CSDJ - F11001110200020120538801ADJUNTA20121207091338-2012

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., cinco (5) de diciembre de dos mil doce (2012) Magistrado Ponente: PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Radicación No. 11001 11 02 000 2012 05388 01 Aprobado según Acta de Sala No. 102 de la misma fecha.

REF.: Impugnación de acción de tutela promovida por NURYAN ROJAS

CÁRDENAS contra la Empresa Scala Servicios Temporales SAS y/o Lito Print Ltda. ASUNTO A TRATAR Procede esta Sala a pronunciase en torno a la impugnación del fallo de tutela proferido el 1 de noviembre de 2012 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá1, mediante el cual resolvió TUTELAR como mecanismo transitorio los derechos invocados por la accionante, ordenándole a la Empresa SCALA SERVICIOS TEMPORALES SAS, cancelar la indemnización de 180 días de salario “dispuestas en la ley laboral”, así como su reintegro al mismo cargo que venía desempeñando en la Empresa LITO PRINT LTDA., u otro de igual o superior jerarquía atendiendo las recomendaciones médicas que al respecto señale Salud Ocupacional. Así mismo declaró improcedente el amparo constitucional en lo atinente a la pretensión de pago de salarios dejados de percibir, señalando que puede acudir a la jurisdicción ordinaria. También advirtió a las

accionadas, “sobre su obligación de tratar con respeto y consideración a las personas en condición de limitaciones de cualquier índole (…): HECHOS 1 Integraron la Sala de decisión los H. Magistrados HUGO YESID SUÁREZ SIERRA

(ponente) y LUZ HELENA CRISTANCHO ACOSTA.

2 Impugnación acción de tutela Radicación 11001 11 02 000 2012 05388 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO La señora NURYAN ROJAS CÁRDENAS, por intermedio del Defensor del Pueblo Regional Bogotá, presentó acción de tutela como mecanismo transitorio contra la Empresa Scala Servicios Temporales SAS y/o Lito Print Ltda, con el fin de obtener la protección de los derechos fundamentales a la vida en condiciones dignas, salud, dignidad humana, integridad personal y libre desarrollo de la personalidad, en conexidad con la salud, seguridad social, trabajo y estabilidad laboral, mínimo vital, igualdad, no discriminación y debido proceso.

La génesis de la inconformidad radicó en la desvinculación de la accionante el 14 de septiembre de 2012, del cargo de operaria el cual desempeñaba desde enero de 2006, en la Empresa LITO PRINT LTDA, por intermedio de la Empresa de Servicios Temporales SCALA SERVICIOS TEMPORALES SAS, argumentando el cese de la obra o labor para la cual había sido contratada, lo cual según la actora, no es cierto, y que el motivo obedeció a las recomendaciones laborales que le impedían levantar cajas pesadas a lo cual “se negó muy cortésmente a hacerlo, ante la Coordinadora ....”.

Como antecedentes precisó que dolores en la columna conllevaron a ser tratada con terapias y controles médicos a partir del 21 de octubre de 2011, bajo el diagnóstico de lumbago no especificado y manguito rotador, así como citas especializadas, el 20 de junio, 3 de julio y 21 de septiembre de 2012; incluso el médico Ortopedista solicitó su urgente valoración por Salud Ocupacional, lo cual no se realizó por cuanto la Empresa no le concedió los permisos. Señaló la omisión de normas legales y de la jurisprudencia constitucional, en el sentido de que no se puede “terminar ningún contrato por razón de su enfermedad, sin permiso del Ministerio de Protección Social, caso en el cual la desvinculación será NULA.” 3 Impugnación acción de tutela Radicación 11001 11 02 000 2012 05388 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Destacó que fue despedida estando en etapa de protección laboral dada su enfermedad en tratamiento sin previo permiso de las autoridades del

