CSDJ - F11001110200020120518401ADJUNTA20130130094446-2013

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., Veintitrés de enero de dos mil trece Magistrada Ponente: Doctora MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA Registro de Proyecto: 15 de enero de 2013 Radicación 110011102000201205184 - 01 Aprobado según Acta Nº. 002 OBJETO DELPRONUNCIAMIENTO Negado el impedimento a la señora Magistrada JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ1, sería del caso resolver la impugnación presentada contra la sentencia del 26 de octubre de 2012, proferida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá2, mediante la cual declaró improcedente la acción de tutela incoada por el señor Miguel Antonio Arrechea Banguera contra la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa y Regional del Cauca, de no ser porque la Sala no ha adquirido competencia para ello. 1 En sesión de esta misma fecha se negó el impedimento aludido 2 Magistrado ponente Dr. Rafael Vélez Fernández en Sala Dual con el Dr. José Albino Ibagué HECHOS Los hechos en los cuales sustenta el accionante su solicitud de amparo constitucional, refieren a que fue sancionado en proceso de doble instancia por la Procuraduría General de la Nación, en su condición de Director de Núcleo de Desarrollo Educativo del Municipio de GuapiDepartamento del Cauca-, con destitución del cargo e inhabilidad general

por 11 años, pese a que, al momento de proferirse la decisión de segunda instancia por la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa la acción disciplinaria se encontraba prescrita. Solicitó en consecuencia que se le amparen los derechos fundamentales a la igualdad, a las penas imprescriptibles y al debido proceso, revocando en su integridad la providencia emitida por la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa del 22 de agosto de 2012con ocasión de la investigación disciplinaria No. IUC-2009-087004299, en consecuencia se declare prescrita la acción disciplinaria o anular la actuación surtida. ACTUACIÓN PROCESAL Repartido el asunto, admitida la demanda constitucional por auto del 12 de octubre de 2012, e integrado el contradictorio, dio respuesta la entidad accionada solicitando la declaratoria de improcedencia de la tutela, en tanto existe la vía contenciosa administrativa para cuestionar las decisiones disciplinarias. Fallo impugnado. Fue proferido el 26 de octubre de 2012 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, en el cual resolvió declarar improcedente la acción de tutela de autos, bajo el entendido que el actor cuenta con otro mecanismo de defensa judicial, como accionar ante lo contencioso administrativo en acción de nulidad y restablecimiento del derecho, sumado el hecho que, el perjuicio irremediable alegado, es la consecuencia lógica de la sanción que le fuera impuesta, tras hallarlo responsable en el trámite disciplinario administrativo seguido en su contra, pero además, no explicó en qué

consiste la ineficacia del mecanismo ordinario que tiene a su alcance, que además constituye el escenario natural para presentar la controversia de autos. Impugnación. El apoderado del actor, previo aviso librado el 26 de octubre de 2012 a la dirección por él registrada en el escrito introductorio de demanda de tutela, mediante escrito recibido en fecha 28 de noviembre de ese mismo año en el Seccional, presentó la respectiva impugnación, con los argumentos que pretende hacer valer para la revocatoria del fallo de primera instancia y, la existencia de vía de hecho que le vulnera sus derechos fundamentales, pues “no obstante la existencia de otro mecanismo de defensa judicial, el cual se encuentra en curso para el presente caso (trámite conciliatorio), la acción de tutela es procedente para evitar un perjuicio irremediable del peticionario, quien en la actualidad por tener dicha sanción e inhabilidad, no puede ocupar ningún otro cargo público para su supervivencia con su núcleo familiar, pues la sanción no solamente ha vulnerado su derecho fundamental al debido proceso, sino que a su vez ha afectado su buen nombre y honra, pues mal puede acudir a solicitar un puesto como servidor público, cuando existe un antecedente disciplinario de la naturaleza que aquí se aplicó y se busca tutelar por ilegal”. A su turno, la Secretaría Judicial a-quo con informe del 29 de noviembre de 2012, pasó el proceso a despacho informando la presencia del escrito de impugnación (ver folio 158), pero advirtiendo que “DESDE EL DÍA 23

