CSDJ - F11001110200020120524701ADJUNTA20130627092658-2013

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá, D. C., veintiséis (26) de junio de dos mil trece (2013) Magistrado Ponente: Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Radicación No. 11001 11 02 000 2012 05247 01 Aprobada según Acta de Sala No. 48 de la misma fecha.

Ref.: Tutela instaurada por MIGUEL SANTOS GARCÍA

RAMÍREZ contra SALA LABORAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA y la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES –CAPRECOM.

MATERIA DE DEBATE Negada la ponencia presentada por el Magistrado HENRY VILLARRAGA OLIVEROS1 y previa negación de impedimentos presentados por los Magistrados JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO, JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ, HENRY VILLARRAGA OLIVEROS y PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO2, decide la Sala la impugnación presentada contra el fallo del 1º de noviembre de 2012, mediante el cual la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá3, negó la acción de tutela interpuesta por el señor MIGUEL SANTOS GARCÍA RAMÍREZ contra la SALA DE CASACIÓN LABORAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA y la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE

COMUNICACIONES – CAPRECOM.

HECHOS 1 En Sala 42 del 13 de junio de 2013. 2 Fls. 33 a 38, cuaderno original de 2ª instancia. 3 Conformaron la Sala los Magistrados ALBERTO VERGARA MOLANO (Ponente), HUGO

YESID SUÁREZ SIERRA y MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA (salvó voto).

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M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO El señor MIGUEL SANTOS GARCÍA RAMÍREZ, a través de apoderado presentó acción de tutela, aclarando haberla impetrado anteriormente por los mismos hechos ante la Corte Suprema de Justicia, empero, la Sala de Casación Civil de esa Corporación, en providencia de fecha 29 de agosto de 2012, declaró la nulidad de lo actuado e inadmitió su trámite4.

Informó el apoderado judicial del accionante, que éste adelantó proceso ordinario laboral contra la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONESCAPRECOM, para que se ordenara reliquidar la pensión de jubilación que le fue reconocida mediante Resolución 00770 del 3 de abril de 2003, con el 75% del promedio devengado en el último año de servicios. Lo anterior por cuanto, CAPRECOM le otorgó la pensión de jubilación convencional, por haber prestado sus servicios a la EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES “TELECOM” durante más de 25 años, reconocida con el

promedio de lo devengado entre la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y el tiempo que les faltaba para cumplir la edad requerida, con aplicación equivocada del inciso 3º del artículo 36 ejusdem, sin tomar el 75% del promedio de lo que devengó en el último año laborado, tal como se dispone en la Ley 33 de 1985 y el Decreto 2661 de 1960. Pero asignada la demanda al Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Bogotá, en sentencia del 13 de agosto de 2007 se absolvió a la entidad demandada, y apelada tal decisión, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, en fallo de fecha 11 de junio de 2008 la confirmó. Entonces, se acudió al recurso extraordinario de Casación, pero la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en fallo del 15 de mayo de 2012, no casó la sentencia del Tribunal5. 4 A folios 87 a 89 del cuaderno original, obra fotocopia de tal decisión. 5 A folios 42 al 55 del cuaderno original, obra fotocopia de la sentencia de la Corte. Impugnación fallo tutela Radicación 11001 11 02 000 2012 05247 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Considera el apoderado del accionante, que las providencias antes citadas le vulneran a su prohijado derechos fundamentales, entre ellos el del debido proceso, la igualdad, y la seguridad social, y se desconocen principios tales como el de la favorabilidad e inescindibilidad de la norma, pues no se tuvieron en cuenta las

disposiciones especiales y legales que rigen las pensiones de la extinta TELECOM, además se desconoció el régimen de transición, pues se tomó como base para liquidar la pensión de jubilación el promedio “devengado en los últimos 10 años”, y no el devengado en el último año de servicios. Informó el accionante, que estando en trámite el recurso extraordinario de casación, interpuso otra acción de tutela la cual fue fallada en primera instancia el día 6 de julio de 2009 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, declarándola improcedente por cuanto al no haberse resuelto la casación, no era procedente que el juez constitucional se pronunciara de fondo sobre el tema, decisión que fue confirmada por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en fallo de fecha 10 de septiembre de 2009 (radicado 2009-01482)6. Deprecó entonces el accionante, se le protejan los derechos fundamentales invocados, lo cual conlleva el recibir la mesada correspondiente y no otra, y en consecuencia se ordene a CAPRECOM a reliquidar y pagar la pensión de jubilación, con base en las disposiciones legales más favorables.

