente la acción de tutela impetrada mediante apoderado, por DIEGO FERNANDO CORREA LOAIZA, bajo el siguiente eje conceptual: (i) en torno a la no contestación del derecho de petición se trata de un hecho superado, corroborado por el abogado del actor, tal como se colige del memorial presentado por él a la Coordinación del Grupo de Prestaciones Sociales, donde alude al oficio número OFI12-93591 -1.10, fechado, martes 25 de septiembre de 2012, recibido en su oficina el 9 de octubre “mediante el cual me informa que el recurso interpuesto en contra de la resolución de la referencia fue extemporáneo, razón por la cual me permito afirmar categóricamente que eso no es cierto…” 5; (ii) respecto a los derechos fundamentales del actor a la igualdad, salud y vida, ha de señalarse la improcedencia del amparo, habida consideración, “al hecho de que el recurso como se consignó en la aludida resolución, fue extemporáneo”.

A esa decisión arribó luego de referirse a la naturaleza jurídica de la acción de tutela como mecanismo de protección de derechos fundamentales y su carácter supletorio, de tal forma que su aplicación efectiva sólo tiene lugar cuando dentro de los diversos medios que aquél ofrece para la realización de los derechos, no aparezca alguno idóneo para enervar de manera inmediata el desconocimiento de aquellos, como también a su utilización transitoria, si nos encontramos ante un perjuicio irremediable.

4. Impugnación del fallo de tutela 4 Folios 48 a 56 ibídem. 5 Folio 54 ibídem.

El actor impugnó el fallo emitido, solicitando sea revocado y en su lugar se tutelen sus derechos fundamentales, así: (i) acepta la posible remisión a su despacho de la resolución 4005 del 26 de mayo de 2012, pero lo cierto es que “lo que me envió fue el OFI12-93591, de fecha martes 25 de septiembre de 2012, como se hace constar en la precitada parte considerativa de su auto de 19 de octubre de 2012 y a través del mismo fue que me enteré de la expedición de dicho acto administrativo. Por ello hago expresa manifestación que desconozco el contenido de la Resolución 4005 de 16 de mayo de 2012 y hasta la fecha no se me ha hecho ni citación y por consiguiente no me he notificado en legal forma de la misma”; (ii) no comparte el haber aceptado como argumento de la entidad accionada que el recurso de reposición presentado el 28 de febrero de 2012, en contra de la Resolución 356 de 20 de febrero de 2012, fuera extemporáneo para haber declarado improcedente la tutela,

en tanto la notificación de la misma se efectuó el miércoles 22 de febrero de 2012 y según lo expresado en el artículo 6°, del recurso de reposición podía hacerse uso dentro de los 5 días hábiles siguientes, de tal manera que el término indicado corrió los días 23, 24, 27, 28 y 29, ya que los días 25 y 26 fueron inhábiles y en dicha entidad laboran de lunes a viernes.

5. Competencia de la Sala para resolver la impugnación De conformidad con lo previsto en los artículos 86, 116 inciso 1º, 256, numeral 7º de la Constitución Política; 32 del Decreto 2591 de 1991 y Decreto 1382 de 2000, esta Sala ostenta la competencia para resolver la impugnación elevada dentro de la presente acción de tutela.

II.- CONSIDERACIONES Y DECISIÓN A ADOPTAR POR LA SALA La Sala debe establecer si deben ampararse los derechos constitucionales fundamentales invocados por el accionante, vulnerados, a su juicio, por la entidad demandada. En el presente caso, el actor alega no estar notificado de la Resolución 4005 del 16 de mayo de 2012, y por lo tanto considera violado su derecho fundamental de petición. Simultáneamente considera desconocidos los derechos fundamentales a la pensión, vida digna e igualdad de su mandante, por cuanto mediante la Resolución 356 del 20 de febrero de 2012, se dispuso reconocer y pagar la pensión de invalidez de su cliente a partir del 7 de septiembre de 2010 y no del 30 de mayo de 2002, fecha en la cual fue retirado de las