AL 25 DE OCTUBRE DE 2012, ASÍ COMO LOS DÍAS 19 AL 23 DE

NOVIEMBRE DE 2012, NO SE RECIBIÓ CORRESPONDENCIA RELACIONADA CON ACCIONES DE TUTELA, POR CIERRE DE LAS INSTALACIONES”. Conforme a ese informe secretarial, el Magistrado a cargo procedió a conceder la impugnación, por lo cual ordenó la remisión del expediente a esta Sala Superior. CONSIDERACIONES DE LA SALA Como se advirtió precedentemente, esta Sala no ha adquirido competencia para pronunciarse sobre la impugnación presentada por el apoderado del actor de autos, contra el fallo de tutela proferido el 26 de octubre de 2012, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá. ACOTACIÓN. Quien acá funge como ponente, viene sosteniendo lo innecesario de declararse impedida cuando se revisan decisiones de primera instancia cuyo ponente sea el señor Magistrado Rafael Vélez Fernández3, situación que se reitera en el caso bajo de estudio por ser idéntica a la primeramente aludida. En primer término debe señalarse que el Decreto 2591 de 1991 en el artículo 31 inciso 1°, faculta a las partes para recurrir el fallo de tutela de primera instancia, estableciendo para ello un término de 3 días1. De otra parte, se tiene que si bien es cierto, la naturaleza de la acción de tutela comporta informalidad y por lo tanto, basta que se manifieste la intención de impugnar la decisión, ello no implica que deban desconocerse los principios del debido proceso, consagrados en el artículo 29 de la C.P.

En el asunto sometido a examen advierte la Sala que la impugnación fue presentada en forma extemporánea, pues tal como se aprecia a folio 154, sólo hasta el 28 de noviembre de 2012, el apoderado del actor allegó memorial solicitando la revocatoria del fallo de primera instancia, sustentando lo pertinente en búsqueda de ese fin; sin embargo, se tiene 3 Desde el radicado No. 110011102000201202995 - 01 -de fecha 1° de agosto de 2012-, he venido sosteniendo “Teniendo en cuenta que quien acá funge como Magistrada ponente, en oportunidades anteriores se venía declarando impedida para conocer de asuntos en segunda instancia, respecto de los cuales fuera Magistrado Ponente en el Seccional el Dr. Rafael Vélez Fernández, con motivo de que debo proceder a la calificación de su actuación ante el A-quo, por las causales que en su momento esbocé para tal pretensión, a partir de la fecha se desiste de esa conducta funcional, por la reiterada y constante negativa de la Sala a ser separada del conocimiento de esos asuntos. “No tiene sentido y es contrario a principios de celeridad, eficiencia y eficacia que rige a la administración de justicia, el continuar con ese propósito que no alcanzó el eco ante el colegiado al cual pertenezco?, más aún, cuando no se avizora en el inmediato futuro un cambio de posición al respecto. Es decir, ante la consolidada negativa a reconocer las causales de impedimento que de siempre he invocado ante el colegiado, la conducta a seguir no debe ser diferente de aquella que haga efectiva y real los principios rectores de la administración de justicia según la Ley 270 de 1996, con

ello, aportar a la esencia y naturaleza de la acción de tutela, cual es, que tenga solución pronta, sea célere, a través de un procedimiento preferente y sumario” 1 Artículo 31. IMPUGNACION DEL FALLO. Dentro de los tres días siguientes a su notificación el fallo podrá ser impugnado por el Defensor del Pueblo, el solicitante, la autoridad pública o el representante del órgano correspondiente, sin perjuicio de su cumplimiento inmediato. que las notificaciones o comunicaciones se libraron el día 26 de octubre de ese año, Como se aprecia, siendo informado el apoderado del actor sobre el fallo, conforme a las formalidades de Ley, el término para recurrir feneció el día 8 de noviembre de 2012, pues los días hábiles corridos después de recibida la comunicación fueron el 6, 7 y 8 hasta las 6 pm de ese mismo mes, bajo el entendido que la comunicación arribó dentro de los cinco días que otorga la ley para ello; no obstante sólo lo hizo hasta el día 28 de noviembre, lo cual implica que su presentación fue extemporánea teniendo en cuenta los tres (3) días dados por el artículo 31 del DecretoLey 2591 de 1991, lo que impide dar trámite a una segunda instancia. No es relevante la constancia o informe secretarial suscrita por la secretaria judicial de aquel Seccional, por la cual puso de presente al Magistrado con paso al despacho, que “DESDE EL DÍA 23 AL 25 DE OCTUBRE DE 2012, ASÍ COMO LOS DÍAS 19 AL 23 DE NOVIEMBRE DE

