CSDJ - F11001110200020120502801ADJUNTA20130207070715-2013

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., Treinta (30) de enero de dos mil trece (2013) Magistrada Ponente: Dra. MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA Proyecto registrado el catorce (14) de enero de dos mil trece (2013) Radicado Nº 110011102000201205028 01 Aprobado según Acta Nº 005 OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Procede esta Corporación a resolver la impugnación presentada contra el fallo del 19 de octubre de 2012, mediante el cual la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá1, DECLARÓ IMPROCEDENTE el amparo constitucional invocado por los señores JOSÉ MAURICIO GONZÁLEZ y LUIS ORLANDO GUZMÁN RODRÍGUEZ, contra la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de esta ciudad y el Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia. 1 Sala Integrada por las Magistradas Martha Inés Montaña Suárez (ponente) y Olga Fanny Pacheco HECHOS Fueron resumidos en la sentencia de primera instancia así: “…En la petición de amparo, admitida a trámite en auto del 8 de octubre de 2011, bajo manifestación de no haber interpuesto acción similar por los mismos hechos y derechos, previa advertencia de haberse intentado este

trámite constitucional ante la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, que surtidos algunos trámites en decisión del 14 de septiembre de 2012, la SALA DE CASACIÓN CIVIL la inadmitió a trámite, apoyados en citas jurisprudenciales que consideró pertinentes, los actores expusieron: Prestaron servicios a la empresa ALCALIS DE COLOMBIA –ALCO LTDA-, empresa industrial y comercial del Estado así: JOSÉ MAURICIO GONZÁLEZ en el período comprendido entre el 15 de diciembre de 1977 hasta el 14 de julio de 1978 y del 26 de julio de 1978 al 26 de febrero de 1993, para un tiempo total de 15 años, un mes y 26 días, descontados unos días no laborados por huelgas, paros y permisos no remunerados; y LUIS ORLANDO GUZMÁN RODRÍGUEZ entre el 12 de enero de 1978 al 31 de diciembre de 1979, del 9 de enero de 1980 al 8 de mayo de ese año y del 19 de mayo de 1980 al 28 de febrero de 1993. En febrero de 1993, sin justa causa fueron terminados los contratos laborales. Para el momento del despido, su salario mensual era de $457.302 para

JOSÉ MAURICIO GONZÁLEZ y $454.437 para LUIS ORLANDO

GUZMÁN RODRÍGUEZ.

Para el reconocimiento de la pensión sanción, fue necesario demandar a ALCALIS DE COLOMBIA –ALCO LTDA.-, y en sentencia del 30 de julio de

2003, el JUZGADO SEXTO LABORAL DEL CIRCUITO DE ESTA

CIUDAD condenó a la demandada a pagarles pensión restringida de jubilación en sumas equivalentes a $259.569.29 para JOSÉ MAURICIO GONZÁLEZ y $256.898.91 para LUIS ORLANDO GUZMÁN RODRÍGUEZ, esto a partir de la fecha en que cumplieran 50 años de edad; en la misma decisión se negó el reconocimiento y pago de la indexación de la mesada pensional. Esa decisión fue objeto de apelación y en providencia del 30 de noviembre de 2004, la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ confirmó la determinación. Por último formulado recurso extraordinario de casación, en decisión del 16 de abril de 2007, la máxima autoridad de la jurisdicción ordinaria en lo laboral no accedió a la indexación deprecada. Aun cuando obtuvieron el derecho a la pensión sanción cuando cumplieron 50 años de edad, lo que ocurrió el 24 de octubre de 2007 para JOSÉ MAURICIO GONZÁLEZ y el 28 de enero de 2008 en el caso de LUIS ORLANDO GUZMÁN RODRÍGUEZ, se negó la indexación de esa mesada, lo que ha venido causando un notorio empobrecimiento en sus condiciones de vida, ingreso, mínimo vital y móvil. ALCALIS DE COLOMBIA LTDA., emitió las Resoluciones Nos. 0253 del 20 de noviembre de 2007 y 0028 del 24 de abril de 2008, por medio de las cuales, les reconoció pensión restringida de jubilación en cumplimiento al fallo dictado por el JUZGADO SEXTO LABORAL DEL CIRCUITO DE