Fuerzas Militares su cliente. Por ello, busca la protección de los derechos fundamentales invocados y, en consecuencia pide se revoque la decisión de primera instancia. Puesta así las cosas, la Sala entra a definir los problemas jurídicos debatidos en el presente caso y luego hará algunas precisiones sobre la procedencia de la acción de tutela. En consecuencia surge necesario establecer en primer lugar si la accionada respondió el derecho de petición presentado por el apoderado judicial y a la vez accionante, y en segundo lugar si la tutela es el mecanismo adecuado para buscar el reconocimiento y pago mesadas anteriores a las reconocidas mediante resolución del Ministerio de Defensa Nacional, por concepto de pensión de invalidez. De acuerdo a la información allegada al expediente, se tiene que la Coordinadora del Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa Nacional dio respuesta al derecho de petición impetrado por el accionante mediante Resolución 4005 de fecha mayo 16 de 2012, visible a folios 43 y 44 del cuaderno número 1, en la cual se rechazó por extemporáneo el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución número 356 del 20 de febrero de 2012, documento que goza de pleno valor probatorio, con lo cual se demuestra el cumplimiento de la solicitud invocada por el tutelante y por lo tanto no hay lugar a ordenar por esta vía la protección al derecho fundamental de petición. Por otra parte, se demuestra igualmente que el peticionario conoció el contenido de lo resuelto sobre el recurso de reposición con su propia advertencia, pues en su comunicación de fecha de recibo 11 de octubre de 20126, reconoce estar enterado de la decisión tomada

por la entidad accionada respecto del rechazo del recurso de reposición por extemporaneidad. En el caso sub examine el recurrente hizo manifestación expresa de conocer el contenido de la providencia, cuando afirmó “lo que me envió fue el OFI12-93591, de fecha martes 25 de septiembre de 2012, como se hace constar en la precitada parte considerativa de su auto de 19 de octubre de 2012 y a través del mismo fue que me enteré de la expedición de dicho 6 Folio 45 ibídem. acto administrativo”, lo cual se traduce en un acto de notificación7, como lo refiere el primer inciso del artículo 330 del Código de Procedimiento Civil. “ARTÍCULO 330. NOTIFICACION POR CONDUCTA CONCLUYENTE. Cuando una parte o un tercero manifieste que conoce determinada providencia o la mencione en escrito que lleve su firma, o verbalmente durante una audiencia o diligencia, si queda constancia en el acta, se considerará notificada personalmente de dicha providencia en la fecha de presentación del escrito o de la audiencia o diligencia.” Dicha circunstancia dá la razón a la accionada para afirmar que el derecho de petición ya fue respondido y por lo tanto no hay lugar a tutelar, en el caso concreto, tal garantía fundamental. En consecuencia resulta improcedente la acción de tutela cuando el hecho se encuentra superado, como en el caso de examen, según las reglas que sobre el particular ha trazado la Corte Constitucional para los eventos en los cuales se presenta ese fenómeno por carencia actual del objeto: “El hecho superado se presenta cuando, por la acción u omisión (según sea el requerimiento del actor en la tutela) del obligado, se supera la afectación de tal manera que “carece” de

objeto el pronunciamiento del juez. La jurisprudencia de la Corte ha comprendido la expresión hecho superado[2] en el sentido obvio de las palabras que componen la expresión, es decir, dentro del contexto de la satisfacción de lo pedido en tutela. En efecto, si lo pretendido con la acción de tutela era una orden de actuar o dejar de hacerlo y, previamente al pronunciamiento del juez de tutela, sucede lo requerido, es claro que se está frente a un hecho superado, porque desaparece la vulneración o amenaza de vulneración de los derechos constitucionales fundamentales o, lo que es lo mismo, porque se satisface lo pedido en la tutela, siempre y cuando, se repite, suceda antes de proferirse el fallo, con lo cual la posible orden que impartiera el juez caería en el vacío”.8 7 Corte Constitucional. Sentencia T-081 de 2009. M.P. Jaime Araújo Rentería. Igualmente T-1044 DE

2006. T-170 de 1997 8 Corte Constitucional. Sentencia de Tutela T678 de 2011. M.P. Juan Carlos Henao Pérez.

Ver en el mismo sentido: Sentencia T-519 de 1992, M.P. José Gregorio Hernández Galindo

(Ponente), Alejandro Martínez Caballero y Fabio Morón Díaz. SU-540 de 2007, M.P. Álvaro Tafur Galvis En el presente caso está demostrado que la causa fundamental de la acción constitucional impetrada está superada por conducto de la respuesta que diera la entidad accionada y por la propia actuación del actor, lo que deja por fuera de cualquier consideración la posibilidad de amparo al derecho fundamental de petición.