2012, NO SE RECIBIÓ CORRESPONDENCIA RELACIONADA CON

ACCIONES DE TUTELA, POR CIERRE DE LAS INSTALACIONES”, pues el primer lapso fue antes de proferirse la decisión que ahora impugna y, el segundo, lo fue con posterioridad y en tiempo muy superado al término de ejecutoria, por ende, tal circunstancia logística ninguna incidencia tiene en el conteo de términos habilitados para impugnar. Quiere decir entonces, que ese término dado en la Ley (art. 31 Dto 2591 de 1991), no puede el funcionario a cargo convertirlo en uno judicial, por cuanto está debidamente reglado y su cumplimiento es un imperativo tanto para los administrados como para los ejecutores de la orden judicial, sin que esté permitido la prolongación de una ejecutoria que opera por ministerio de la ley. Incluso, en el rigor de la ejecutoría y términos de impugnación, la Corte Constitucional es aún más rigurosa en su exigencia, cuando en la sentencia T-132 de 2007 haciendo alusión a la T-225 de 1993, previó que: “Por último, cabe advertir que la notificación por telegrama a que hacen referencia las normas citadas, debe realizarse teniendo en cuenta que por este medio el peticionario pueda enterarse pronta y eficazmente de la sentencia de tutela. Respecto del término para impugnar el fallo, conviene remitirse a lo dispuesto en el artículo 4o. del decreto 306 de 1992 donde se señala que para ‘la interpretación de las disposiciones sobre trámite de la acción de tutela previstas por el Decreto 2591 de 1991 se aplicarán los principios generales del Código de Procedimiento Civil, en todo aquello en que no sean contrarios a

dicho Decreto’. Con base en lo anterior, es necesario remitirse al artículo 120

C.P.C. que prevé: ‘Todo término comenzará a correr desde el día siguiente al de la notificación de la providencia que la conceda (...)’. De acuerdo con lo anotado, se puede afirmar que el deber del juez se limita a enviar el telegrama a la dirección que el interesado ha señalado en su petición, contándose el término de impugnación a partir del día siguiente en que se haya efectivamente recibido, siempre y cuando esto sea plenamente demostrable, o, en su defecto, a partir del día siguiente de su envío, según la constancia que se encuentre en el expediente” (el resaltado en negrilla es fuera de texto).

Aunado a lo anterior, si en gracia de discusión, se diese aplicación a los términos contemplados en el artículo 315 del C.P.C., teniendo en cuenta que la remisión por correo se hizo el 26 de octubre de 2012, fecha ésta que incluso, si se tomaran cinco días posteriores a su remisión y los tres de ejecutoria –todos ellos hábiles-, daría como máximo para impugnar hasta el 8 de noviembre de igual año, no obstante ello, el memorial fue radicado, se repite, el 28 de noviembre de esa misma anualidad. Se agrega el hecho que, el impugnante no alegó ningún factor justificante de esa tardía manifestación de inconformidad, como tampoco existe constancia de devolución del correo -única forma de enteramiento en tanto no lo hizo personalmente en la Secretaría-, lo cual da mayores luces sobre la situación concreta que sí recibió tal comunicación, por ende, ha de aplicarse los términos de ley respecto de los cuales se entiende

recibida la misma, que como se advirtió en precedencia, dejó sobrepasar y de contera ejecutoriar la decisión de tutela. En este orden de ideas, la Sala debe abstenerse de resolver la impugnación sobre el fallo proferido por la Sala a-quo habida cuenta que el impugnante, como se dijo, no se pronunció dentro del término legal en torno a la inconformidad con la decisión de primer grado, claro está, previa revocación del auto que concedió la impugnación, en tanto debió ser asunto a registrar en primera instancia en ese control de legalidad que le asiste. En consecuencia de lo anterior, se dispondrá el envío de las diligencias a la Corte Constitucional para la eventual revisión. Por ello, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, según sus atribuciones constitucionales y legales, RESUELVE PRIMERO. Revocar el auto del 29 de noviembre de 2012, por el cual se concedió la impugnación presentada por el apoderado del señor Miguel Antonio Arrechea Banguera, contra la decisión que declaró improcedente la acción de tutela incoada contra la Procuraduría Regional del Cauca y Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa, por las razones antes anotadas. SEGUNDO ABSTENERSE de resolver sobre la impugnación del fallo de tutela proferido el 26 de octubre de 2012 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, en el asunto sub examine, por lo extemporánea de su presentación.