ESTA CIUDAD, pero en cuantía apenas alcanza un salario mínimo legal mensual vigente que no permite la satisfacción de sus necesidades mínimas vitales. Los ciudadanos JOSÉ MAURICIO GONZÁLEZ y LUIS ORLANDO GUZMAN RODRÍGUEZ pidieron conceder el amparo solicitado y en consecuencia de ello ordenar declarar ineficaces las sentencias proferidas

por el JUZGADO SEXTO LABORAL DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ, la

SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE ESTA CIUDAD y la SALA DE CASACIÓN LABORAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA dentro del proceso No. 32.240, en lo que a ellos se refiere, y los oficios ACL-20123170042571 del 29 de febrero de 2012 y ACL201231700269981 del 6 de febrero de 2012, emanados del FONDO DE PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA y ordenar a ese Fondo proceder a actualizar su mesada pensional”. PRESENTACIÓN ANTE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA El 27 de julio de 2012, la acción de tutela fue presentada en esa Corporación, y en decisión del 9 de agosto siguiente la Sala de Casación Penal dictó fallo de primera instancia negando las pretensiones y al ser impugnado, en proveído del 14 de septiembre siguiente, la Sala de Casación Civil, decretó la nulidad de lo actuado y no admitió a trámite la solicitud de amparo.

ACTUACIÓN PROCESAL

1. La acción de tutela fue presentada nuevamente el 4 de octubre de 2012

ante la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá y mediante auto del día 8 de igual mes y año, la Magistrada a la que le fue asignado el asunto avocó el conocimiento, ordenando notificar a las accionadas y la práctica de pruebas2.

2. Intervinieron en esta etapa, los Magistrados que integran la Sala de Casación Laboral, señalando que el Seccional de primera instancia no es competente para conocer la presente acción y que la misma ya fue conocida y decidida por la Corte Suprema de Justicia, por lo que no puede ser presentada ante una nueva autoridad judicial. En consecuencia, solicitaron declarar la nulidad de lo actuado y el rechazo de la acción3.

3. El Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Bogotá, remitió en calidad de préstamos el expediente 32240-19934.

4. El Director General del Fondo del Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, solicitó que se declare improcedente el amparo deprecado, toda vez que no se cumple con el requisito de la inmediatez ya que el fallo de casación atacado, fue emitido el 16 de abril de 2007.

También alegó que por estos mismos hechos, ya se presentó una acción de tutela ante la Corte Suprema de Justicia5. 2 Folios 132 a 134 3 Folios 145 a 150 4 Folio 151 5 Folios 152 a 163

5. El apoderado especial del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, deprecó igualmente la improcedencia del amparo, por cuanto esa cartera no puede ir más allá de lo dispuesto en las distintas decisiones judiciales

emitidas al interior del proceso ordinario laboral. Así mismo, solicitó ser desvinculado de las presentes diligencias, por falta de legitimación por pasiva6.

6. De forma extemporánea, intervino el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, quien también solicitó la improcedencia de la acción de tutela, reiterando los argumentos señalados por el Ministerio de Hacienda y agregó que no es de recibo que bajo las mismas pretensiones, se deseé obtener múltiples pronunciamientos, ocasionando un perjuicio a la administración de justicia7.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El 19 de octubre de 2012, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, DECLARÓ IMPROCEDENTE el amparo deprecado, al considerar que, “la Magistratura guardiana de la norma fundante, sí ha tomado en consideración el examen del requisito de la inmediatez para el reconocimiento de la indexación de la primera mesada pensional, en aquellos eventos, que como de JOSÉ MAURICIO GONZÁLEZ y LUIS ORLANDO GUZMÁN RODRÍGUEZ se encaminan a cuestionar providencias judiciales debidamente ejecutoriadas y en el caso de los aquí actores, no se demostró que realmente su mínimo vital se encuentre 6 Folios 170 a 175 7 Folios 219 a 229 afectado, no se encuentre afectada por razones físicas, fisiológicas o mentales y nada se explicó sobre la tardanza de no menos de cinco años y cinco meses para interponer la acción de tutela…”8. IMPUGNACIÓN Inconformes con la decisión, los accionantes la impugnaron, esgrimiendo los