Siendo así la situación, entra ahora la Sala a precisar si la tutela es el mecanismo adecuado para buscar el reconocimiento y pago de mesadas anteriores a las reconocidas mediante resolución del Ministerio de Defensa Nacional, por concepto de pensión de invalidez. En efecto frente a una acción de tutela que ordenó al Ministerio de Defensa Nacional la prestación de los servicios médicos de DIEGO FERNANDO CORREA LOAIZA y ante la no recuperación de su salud, la Junta Médica número 38982 de septiembre 7 de 2010, estableció como antecedente un trastorno de stress postraumático con síntomas de esquizofrenia, concluyendo que ello “OCURRIÓ EN EL SERVICIO POR ACCION DIRECTA DEL ENEMIGO, EN EL RESTABLECIMIENTO DEL ORDEN PUBLICO, O EN CONFLICTO INTERNACIONAL”, con base en lo cual el apoderado judicial del accionante solicitó al Ministerio de Defensa Nacional el reconocimiento y pago de la pensión por invalidez y las mesadas causadas desde la fechas del retiro, petición que sólo fue cumplida por decisión de tutela que dio origen a la Resolución 356 del 20 de febrero de 2012 de la Directora Administrativa del Ministerio de Defensa Nacional, donde se reconoció y ordenó pagar la pensión de invalidez a partir del 7 de septiembre de 2010, fecha de la Junta Médica, y sobre la cual el actor interpuso recurso de reposición, negado por extemporáneo, acudiendo en tutela en esta oportunidad para lograr el pago de las mesadas causadas, tema objeto de decisión en la presente providencia. Así se debe precisar que la acción tutelar tiene un carácter subsidiario como quiera que a

ella sólo se puede acudir en aquellos eventos en los cuales la persona afectada no cuenta con otro mecanismo judicial capaz de amparar sus derechos fundamentales, excepto cuando se trata de evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, situación que no se observa en el presente caso. En efecto el artículo 86, inciso 3° de la Constitución Política advierte que dicha acción constitucional sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Así lo ha plasmado la Corte Constitucional en reiterada jurisprudencia: “4.1. La acción de tutela se encuentra instituida desde el ordenamiento superior para garantizar la protección de los derechos fundamentales, cuando quiera que resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares. No obstante, demanda importantes características de procedibilidad como, para el presente asunto, la subsidiariedad o, excepcionalmente, la demostración de un perjuicio irremediable. El amparo solamente puede intentarse cuando no existen o han sido agotados otros mecanismos judiciales de defensa, que sean idóneos y eficientes, a menos que se demuestre la inminencia de un perjuicio irremediable, caso en el que procedería como mecanismo transitorio (art. 86, inciso 3° Const.). Así se pronunció esta corporación en sentencia T-406 de abril 15 de 2005, M. P. Jaime Córdoba Triviño: “El fundamento constitucional de la subsidiariedad, bajo esta perspectiva, consiste en

impedir que la acción de tutela, que tiene un campo restrictivo de aplicación, se convierta en un mecanismo principal de protección de los derechos fundamentales. En efecto, la Constitución y la ley estipulan un dispositivo complejo de competencias y procesos judiciales que tienen como objetivo común garantizar el ejercicio pleno de los derechos constitucionales, en consonancia con el cumplimiento de los demás fines del Estado previstos en el artículo 2 superior. Por tanto, una comprensión ampliada de la acción de tutela, que desconozca el requisito de subsidiariedad, vacía el contenido de las mencionadas competencias y, en consecuencia, es contraria a las disposiciones de la Carta Política que regulan los instrumentos de protección de los derechos dispuestos al interior de cada una de las jurisdicciones.”9 Para el caso de análisis se tiene como punto de partida el hecho según el cual la accionada profirió la Resolución 356 de 20 de febrero de 2012, expedida por la Directora Administrativa del Ministerio de Defensa Nacional, donde se resuelve reconocer y pagar al soldado voluntario del Ejército Nacional DIEGO FERNANDO CORREA LOAIZA, con cargo al presupuesto de esa entidad una pensión mensual de invalidez a partir del 07 de septiembre de 2010, determinación repuesta por el apoderado judicial del accionante, al considerar que 9 Corte Constitucional. T-333 de 2011. M.P. Nilson Pinilla Pinilla con dicha decisión se están vulnerando los derechos fundamentales a la pensión, salud, vida e igualdad ya que el reconocimiento a que tiene derecho su cliente debe hacerse desde la fecha de su retiro el cual se produjo el 30 de mayo de 2002 y no como lo consignó la Resolución 356 de 20 de febrero de 2012, es decir a partir del 7 de septiembre de 2010.