TERCERO: Remitir las diligencias a la Corte Constitucional, para la

eventual revisión del fallo de primera instancia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

ANGELINO LIZCANO RIVERA

Presidente

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO MARÍA MERCEDES LÓPEZ

MORA Vicepresidente Magistrada

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ WILSON RUÍZ OREJUELA

Magistrada Magistrado

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO HENRY VILLARRAGA OLIVEROS

Magistrado Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial

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SALVAMENTO DE VOTO

Bogotá D.C., dieciocho (18) de marzo de dos mil trece (2013) Magistrada Doctora JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Magistrada Ponente Dra. MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA Radicación No. 110011102000201205184 01 Aprobado en Sala No. 02 del 23 de enero de 2013 Con el debido respeto me permito manifestar que SALVO VOTO en relación con la decisión tomada mayoritariamente por la Sala en el asunto de la referencia, de revocar el auto mediante el cual se concedió la impugnación presentada por el apoderado del accionante contra la sentencia de primera instancia a través de la cual se había declarado improcedente el amparo de los derechos al accionante. Lo anterior, en razón a que considero que se debió asumir el conocimiento de la impugnación impetrada contra la decisión del Juez Constitucional de

primer grado, por cuanto conforme constancia de la Secretaria Judicial del Seccional a quo, en razón al paro judicial, durante varios días de los meses de octubre y noviembre, no fue recibida correspondencia relacionada con acciones de tutela, por el cierre de las instalaciones, circunstancia que ha debido tenerse en cuenta al momento de resolverse sobre la extemporaneidad o no de la impugnación, porque el mencionado cese de actividades acaeció entre el 10 de octubre y el 11 de diciembre de 2012, y no correspondía al usuario de la justicia, conocer cuáles entidades judiciales estaban o no abiertas al público, pues la orden de paro fue a nivel nacional, como es de todos conocido. De los Señores Magistrados, en los anteriores términos dejo planteado mi salvamento de voto. Se remiten 3 cuadernos de 163-29 y 29 folios. Atentamente,

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Magistrada

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ACCIÓN DE TUTELA Rad. 110011102000201201205184 01

MAGISTRADA PONENTE: Dra. MARIA MERCEDES LÓPEZ MORA

ACCIONANTE: MIGUEL ANTONIO ARRECHEA BANGUERA

ACCIONADO: PROCURADURÍA SEGUNDA DELEGADA PARA LA VIGILANCIA ADMINISTRATIVA Y REGIONAL CAUCA Aprobado Según acta de Sala No. 002 del 23 de Enero de 2013.

SALVAMENTO DE VOTO.

MAGISTRADO: HENRY VILLARRAGA OLIVEROS

“Todos los que intervienen en la actuación, sin excepción alguna, están en el deber de obrar con absoluta lealtad y buena fe.”4 A continuación y con el respeto que merece la Sala, manifiesto las razones por las cuáles discrepo de la determinación tomada por la mayoría en el presente asunto constitucional. El ciudadano MIGUEL ANTONIO ARRECHEA BANGUERA, buscó por el cauce tutelar la protección a sus derechos fundamentales al debido proceso e igualdad al haber sido sancionado en proceso disciplinario hallándose prescrita la respectiva acción. En decisión de primera instancia la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Bogotá, declara improcedente la acción de tutela, al considerar que el actor cuenta con otros mecanismos de defensa judicial como acudir a lo contencioso administrativo, sin de otra parte se avizore la presencia de perjuicio irremediable. 4 Art. 12 del Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004). Esta Sala en determinación de segunda instancia revoca el auto que concede la impugnación y se abstiene de resolver por estimar que el recurso se presentó extemporáneamente, al formularse el día veintiocho (28) de noviembre del año inmediatamente anterior a pesar que la sentencia de primera instancia se expidió el día veintiséis (26) de octubre del mismo año. Un discurrir tal, ignora un hecho notorio (y cierto), como fue el paro nacional de actividades judiciales llevado a cabo entre el once (11) de octubre y el nueve (9) de diciembre de 2012, por lo que no se equivocó el a – quo al habilitar el término judicial para no vulnerar el debido

proceso. Si bien es cierto, de conformidad a la constancia secretarial obrante a folio 158 del cuaderno principal se asegura que “desde el día 23 al 25 de octubre de 2012, así como los días 19 al 23 de noviembre de 2012, no se recibió correspondencia relacionada con acciones de tutela, por cierre de las instalaciones”, no puede olvidarse que en el cese de actividades referido, participó igualmente el CONSEJO SECCIONAL DE LA JUDICATURA DE BOGOTÁ, no siendo trascendente si se recibió o no correspondencia, sino determinar si el impugnante tuvo la oportunidad de notificarse oportunamente y acudir a las dependencias de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria a – quo a interponer el recurso. Por cuanto no existe información procesal ni elementos probatorios que demuestren lo contrario, es de suponer que en el interregno de cese de actividades judiciales no se permitió el acceso al público y por tanto forzoso se hacía admitir el recurso y resolverlo, no abstenerse de ello como lo dispuso la decisión de instancia de la cual me aparto. La forma de proceder del juez constitucional de segunda instancia – reitero, mi respetoentraña violación a los principios de lealtad procesal, seguridad jurídica y confianza legítima en las instituciones, toda vez que el impugnante dadas las precisas circunstancias integradoras de una situación extraordinaria alejada de su voluntad, tenía una expectativa razonable de revisión de la decisión adversa, ya que tales circunstancias – cese de actividadesse escapaba a su previsión y por lo tanto tenía derecho a esperar de la autoridad judicial la rehabilitación de términos para la recepción de su libelo opugnador.