ADMISIÓN Y CONTESTACIÓN DE LA TUTELA 6 Fls. 56 a 80, c. o.

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M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

1. En auto del 19 de octubre de 2012, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del

Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, avocó el conocimiento de la presente acción, al tiempo que ordenó notificar a los MAGISTRADOS DE LA SALA DE CASACIÓN LABORAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, a

los MAGISTRADOS DE LA SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE

BOGOTÁ, al JUZGADO 7º LABORAL DE BOGOTÁ, y a CAPRECOM7.

2. Los Magistrados de la SALA DE CASACIÓN LABORAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, sostuvieron que la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca8, no podía asumir el conocimiento de la presente acción, pues el recurso de casación era de resorte exclusivo de esa Corporación, y ningún otro órgano de justicia podía actuar en tal calidad. Por lo anterior, y teniendo en cuenta las reglas previstas en el Decreto 1382 de 2000, solo la propia Corte Suprema de Justicia era la competente para conocer de la presente acción, por lo cual deprecó la nulidad de la actuación9.

3. La Dra. Teresa Giraldo Montes, Coordinadora de la División de Prestaciones Económicas (E) de CAPRECOM, al dar respuesta a la demanda de tutela precisó que el accionante ha había presentado acción de tutela ante la Corte Suprema de Justicia, en donde a través de su Sala Civil se resolvió no dar trámite a la protección constitucional, por lo que en su sentir, la presente acción era temeraria. 7 Fls. 242 a 246, c. o. Previamente el trámite tutelar se adelantó ante el Consejo Seccional de

la Judicatura de Cundinamarca, pero por factor territorial se declaró la nulidad de lo actuado y se remitieron las diligencias al Seccional Bogotá, quedando a salvo el material probatorio. 8 Recuérdese que la tutela inicialmente se adelantó ante el Seccional Cundinamarca, quien por competencia territorial remitió el dossier al Seccional Bogotá. 9 Fls. 147 a 150, c. o. Impugnación fallo tutela Radicación 11001 11 02 000 2012 05247 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Seguidamente precisó que si bien era cierto la Corte Constitucional bajo el criterio de una interpretación favorable y protectora de los derechos adquiridos, ha indicado que pensiones como la del accionante deben ser liquidadas teniendo como base el 75% de lo devengado en el último año de servicios, también lo era que la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en innumerables providencias ha indicado que no procede la liquidación en tal forma en el caso del régimen de transición, luego, existía un criterio reiterado, respetado, pacífico y serio, por lo que no se podía acceder a la pretensiones del accionante, en tanto sólo se trata de la distancia interpretativa entre una y otra Corte, y simplemente la decisión cuestionada ahora -la de la Corte que no accedió a casar la sentencia del Tribunal-, estaba basada en el precedente de la Jurisdicción competente para dirimir este tipo de situaciones.