siguientes argumentos: Frente al argumento de la inmediatez, alegaron que no se tuvo en cuenta que la Corte Constitucional y el Consejo Superior de la Judicatura han dictado sentencias favorables en acciones de tutela, a pesar de no cumplirse con tal requisito. Así mismo indicaron que se desconoció el precedente jurisprudencial, pues su caso es igual a uno resuelto radicado con el número 2009-5649 y por ende se les está dando un trato discriminatorio. Por otro lado, señalaron que cumplen con todos los requisitos para que esta acción se falle de forma favorable a sus pretensiones9. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia. Al tenor de lo previsto en el inciso primero del artículo 116 de la Constitución Política, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura y las respectivas Salas de los Consejos Seccionales, como órganos integrantes de la Rama Judicial, les asiste la facultad de Administrar Justicia, razón por la cual, tienen competencia para 8 Folios 109 a 128 9 Folios 248 a 251 conocer de las acciones de tutela formuladas por cualquier persona que reclama el amparo de sus derechos fundamentales presuntamente quebrantados. Así mismo, por ser su superior jerárquico, esta Corporación es competente para conocer en segunda instancia de los fallos proferidos por los Consejos Seccionales, tal como lo prevé el artículo 32 del Decreto 2591 de 199110. De la falta de competencia. En cuanto a la falta de competencia a que alude la Corte Suprema de Justicia, es pertinente resaltar que el artículo 86 de la Constitución Política otorgó la misma de manera genérica a todos los

Jueces de la República para conocer indiscriminadamente de las peticiones de amparo constitucional que se impetren sin importar la materia o la entidad accionada, respetando eso sí, las reglas de reparto contenidas en el Decreto 1382 de 2000. Por lo tanto, la Corte Constitucional en auto del 3 de febrero de 2004 estipuló que en los eventos en los cuales las diferentes Salas de Casación de la Corte Suprema de Justicia resuelven rechazar el trámite de tutela respecto de decisiones por ellas proferidas, éstos no pueden quedar sin solución alguna, razón por la cual los accionantes tienen el derecho de acudir ante cualquier Juez (unipersonal o colegiado), en petición de amparo11, sin que con ello se 10 Art. 32.- Trámite de la impugnación.- Presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los días siguientes al superior jerárquico correspondiente. 11“(…) Le corresponde por lo tanto a la Corte Constitucional, como máximo órgano de la Jurisdicción Constitucional, impedir que continúe la violación advertida, dado que las solicitudes de tutela en los casos en que las diferentes Salas de Casación de la Corte Suprema de Justicia resuelven no admitir su trámite, no pueden quedar sin solución alguna. Pese a lo anterior, no es posible, como regla general, que la respectiva Sala de Selección disponga lo pertinente si que las tutelas hubieren surtido el trámite propio de las instancias. En estos casos entonces, con fundamento en el artículo 37 del Decreto 2591 de 1991, que dispone que son competentes para conocer de la acción de tutela, a prevención, los jueces o tribunales con

jurisdicción en el lugar donde ocurriere la violación o la amenaza que motivaren las prestación de la esté invadiendo esferas propias del órgano legislativo, sino que se da aplicación directa a lo dispuesto por la Constitución Política, al consagrar que “toda persona” tiene acción de tutela para reclamar ante “los jueces”, en todo momento y en todo lugar. Por lo tanto y encontrándonos ante una idéntica situación fáctica, es decir, el rechazo de la presente acción de tutela por parte de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia en auto del 14 de septiembre de 2012, no puede desconocerse el parámetro reseñado en precedencia y fijado por el máximo órgano constitucional y en virtud del cual, esta Jurisdicción Disciplinaria adquiere competencia para conocer de la presente acción de tutela. Características de la Acción de Tutela. Del contenido del artículo 86 de la Carta Política de 1991 y de los abundantes desarrollos jurisprudenciales emanados de la H. Corte Constitucional, se desprende que la acción de tutela constituye una garantía y un mecanismo constitucional de protección, directa, inmediata y efectiva, de los derechos fundamentales de las personas cuando resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que establezca la ley, cuyo trámite compete a los distintos Jueces de la República, a fin de que resuelvan sobre las situaciones de hecho que por esas circunstancias se presenten. solicitud, y con el fin de que las personas logren que se pueda disponer lo pertinente en relación con