Como se viene argumentando, el actor escogió el mecanismo judicial equivocado para la protección de sus derechos, toda vez que el carácter subsidiario de la acción de tutela impide al juez constitucional otorgar la protección preferencial cuando el afectado cuenta con mecanismos ordinarios para reclamar sus pretensiones, como en el caso de ocupación donde el accionante pudo intentar un proceso ordinario laboral o contencioso administrativo, verbi gratia, que le garantizara el reconocimientos de las mesadas presuntamente causadas desde la fecha de su retiro, valga decir, 30 de mayo de 2002. Por lo anotado, la Sala comparte la decisión emitida por el a quo, porque de una parte, el hecho se encuentra superado, y de otra, el recurso de reposición fue rechazado por extemporaneidad. Adicionalmente, la Sala encuentra la improcedencia de la acción bajo el criterio de la naturaleza subsidiaria del recurso de amparo, que tal como se dejó dicho, sólo opera en los casos en los que el afectado no cuente con otro mecanismo judicial para la protección de sus derechos fundamentales, evento que no se predica en el asunto a decidir. Tampoco la Sala encuentra la presencia de un perjuicio inminente, su gravedad, la urgencia de las medidas y la gravedad de las mismas, como elementos identificadores del perjuicio irremediable, que autoricen la intervención del juez constitucional, para amparar transitoriamente el derecho al mínimo vital y así ordenar el pago de las mesadas reclamadas por el tutelante. De actuar sin el cumplimiento de esas premisas, el juez de tutela vaciaría las competencias del juez natural de la controversia, subvirtiendo así el carácter residual o

subsidiario del amparo constitucional. Por lo anotado, se impone la confirmación de la decisión impugnada. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria el Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO.- CONFIRMAR, por los argumentos expuestos, el fallo emitido el diecinueve (19) de octubre de dos mil doce (2012), por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, que declaró improcedente la acción de tutela incoada por JESÚS MARÍA DÍAZ VELÁSQUEZ Y DIEGO FERNANDO CORREA LOAIZA en contra

de la DIRECCION ADMINISTRATIVA DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MINISTERIO

DE DEFENSA NACIONAL.

SEGUNDO.- Una vez notificados todos los intervinientes, envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

ANGELINO LIZCANO RIVERA JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Presidente Vicepresidente

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ HENRY VILLARRAGA OLIVEROS

Magistrada Magistrado

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA WILSON RUÍZ OREJUELA

Magistrada Magistrado

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrado YIRA LUCIA OLARTE ÁVILA Secretaria judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA RAD. 110011102000201205010 01

M.P. Dr. Pedro Alonso Sanabria Buitrago Aprobado según Acta No. 001 del 16 de enero de 2013 SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO De manera respetuosa la suscrita advierte la necesidad de salvar parcialmente el voto en el asunto de la referencia, por las siguientes razones: Del derecho de petición. Se acreditó que la accionada contestó la petición, mediante Resolución No. 4005 del 16 de mayo de 2012, mediante la cual se rechazó por extemporáneo el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución No. 356 del 20 de febrero de 2012, esto es, antes de haberse instaurado la acción de tutela de la referencia. A partir de lo anterior, en criterio de la suscrita no es la improcedencia de la acción de tutela la vía por la cual debió despacharse la solicitud de amparo, sino que ante la no vulneración del derecho de petición invocado, era del caso conocer de fondo para negarlo. Lo anterior por cuanto, no existió vulneración del derecho fundamental de petición del actor, puesto que fue contestado oportunamente, de manera completa y clara. Al respecto, la Corte Constitucional, señaló: “…Esta Corporación, al interpretar el contenido y alcance del artículo 86 de la Constitución Política, en forma reiterada ha señalado que el objetivo de la acción de tutela se circunscribe a la protección inmediata y actual de los derechos fundamentales, cuando estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas, o de los particulares en los casos expresamente