Entonces, no existiendo una causal probada que permita anular o revocar el

fallo de la Corte, pues está debidamente sustentada y razonada, el hecho de que una de las partes no la comparta, no la hace violatoria de la ley ni que se hubiera incurrido en una vía de hecho procesal, razón por la cual la tutela debía “declararse improcedente”10. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida el 1º de noviembre de 2012, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, y en la misma se resolvió negar el 10 Fls. 179 a 189, c. o. Impugnación fallo tutela Radicación 11001 11 02 000 2012 05247 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO amparo solicitado, pero previamente, respecto de la incompetencia alegada por la Corte Suprema de Justicia, referida a que esta Jurisdicción no podía, conforme las reglas del Decreto 1382 de 2000, asumir el conocimiento de la presente acción, observó que la propia Corte Constitucional en el Auto 004 del 3 de febrero de 2004 autorizó a los accionantes para acudir a cualquier juez unipersonal o colegiado, cuando la Corte Suprema de Justicia se abstiene de dar trámite de fondo a la solicitud de tutela, por lo que en sub lite, teniendo en cuenta que obraba en el dossier prueba de haberse rechazado su trámite, era claro que se tenía competencia para asumir conocimiento.

Como sustento de la negativa del amparo, sostuvo el quo que el problema jurídico

en el sub lite, era determinar si la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, al emitir el fallo de data 12 de mayo de 2012, dictado dentro del proceso laboral incoado por el accionante contra CAPRECOM, incurrió en una vía de hecho al tomar como base para liquidar la pensión de jubilación el promedio devengado en los últimos años, y no el establecido en normatividad especial que indica que debe ser el 75% de todo lo que el empleado haya devengado como salario en el último año de servicios. Para solucionar tal problema jurídico, el a quo citó apartes de las providencias emitidas por los jueces de la jurisdicción ordinaria que tuvieron a cargo la litis, para concluir que no existía vulneración a derechos fundamentales, por el hecho de que no se hubiera acogido el criterio aducido por el accionante frente a la aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, máxime que existía reiterada y pacífica jurisprudencia de la Sala accionada que no acoge la tesis del actor, por lo que la interpretación de tal norma, no podía considerarse como ilegal o arbitraria, ni mucho menos las divergencias puedan calificarse como vía de hecho11. 11 Fls. 162 a 273, c. o. Impugnación fallo tutela Radicación 11001 11 02 000 2012 05247 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO IMPUGNACIÓN El señor MIGUEL SANTOS GARCÍA RAMÍREZ, impugnó la decisión de primera instancia y solicitó su revocatoria, insistiendo que la accionada le ha vulnerado sus

derechos fundamentales al darle la razón a CAPRECOM en la errada interpretación que hace para reliquidar su mesada pensional, pues existen normas claras que indican que la mesada inicial debe corresponder al 75% de los factores que constituyen salario en el último año de servicios, con lo cual además se está desconociendo reiterada jurisprudencia de la Corte Constitucional (T-483/09), del Consejo de Estado (radicado 2010-0031 del 14-09-11)12.

CONSIDERACIONES Competencia: En virtud de lo dispuesto en los artículos 86 y 116 de la Constitución Política, y en los artículos 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991, esta Corporación es competente para conocer en segunda instancia de la impugnación interpuesta contra los fallos de tutela proferidos por las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura.

Siendo así, procede esta Superioridad a resolver la impugnación formulada contra el fallo de tutela proferido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá. Competencia en materia de tutela. En cuanto a la falta de competencia a que alude la Corporación judicial accionada, se observa que el artículo 86 de la 12 El impugnante allegó fotocopias de fallos proferidos por las Altas Cortes citadas, referidas al tema objeto de discusión – fls. 307 a 309, 363 a 382, y 383 a 400. Impugnación fallo tutela Radicación 11001 11 02 000 2012 05247 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Constitución Política otorga competencia genérica a todos los jueces de la República para conocer indiscriminadamente de las acciones de tutela que se formulen, sin importar la materia o la entidad contra que se accione, de modo que la fragmentación de competencias de que trata el Decreto 1382, únicamente son reglas de reparto, tal como la misma Corte Constitucional lo estableció en sus autos 124 y 198 de 2009. Con todo, aún aceptando en gracia de discusión lo dicho por la Sala Laboral de la Corte Suprema, esto es, la aplicabilidad del mencionado Decreto 1382 de 2000, en el presente caso el mismo resulta inaplicable en virtud de lo dispuesto por la Corte Constitucional en auto del 3 de febrero de 2004, según el cual en los casos en que las diferentes Salas de Casación de la Corte Suprema de Justicia resuelven rechazar todo trámite de tutela respecto de decisiones por ellas adoptadas, éstos no pueden quedar sin solución alguna, razón por la cual los accionantes tienen el derecho de acudir ante cualquier Juez (unipersonal o colegiado), en petición de amparo13, sin que con ello se esté invadiendo esferas propias del órgano legislativo, asignando competencias por fuera de las legalmente establecidas, sino que ante el estado de cosas inconstitucional creado por la Corte Suprema de Justicia, se hace aplicación directa de lo dispuesto en el artículo 86 supremo, según el cual “toda 13 “Le corresponde por lo tanto a la Corte Constitucional, como máximo órgano de la Jurisdicción Constitucional, impedir que continúe la violación advertida, dado que las