la revisión de dichas acciones de tutela, los accionantes tienen el derecho de acudir ante cualquier Juez (unipersonal o colegiado), incluida otra Corporación de igual jerarquía, solicitando la tutela del derecho fundamental que consideran violado”.(subraya fuera de texto) (Corte Constitucional Auto del 3 de febrero de 2004). Dicha acción muestra por su finalidad un carácter extraordinario, en la medida en que su utilización parte del respeto legal de las jurisdicciones ordinarias y especiales, así como de las respectivas acciones, procedimientos, instancias y recursos que ante las mismas se surten, lo que supone un uso en forma supletiva con carácter subsidiario; de manera que, la procedencia de la tutela se restringe a la inexistencia de otros medios de defensa judicial o a la ineficacia de los mismos, como también a su utilización transitoria ante la presencia de un perjuicio irremediable que permita contrarrestar dicho efecto en forma temporal, con una operancia inmediata, urgente, rápida y eficaz, mediante el trámite de un procedimiento preferente y sumario, hasta tanto la autoridad correspondiente decida el fondo del asunto. De la improcedencia de la tutela por incuria. En el caso sub examine, se tiene que los accionantes prestaron servicios a la empresa ALCALIS DE COLOMBIA –ALCO LTDA-, así: JOSÉ MAURICIO GONZÁLEZ desde el 15 de diciembre de 1977 hasta el 14 de julio de 1978 y del 26 de julio de 1978 al 26 de febrero de 1993, para un tiempo total de 15 años, un mes y

26 días, descontados unos días no laborados por huelgas, paros y permisos no remunerados y LUIS ORLANDO GUZMÁN RODRÍGUEZ desde el 12 de enero de 1978 al 31 de diciembre de 1979, del 9 de enero de 1980 al 8 de mayo de ese año y del 19 de mayo de 1980 al 28 de febrero de 1993. En febrero de 1993, sin justa causa fueron terminados los contratos laborales. Indicaron que en sentencia del 30 de julio de 2003, el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de esta ciudad condenó a la demandada a pagarles pensión restringida de jubilación en sumas equivalentes a $259.569.29 y $256.898.91, respectivamente, y a partir de la fecha en que cumplieran 50 años de edad; negando el reconocimiento y pago de la indexación de la mesada pensional. Anterior decisión que fue confirmada el 30 de noviembre de 2004 por el Tribunal Superior de Bogotá, Sala Laboral y el 16 de abril de 2007, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, tampoco accedió a la indexación pretendida. Los accionantes, consideran que al negarse la indexación, se les ha venido causando un notorio empobrecimiento en sus condiciones de vida, ingreso, mínimo vital y móvil, pues su mesada, apenas alcanza un salario mínimo legal mensual vigente, cuestionando las decisiones emitidas al interior del proceso laboral por desconocimiento a los múltiples precedentes jurisprudenciales de la Corte Constitucional y esta Corporación que han