consagrados en la ley. Así las cosas, se tiene que el propósito de la tutela, como lo establece el mencionado artículo, es que el Juez Constitucional, de manera expedita, administre justicia en el caso concreto, profiriendo las órdenes que considere pertinentes a la autoridad pública o al particular que con sus acciones han amenazado o vulnerado derechos fundamentales y procurar así la defensa actual y cierta de los mismos…”10 En este orden de ideas, no debía considerarse improcedente el amparo, pues es claro que la petición del accionante fue resuelta de manera idónea, en consecuencia, no se vulneró el derecho fundamental deprecado y por tanto la decisión debió ser la de negar el amparo deprecado. De la existencia de otros mecanismos ordinarios idóneos. Sobre este punto debió la Sala tener en cuenta que, la nulidad y restablecimiento del derecho, esto es, la vía Jurisdiccional para atacar el acto administrativo, debe ser instaurada dentro de los 4 meses siguientes al mismo, es decir, para la época de presentación de la tutela, ese término se encuentra superado y por tanto, ahora no podría hacerse uso de él, es decir, ya no es idóneo. Sumado a ello, precisamente la inconformidad del actor recae en el hecho de haberse declarado extemporáneo el recurso de reposición, lo cual implica que no agotó la sede administrativa y por tanto, no le es posible acudir ante la Jurisdicción por medio de dicho mecanismo de control, siendo entonces la revocatoria directa la única pretensión que podría invocar. En este punto, preciso es traer a colación lo dicho jurisprudencialmente de

antaño por la Corte Constitucional cuando la incuria es producto del actuar 10 T308 de 2003. M.P. Rodrigo Escobar Gil de las partes interesadas en buscar protección a derechos fundamentales disponiendo de otro medio de defensa judicial: “Ahora bien, es fácil comprender que si prevalece la acción ordinaria y no procede la de tutela, la preferencia de la Constitución por este remedio es clara y que no se entendería que después de manifestar esa preeminencia y remitir el asunto a esa vía, venga luego a someter el resultado de su ejercicio, trámite y decisión al sistema que desde el principio desechó”11, y "Quien no ha hecho uso oportuno y adecuado de los medios procesales que la ley le ofrece para obtener el reconocimiento de sus derechos o prerrogativas se abandona voluntariamente a las consecuencias de los fallos que le son adversos. De su conducta omisiva no es responsable el Estado ni puede admitirse que la firmeza de los proveídos sobre los cuales el interesado no ejerció recurso constituya transgresión u ofensa a unos derechos que, pudiendo, no hizo valer en ocasión propicia. Es inútil, por tanto, apelar a la tutela, cual si se tratara de una instancia nueva y extraordinaria, con el propósito de resarcir los daños causados por el propio descuido procesal"12 (negrillas fuera de texto). Del derecho a la igualdad. Como quiera que el actor también invocó el amparo del derecho a la igualdad, advierto que dicha pretensión en concreto se encuentra en estado de indefinición por esta instancia, circunstancia de relevante importancia sí se tiene en cuenta que el mencionado derecho –el de la igualdadsólo es susceptible de defensa a través de éste mecanismo

constitucional, y que la informalidad es una característica propia de la presente acción pública, pues además de la relevancia de los derechos amparados por ésta, el superior no se encuentra limitado a lo estrictamente señalado en el memorial de impugnación, dada su labor de juez garante. 11 C – 543/92. 12 Cfr. Corte Constitucional. Sala Tercera de Revisión. Fallo No. T-520. 16 de Septiembre de 1992. Es más, en tratándose del amparo al derecho fundamental de la igualdad se pronunció la Corte Constitucional de la siguiente manera: “Uno de los “fines esenciales del Estado” es “garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución (art. 2°, CP). Así pues, el derecho fundamental a la igualdad de protección implica al Estado “adoptar las medidas necesarias” para asegurar materialmente el goce efectivo de los derechos. Esto es, acciones s