solicitudes de tutela en los casos en que las diferentes Salas de Casación de la Corte Suprema de Justicia resuelven no admitir su trámite, no pueden quedar sin solución alguna. Pese a lo anterior, no es posible, como regla general, que la respectiva Sala de Selección disponga lo pertinente si que las tutelas hubieren surtido el trámite propio de las instancias. En estos casos entonces, con fundamento en el artículo 37 del Decreto 2591 de 1991, que dispone que son competentes para conocer de la acción de tutela, a prevención, los jueces o tribunales con jurisdicción en el lugar donde ocurriere la violación o la amenaza que motivaren las prestación de la solicitud, y con el fin de que las personas logren que se pueda disponer lo pertinente en relación con la revisión de dichas acciones de tutela, los accionantes tienen el derecho de acudir ante cualquier Juez (unipersonal o colegiado), incluida otra Corporación de igual jerarquía, solicitando la tutela del derecho fundamental que consideran violado”.(subraya fuera de texto) (Corte Constitucional Auto del 3 de febrero de 2004). Impugnación fallo tutela Radicación 11001 11 02 000 2012 05247 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO persona” tiene acción de tutela para reclamar ante “los jueces”, en todo momento y en todo lugar.

Por tanto, encontrándonos en el sub lite frente a idéntica situación, esto es, ante acción de tutela inadmitida a trámite por la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, no puede desconocerse lo dispuesto por la Corte Constitucional, máximo

órgano de la jurisdicción constitucional, y dejarse sin definición el asunto. En consecuencia, con el rechazo proferido por la Corte Suprema de Justicia, el aquí accionante se hallaba facultado para acudir a cualquier juez, y así lo hizo al presentar su petición de amparo ante esta Jurisdicción Disciplinaria, institución que por tal virtud adquiere competencia para conocer de la misma.

Procedibilidad: La acción de tutela exige algunos presupuestos sin cuya concurrencia no es factible abordar el análisis de fondo del asunto, así lo establece el artículo 86 de la Constitución Política, y ha sido plenamente ilustrado por la jurisprudencia de la Corte Constitucional, se trata de una garantía de protección directa, inmediata y efectiva de los derechos fundamentales de las personas, cuando resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares.

Esta garantía constitucional, para su correcto ejercicio, ha sido exceptuada para aquellos casos donde existan otros medios de defensa judicial o que los mismos resulten ineficaces, así como en el evento de que emerja un perjuicio irremediable que vuelva apremiante su utilización en la forma transitoria. Con fundamento en las prescripciones contenidas en el antes mencionado artículo de la Carta Política, y habida cuenta del desarrollo jurisprudencial que sobre el tema relacionado con la competencia de esta Jurisdicción para tramitar y decidir sobre la Impugnación fallo tutela Radicación 11001 11 02 000 2012 05247 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

acción de tutela contra decisiones judiciales y de manera concreta los pronunciados por la Corte Suprema de Justicia, en sus diversas Salas de Casación. En el presente caso, ninguna duda ofrece en el sub lite la procedibilidad de la vía de tutela implementada, por cuanto es claro que el actor no dispone de mecanismos ordinarios para atacar la sentencia que aquí cuestiona, es decir la dictada el día 15 de mayo de 2012 por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, ya que como es sabido contra un fallo de casación no existe ninguna otra acción o recurso que se pueda intentar, luego, en el presente caso, el accionante agotó todos los mecanismos que tenía a su alcance.