concedido la prementada indexación. Así las cosas, es necesario indicar que no es dado entrar a estudiar el fondo del asunto, y menos aún analizar los argumentos plasmados recientemente por la Corte Constitucional sobre la indexación de la primera mesada pensional en la sentencia SU-1073 de 201212. Lo anterior en consideración a que en el presente caso, los accionantes no agotaron en debida forma TODOS los medios de defensa judicial conferidos por la justicia ordinaria y por tal razón, una de las accionadas no emitió pronunciamiento de fondo sobre la indexación alegada y por ende no puede predicarse desconocimiento del precedente jurisprudencial o vulneración a los derechos fundamentales de los actores. 12 según el comunicado 52 del 12 de diciembre de ese año En efecto, se tiene que ciertamente los aquí accionantes presentaron recurso de Casación contra la sentencia dictada el 30 de noviembre de 2004 por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, no obstante lo anterior en providencia del 16 de abril de 2007, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia desestimó el cargo referente a la indexación de la mesada pensional al estimar un error en la técnica de casación, pues indicó: “el motivo seleccionado debió ser la interpretación errónea y no la infracción directa”. Es evidente entonces, que los actores procedieron de manera incuriosa, por cuanto no hicieron un uso adecuado de los mecanismos que la ley les otorga para la reclamación de sus pretensiones, nótese cómo no utilizaron debidamente el Recurso Extraordinario de Casación y la técnica existente para tal efecto, razón por la cual el cargo fue desestimado, sin que ello

constituya un desconocimiento al acceso a la administración de justicia, pues al tratarse de un recurso extraordinario, su procedencia depende del cumplimiento de algunos parámetros establecidos en la ley y la jurisprudencia. Lo cual implica que los actores contaban con el mecanismo idóneo para hacer valer su pretensión y no lo hicieron, sin que pueda ahora suponerse cuál decisión hubiese adoptado la Corporación accionada sobre la pretensión de los accionantes, incuria que releva al Juez de tutela de conocer el asunto, al tornar improcedente el amparo deprecado. Y es que tal falencia se torna incuriosa y demostrativa de desidia que no puede ser avalada por el Juez Constitucional de la Tutela, menos abrir con ello, caminos peligrosos como convertir este mecanismo excepcional en instrumento válido para subsanar ese tipo de circunstancias contrarias a las exigencias propias de cada procedimiento. Lo precedente para dejar sentando que cuando se tuvo el otro mecanismo idóneo para pretender lo que pretende por vía de tutela, el cual no ejercieron o ejercieron indebidamente, se torna consecuente la declaratoria de improcedencia. Al respecto, la Corte Constitucional claramente ha señalado: “Es un principio que ha perdurado a través del tiempo en las instituciones jurídicas la imposibilidad de alegar la propia culpa a su favor (nemo auditur propiam turpitudinem alegans). Este concepto ha sido tomado en cuenta en varios pronunciamientos de esta Corporación. Así se dijo en la sentencia C-543/92: "Pero, claro está, si pese a las ocasiones de defensa dentro del

proceso y a las posibilidades de impugnación del fallo que le otorgaba el sistema jurídico en obedecimiento a claros principios constitucionales (artículos 29 y 31 de la Carta), el interesado se abstuvo de utilizar los mecanismos a su disposición, tampoco puede acudir a la institución de la tutela como última tabla de salvación de sus pretensiones, por cuanto ello implica el alegato de su propia incuria contra el principio universalmente aceptado y desvirtúa el carácter subsidiario de la acción. Sobre el tema ha declarado la Corte Constitucional a propósito de casos concretos: "Quien no ha hecho uso oportuno y adecuado de los medios procesales que la ley le ofrece para obtener el reconocimiento de sus derechos o prerrogativas se abandona voluntariamente a las consecuencias de los fallos que le son adversos. De su conducta omisiva no es responsable el Estado ni puede admitirse que la firmeza de los proveídos sobre los cuales el interesado no ejerció recurso constituya transgresión u ofensa a unos derechos que, pudiendo, no hizo valer en ocasión propicia. Es inútil, por tanto, apelar a la tutela, cual si se tratara de una instancia nueva y extraordinaria, con el propósito de resarcir los daños causados por el propio descuido procesal…"13 Por lo expuesto en precedencia, el Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, Administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR la sentencia proferida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del

Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, el 19 de octubre de 2012, mediante la cual DECLARÓ IMPROCEDENTE el amparo constitucional invocado por los señores JOSÉ MAURICIO GONZÁLEZ y LUIS ORLANDO GUZMÁN RODRÍGUEZ, contra la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de esta ciudad y el Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, pero por las razones expuestas anteriormente. Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia la Secretaría Judicial de esta Sala remitirá el presente a la H. Corte 13 T-028 de 2001. M.P. Alejandro Martínez Caballero. Entre otras Constitucional para su eventual revisión, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991.