La Doctrina, en general, en lo que atañe al principio de lealtad procesal, ha reseñado ese compromiso como gravamen ritual en cabeza de las partes, no obstante, el mismo tiene un contenido sinalagmático que vincula al juez, quién debe brindar el escenario y espacio propicio para su ejercicio. No obrar así, significa soslayar su imparcialidad y el equilibrio procesal. El juez, entonces, también debe obrar con lealtad, cuando las partes han hincado en él esa expectativa razonable de consecuencia, al suponer fundadamente que el cese de actividades judiciales, conllevaba la suspensión de los términos. De ahí que no declararlo así, absteniéndose de estimar la impugnación, implica flagrante violación no sólo al principio de lealtad sino de confianza legítima en las instituciones. Ese abrupto desquiciamiento de las reglas de juego hace que los conceptos de jurisdicción y competencia, sufran mengua como que no es el rito por el rito, sino el rito con garantía lo que el legislador y el constituyente buscan proteger, configurando verdaderos pilares del andamiaje procesal debido. Dichos pilares se ven socavados, cuando el juez – nada más y nada menos que el Constitucionalrechaza un recurso, legítimamente interpuesto incurriendo por esa vía en la omisión de ejercer jurisdicción y competencia, las cuales le habían sido confiados por la Carta Política. Dar un alcance diverso, a las precisas condiciones extraordinarias de cese judicial, para descartar la impugnación ab inicio, representa asaltar en su buena fe a las partes.

Lo anterior, al menos, llevaría a plantearnos el siguiente tema de reflexión: ¿no configuraría ello, una excepción a la improcedibilidad de la acción de amparo, contra decisión tomada en otra acción de tutela? En definitiva a ese erotema conduce la actitud asumida por el juez de segunda instancia dentro de la presente acción de tutela, ya que la misma representa un defecto sustantivo tan sólo saneable en virtud de otra acción de tutela. Ante la existencia cierta del paro judicial, debía resaltarse e imprimir preponderancia a las características especiales que buscan garantizar el ejercicio de derechos fundamentales. Sí, principios como el de economía, prevalencia del derecho sustancial, celeridad y eficacia, conforman el tejido filosófico de la tutela y por ello, están expresamente regulados en el art. 3° del Decreto 2591 de 1991 y a su vez son expresión del mismo contenido normativo del art 86 de la Carta Política. Dichos principios son los primeros sacrificados en el discurrir del que me permito disentir. Ante la incertidumbre en la contabilización de los términos y su habilitación, luego de la configuración de la circunstancia extraordinaria tantas veces aludida, no podía considerarse opción viable diversa a la prevalencia del derecho sustancial. La tutela es célere, expedita, informal; son derechos fundamentales los que están en juego. A propósito del tema, configurando el trámite de tutela el proceso por antonomasia, no sin basamento fáctico y racional, el maestro PIERO CALAMANDREI, subrayó: “El proceso debe constituir, en un régimen democrático, un coloquio civilizado entre

personas situadas en el mismo nivel humano, siendo fácil comprender la importancia del abogado, o más bien de los abogados, interlocutores necesarios de este diálogo, en una regulación democrática de la justicia. El éxito del proceso, y por tanto, la suerte de la justicia, está condicionado por el amigable y leal desenvolvimiento de este coloquio, por lo que de las buenas relaciones entre los jueces y los abogados, más que de la bondad de las leyes, depende el buen funcionamiento de la justicia.” 5 El formalismo en exceso, estanca, acartona nos hace miopes para los contenidos esenciales. Sirvan entonces las sucintas razones esbozadas como fulcro a mi inconformidad con la decisión asumida por la mayoría. Atentamente, 5 “PROCESO Y DEMOCRACIA”, Pág. 159.

HENRY VILLARRAGA OLIVEROS

Magistrado