Principio de inmediatez: Y en cuanto a la oportunidad para presentar tutelas en las que se pretenda el mantenimiento del poder adquisitivo de la pensión así como la indexación de la mesada pensional, la Corte Constitucional en sentencia T-1059 de 2007, afirmó: “Al respecto esta Sala debe recordar que, tal y como se anunció arriba cuando se extrajeron algunas de las consideraciones más importantes de la Sentencia de Constitucionalidad C-862 de 2006, en tratándose de solicitudes que pretendan el mantenimiento del poder adquisitivo de la pensión, así como la indexación de la primera mesada pensional, no cabe hacer ningún trato diferenciado, ni siquiera, por el transcurso del tiempo.

Lo anterior quiere decir, que a diferencia de lo que planteó la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en el fallo de tutela, en este caso concreto la inmediatez no es un argumento que permita declarar la

improcedencia de la presente acción y en consecuencia, se concluye que en el presente caso la acción de tutela interpuesta por la accionante es plenamente procedente. En efecto, subsiste la vulneración del derecho constitucional a obtener la indexación de la primera mesada pensional y por tanto la acción es procedente. Esto significa que no es procedente alegar inmediatez cuando el desconocimiento de un derecho constitucional se ha prolongado en el tiempo y no se ha dado el cumplimiento de tal derecho. Impugnación fallo tutela Radicación 11001 11 02 000 2012 05247 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Lo que en la actualidad, por vía de tutela, pone en conocimiento la accionante es que estando vigente el derecho constitucional de indexación de la primera mesada pensional y el de actualización de poder adquisitivo de las pensiones, ella continúa en un estado de indeterminación, puesto que a pesar de existir un fallo de segunda instancia dictado por un juez en la vía ordinaria que la afecta, actualmente se encuentra vigente una vulneración de sus derechos constitucionales que, tal y como se resalta en la demanda de tutela, fueron reafirmados en la sentencia de constitucionalidad C-862 de 2006. Para la accionante en la actualidad no se le están garantizando sus derechos constitucionales como pensionada, derechos que puede hacer exigibles en todo momento sin que se pueda existir ningún tipo de discriminación, incluso ni siquiera por haber interpuesto una acción ordinaria con anterioridad” (negrilla y subrayado fuera de texto).

Entonces, si bien es cierto en el presente caso, el problema jurídico concretamente

no está referido a la indexación de la primera mesada pensional, no obstante lo que se discute tiene que ver con la pensión de jubilación, la cual es una prestación periódica, es decir, se trata de un derecho que se renueva mes a mes con cada mesada causada, razón por la cual no está sujeto a los términos de oportunidad que ha considerado la jurisprudencia para asuntos de otra índole, por este aspecto no hay lugar para afirmar que la acción propuesta no supera el test de procedibilidad. De la temeridad – hecho nuevo. Tal como se ha precisado en estas diligencias, el accionante desde la misma introducción de su libelo, informó que por los mismos hechos ya había presentado otra tutela, la cual fue declarada improcedente por esta misma Sala, por cuanto para esa época la Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, no se había pronunciado sobre el recurso extraordinario de casación incoado, por lo que en realidad no se abordó el fondo de asunto, y siendo que ahora sí existe fallo que puso fin al proceso laboral, es claro que es viable esta nueva tutela, pues existe un hecho nuevo, este es precisamente, la sentencia proferida el día 15 de mayo de 2012 por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Labora14. 14 Esta Sala, con ponencia del Dr. HENRY VILLARRAGA OLIVEROS, en providencia del 10 de septiembre de 2009 (radicado 2009-01482-01) dijo: “A diferencia del señor MIGUEL SANTOS GARCÍA RAMÍREZ, de quien se manifestó acudió al trámite, presentando demanda de Casacón, aún cuando no anexó prueba alguno luego, en el entendido de que