CÓPIESE Y COMUNÍQUESE A LAS PARTES EN LOS TERMINOS DE LOS ARTÍCULOS 16 DEL DECRETO EN CITA Y 5° DEL REGLAMENTO 306 DE 1992 y CÚMPLASE

ANGELINO LIZCANO RIVERA JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Presidente Vicepresidente

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Magistrada Magistrada

WILSON RUÍZ OREJUELA

Magistrado

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrado

HENRY VILLARRAGA OLIVEROS

Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial

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SALVAMENTO DE VOTO Magistrado Ponente: MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA Expediente No. 110011102000201205028 01

Asunto: IMPUGNACIÓN DE ACCIÓN DE TUTELA

Accionante: JOSÉ MAURICIO GONZÁLEZ Y LUIS ORLANDO GUZMÁN

RODRÍGUEZ

Accionado: SALA DE CASACIÓN LABORAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Aprobado según Acta de la Sala 005, del 30 de enero de 2013

Con el acostumbrado respeto, me permito expresar las razones por las cuales suscribí la providencia de la referencia con salvamento de voto. Ciertamente, no comparto la decisión mayoritaria de declarar improcedente la acción de tutela y por el contrario, debió accederse al amparo solicitadazo, por las razones que consignaré enseguida. En efecto, previa demanda ordinaria laboral, el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Bogotá, condenó Álcalis de Colombia –ALCO LTDAa pagarle a los demandantes la pensión sanción a que tienen derecho, a partir del momento en que cumplan 50 años de edad, así como negó el reconocimiento y pago de la indexación de la mesada pensional. Decisión que fue confirmara por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá el 30 de noviembre de 2004. Formulado recurso extraordinario de casación, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia mediante

sentencia del 16 de abril de 2007, no accedió a la indexación deprecada. En cumplimiento de lo ordenado por el Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Bogotá, Álcalis de Colombia Ltda, emitió las Resoluciones Nos, 0253 del 20 de noviembre de 2007 y 0028 del 24 de abril de 2008, reconociendo la pensión restringida de jubilación a los actores, en cuantía de un salario mínimo legal mensual vigente, motivo por el cual acudieron en acción de tutela para que se ordenara la actualización de sus mesadas pensionales. El argumento central de la Sala para negar la solicitud de protección constitucional, consistió en que el recurso extraordinario de casación al que acudieron los actores no se agotó debidamente, en la medida en que erraron en la técnica utilizada, por cuando “el motivo seleccionado debió ser la interpretación errónea y no la infracción directa”. Al respecto, debe precisarse que según lo sostenido por la jurisprudencia constitucional, particularmente en la sentencia SU-1073 de 2012, la Sección Primera de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia aceptó desde 1982 hasta el 18 de abril de 1999, la fórmula de la indexación de la primera mesada pensional como mecanismo para garantizar el poder adquisitivo de las mesadas pensionales ante el fenómeno de la inflación. Esta orientación fue extendida por esa Corporación no sólo respecto de la pensión sanción prevista en el artículo 267 del C.S.T., sino de pensiones convencionales y la pensión regulada en el numeral 2º del art. 260 del C.S.T.