aún se encuentra en trámite ante la Corte Suprema de Justicia, de un lado no es posible Impugnación fallo tutela Radicación 11001 11 02 000 2012 05247 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Así las cosas, en cuanto a la temeridad, debe descartarse su existencia, pues al tenor del artículo 38 del Decreto 2591 de 1991, ésta opera cuando “sin motivo expresamente justificado, la misma acción de tutela sea presentada por la misma persona o su representante ante varios jueces o tribunales”, lo cual no ocurre en el sub examine, pues en primer lugar, el accionante no juró que no hubiera presentado otra tutela por los mismos hechos, por el contrario como antes de dijo, desde un principio lo advirtió, es decir no obró con mala fe procesal, y en segundo lugar, porque en su sentir existe un motivo que justifica intentar nuevamente la acción, este es, el proferimiento del fallo que puso fin a la actuación ante la Jurisdicción

Ordinaria. Problema Jurídico. El problema jurídico materia de este debate consiste en determinar si con la decisión tomada por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, de fecha 15 de mayo de 2012, se vulneraron derechos fundamentales al accionante MIGUEL SANTOS GARCÍA RAMÍREZ, al no accederse a casar la sentencia emitida por el Tribunal Superior de Bogotá, de data 11 de junio de 2008, que a su vez no revocó el fallo emitido el 13 de septiembre de 2007 por el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Bogotá, en el que se negó la

pretensión del actor, a que se le reliquide la mesada pensional, tomando como base el 75% del promedio salario devengado en el último año de servicios, y no el de “los últimos 10 años”, como afirmó el accionante, lo hizo la entidad demanda CAPRECOM. hablar de vías de hecho respecto a pronunciamientos que no se han desatado, y de otro le está vedado al Juez Constitucional tener injerencia alguna en éstas circunstancias, más aún cuando no se ha solicitado como mecanismo transitorio para el advenimiento de un perjuicio irremediable. De donde surge como necesaria la declaratoria de la improcedencia de la acción de tutela peticionada, circunstancia que releva a la Sala de pasar a realizar un pronunciamiento de fondo en torno a la decisión de las accionadas que el actor califica como claras vías de hecho.” Impugnación fallo tutela Radicación 11001 11 02 000 2012 05247 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Pues bien, la Corte Constitucional en la sentencia T-158 de 2006, M.P. Dr.

Humberto Antonio Sierra Porto, se ocupó de analizar el tema de la interpretación efectuada por CAPRECOM a los incisos 2 y 3 del artículo 36 de la Ley 100, y al respecto dijo: “Interpretación jurisprudencial de los incisos segundo y tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para el cálculo del monto base de la pensión de los beneficiarios del régimen de transición. 6.- El régimen de transición en materia de pensiones, regulado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, entre otros, tiene como prerrogativa el

reconocimiento de los derechos adquiridos, en el tránsito de una legislación de seguridad social a otra. (…) Así pues, la Corte ha sostenido que la aplicación de las normas del régimen especial está amparada por el respeto de los derechos adquiridos, que a su vez inspiró la consagración del régimen de transición en comento. Por ello,“[s]e ha considerado que la situación de las personas que se van acercando por edad o tiempo de servicio a las contempladas en la ley para acceder a la pensión de vejez, no es la misma de aquellas que apenas inician una vida laboral, llevan pocos años de servicio o su edad está bastante lejos de la exigida. Estas situaciones de orden fáctico justifican un trato diferente. Por eso, en muchas legislaciones se permite un régimen de transición cuando se modifican las condiciones del derecho a la pensión.”15 Y en este orden, se hace necesario el establecimiento de normas transitorias que den cuenta de los derechos en vía de adquisición.16 La Constitución garantiza la protección y reconocimiento de los derechos adquiridos (art. 58 C.N.), así como la vigencia efectiva del principio de favorabilidad en materia laboral (art 53 C.N.). De ahí, que el mencionado artículo 36 haya sido interpretado por esta Corporación, bajo la afirmación de que “quienes a la fecha de vigencia de la Ley [100 de 1993] hubiesen cumplido los requisitos para acceder a la pensión de jubilación o de vejez de acuerdo a normas favorables anteriores, aún cuando no se hubiese efectuado el reconocimiento, tendrán derecho, en desarrollo de los derechos adquiridos, a que se les reconozca y liquide la pensión en las condiciones de