Sin embargo, el 18 de agosto de 1999 la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, cambió su jurisprudencia al señalar que la indexación sólo procede en los casos en los que el Legislador la haya previsto, es decir, únicamente en los dispuestos en la Ley 100 de 1993. Postura que fue declarada contraria a los postulados constitucionales por la Corte Constitucional entre otras, en las sentencias SU-120 de 2003, C-862 y C-891 A de 2006. A partir de las sentencias de constitucionalidad, la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, mediante sentencia del 31 de julio de 2007 orientó su postura jurisprudencial en relación con la indexación de la mesada pensional y reconoció su procedencia, no sólo respecto de las pensiones de carácter legal, sino también convencional, pero sigue considerando que no procede tal derecho para las pensiones causadas con anterioridad a la Constitución de 1991. Del recuento jurisprudencial señalado, se infiere que desde agosto de 1999 hasta el 30 de julio de 2007, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia fue renuente en reconocer el derecho a la indexación de la primera mesada pensional, motivo por el cual, considera el suscrito Magistrado que así se hubiere dirigido correctamente el cargo, de todas maneras, el recurso extraordinario de casación al que acudieron los actores y que se resolvió el 16 de abril de 2007, para esa época (1999 a julio de 2007) no era idóneo ni eficaz para el reconocimiento de la indexación de la primera mesada pensional que reclamaron, razón por la cual debió accederse a la

protección constitucional. De los señores Magistrados, WILSON RUIZ OREJUELA Magistrado Fecha ut supra

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SALVAMENTO DE VOTO Magistrado Ponente: Dra. MARIA MERCEDES LÓPEZ MORA Referencia: Impugnación de tutela instaurada por JOSÉ MAURICIO GONZÁLEZ y LUIS ORLANDO GUZMÁN RODRÍGUEZ contra la SALA DE CASACIÓN LABORAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA y el FONDO

DE PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES.

Aprobado según Acta de Sala N° 005 del 30 de Enero de 2013

Radicación: 110011102000201205028 01

Con el mayor respeto pero con el vigor y entereza que reclama la defensa de los principios y valores que subyacen en nuestra carta política, expreso los motivos que me llevaron a disentir del pronunciamiento adoptado mayoritariamente en el asunto de la referencia, al no compartir la decisión de confirmar el fallo proferido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá que declaró la improcedencia de la tutela los derechos fundamentales alegados por los señores JOSÉ MAURICIO GONZÁLEZ y LUIS ORLANDO GUZMÁN RODRÍGUEZ entre otros al debido proceso, a la seguridad social y a la igualdad. La Sala en la determinación de la cuál me aparto, consideró que no se

superaba el test de procedibilidad por cuanto no se satisfacía el requisito de la inmediatez, al haberse proferido el fallo que cerraba la discusión en jurisdicción de cierre, el día dieciséis (16) de abril del año dos mil siete (2007). La decisión de ésta Sala Jurisdiccional Disciplinaria, ignora – se reitera el respeto ínsito en la disidenciauna norma elemental de derecho procesal, estamos ante una prestación continua, que se actualiza mes por mes, por lo tanto no puede la Sala inhibirse al estudio de fondo de la cuestión sustancial constitucional propuesta, por la presunta mora o tardanza en la formulación de protección constitucional, la determinación además de soslayar los numerosos precedentes judiciales que reconocen el derecho universal a la indexación de la primera mesada pensional, tratándose de pensión de cualquier índole sin que pueda discriminarse, también pretermitió considerar el siguientes referente jurisprudencial desplegado en una sentencia de unificación, que ha precisado el alcance del requerimiento de la inmediatez, cuando se refiere a la indexación aludida: “(…) En lo que tiene que ver con el requisito de inmediatez, la acción de tutela resulta procedente en todos los casos estudiados, pues: (i) a pesar del paso del tiempo, es claro que conforme a la jurisprudencia de esta Corporación, las mesadas pensionales son imprescriptibles y (ii) la jurisprudencia constitucional ha referido que esta característica hace que la vulneración tenga el carácter de actual, incluso luego de pasados varios años de haberse proferido la decisión judicial.

(…) En cuanto a la imprescriptibilidad del derecho a la indexación de la primera mesada pensional y su relación con el requisito de la inmediatez, señaló la Corte Constitucional en Sentencia T042 DE 2011 que la negativa a su reconocimiento de un derecho que implica una prestación periódica, por lo que su afectación, en caso de presentarse alguna, se habría mantenido durante todo el tiempo, siendo soportada incluso hoy en día por los extrabajadores y ahora pensionados de la accionada. Son estas las razones que llevan a la Sala a concluir que la vulneración señalada, en caso de presentarse, tiene un car