favorabilidad vigentes al momento en que cumplieron tales requisitos.”17 (…) 9.- De este modo, en primer lugar, la jurisprudencia ha establecido que los incisos segundo y tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, deben entenderse de tal manera que el ingreso base para liquidar la pensión del que 15 T-631 de 2002 16 T-235 de 2002 17 T-534 de 2001 Impugnación fallo tutela Radicación 11001 11 02 000 2012 05247 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO habla el inciso tercero, forma parte de la noción de monto de la pensión de que habla el inciso segundo. En dicho sentido, como el monto incluye el ingreso base, entonces uno y otro se determinan por un solo régimen y la excepción del inciso tercero resulta inocua. Dicha excepción sería aplicable únicamente cuando el régimen especial no estipula explícitamente el ingreso base para liquidar la pensión. Así, en el caso de los beneficiarios del régimen de transición, ambos (el ingreso base y el monto de la pensión) deben ser determinados por el régimen especial y la excepción no aplica, salvo que el régimen especial no determine la formula para calcular el ingreso base.

En segundo lugar, ha agregado la Corte, que interpretarlo de manera distinta implica que el acto que reconoce o reliquida una pensión ha desconocido el derecho a acceder a la misma, con la garantía de la protección de los derechos adquiridos y vulnerando el principio de favorabilidad, por lo que puede configurar una causal de procedibilidad de la acción de tutela. (…)” (subrayado y negrilla fuera de texto).

De tal manera que la Corte Constitucional, frente a la manera como debe interpretarse el contenido del artículo 36 de la Ley 100, es clara en que, debe ser respetuosa de los derechos adquiridos (art. 58 C.N.) y en todo caso debe tenerse en cuenta el principio de favorabilidad laboral (art. 53 C.N.), y que por ello cuando en un régimen especial se especifica el ingreso base para liquidar la pensión, no es dable aplicar lo estipulado en el régimen general previsto en la Ley 100. Tal interpretación igualmente la hizo el Consejo de Estado, en fallo del 14 de septiembre de 2011, radicado 2010-00031-01, Consejero Ponente Dr. Víctor Hernando Alvarado, al fallar una acción de nulidad y restablecimiento del derecho incoada contra CAJANAL, al decir: “De otro lado no es de recibo el argumento esgrimido por la entidad accionada, referido a que en este caso debe aplicarse el régimen especial en lo concerniente a la edad y tiempo de servicios para acceder al derecho pensional, pero no en cuanto al monto base de liquidación del mismo, pues que, en reiteradas ocasiones, esta Corporación ha señalado que cuando se aplica el régimen de transición es preciso recurrir a la normatividad especial en su integridad, sin desconocer ninguno de los aspectos inherentes al reconocimiento y goce efectivo del derecho como lo es la Impugnación fallo tutela Radicación 11001 11 02 000 2012 05247 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO cuantía de la pensión, especialmente cuando ello resulta más favorable

para el beneficiario de la prestación…” (negrilla fuera de texto). Luego, cuando un trabajador es beneficiario del régimen de transición, ello implica que para la liquidación de su mesada pensional se le apliquen en su integralidad la normatividad especial que lo cobija, y en todo caso, debe aplicarse la ley que le sea más favorable. En efecto, el artículo 53 de la Constitución Política señal