Ministerio de Protección Social. Invocó el perjuicio irremediable dada la carencia de ingresos para la subsistencia de su hogar conformado por su hija y menores nietas, y sin seguridad social para continuar con su tratamiento y valoración de medicina laboral y salud ocupacional. Peticionó el amparo de los derechos invocados y que se ordenara a los accionados restablecer el vínculo laboral al mismo cargo u otro de igual o superior categoría, con el pago de los salarios dejados de percibir, la

seguridad social y demás derechos laborales. Además se conminara a las accionadas a cumplir cabalmente con las recomendaciones que pueda expedir salud ocupacional y medicina laboral, y no incurrir en procederes similares. (fls 1 a 7). Anexó copia del documento de identidad, del resumen de la historia clínica e incapacidades, órdenes de terapias y controles, certificación laboral y carta de despido, (fls 8 a 22). ANTECEDENTES PROCESALES En auto de 22 de octubre de 2012, el Presidente de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, teniendo en cuenta las reglas de reparto previstas en el artículo 1 del Decreto 1382 de 2000, dispuso remitir a la Oficina de Reparto de los Juzgados Civiles Municipales de Bogotá, el amparo constitucional de la referencia. (fl 23). A folio 26 obra constancia suscrita por el citador de la mencionada Corporación en la cual señaló que no fue posible radicar la acción de tutela 4 Impugnación acción de tutela Radicación 11001 11 02 000 2012 05388 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO en las ventanillas del Centro de Servicios Administrativos para los Juzgados Civiles, dada la jornada de paro judicial.

En consecuencia, regresaron las diligencia a la Seccional Bogotá, donde mediante auto2 de 23 de octubre de 2012, el Magistrado sustanciador de primera instancia dispuso admitir la acción constitucional impetrada por la

señora NURYAN ROJAS CÁRDENAS, por intermedio del Defensor del Pueblo Regional Bogotá, contra la Empresa Scala Servicios Temporales SAS y/o Lito Print Ltda, ordenando comunicar tal decisión a las partes, concediéndole a las accionadas 48 horas para pronunciarse acerca del libelo tutelar. Dispuso comunicar a los terceros con interés en el asunto librándose comunicaciones a los Ministerios de Salud y Protección Social, así como de Trabajo. Además ordenó tener como pruebas las obrantes en el expediente. INTERVENCIONES  SCALA SERVICIOS TEMPORALES A través de su representante legal, se opuso a las pretensiones de la demanda de tutela, aduciendo que no se quebrantaron derechos laborales ni de la seguridad social en salud, “para tener que cancelar salarios dejados de percibir, por cuanto al momento de la terminación del contrato de trabajo de la tutelante, no se encontraba incapacitada.” Destacó que tampoco fue presentado a la empresa certificado de incapacidad laboral por 180 días continuos, para obtener una incapacidad temporal, pues las existentes de 28 de enero, 27 de febrero, 4 de mayo y 20 de junio de 2012, fueron máximo de dos días. Citó la Ley 776 de 2002, en lo relativo al monto de las prestaciones económicas y el Decreto 2463 en cuanto concierne a la calificación de la patología y por ende la pérdida de capacidad laboral, procedimiento en el 2 Folios 29 y 30. 5 Impugnación acción de tutela Radicación 11001 11 02 000 2012 05388 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO cual debió intervenir la EPS y la ARP, a efecto de establecer el origen de la enfermedad, y de no obtenerse pronunciamiento entonces, acudir a la Junta Regional de Calificación de Invalidez y eventualmente en segunda instancia a la Junta Nacional de Calificación de Invalidez.

Señaló que la Empresa que representa obró de buena fe, puesto que se desconocía que la accionante padeciera enfermedad alguna o estuviere en tratamiento. Puntualizó citando aparte jurisprudencial relativo a la continuidad de los servicios de salud. (fls 39 a 52). LA SENTENCIA IMPUGNADA Mediante fallo de 1 de noviembre de 2012, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, decidió TUTELAR como mecanismo transitorio los derechos invocados por la accionante, ordenándole a la Empresa SCALA SERVICIOS TEMPORALES SAS, cancelar la indemnización de 180 días de salario “dispuestas en la ley laboral”, así como su reintegro al mismo cargo que venía desempeñando en la Empresa LITO PRINT LTDA., u otro de igual o superior jerarquía atendiendo las recomendaciones médicas que al respecto señale Salud Ocupacional. Así mismo declaró improcedente el amparo constitucional en lo atinente a la pretensión de pago de salarios dejados de percibir, señalando que puede acudir a la jurisdicción ordinaria. También advirtió a las accionadas, “sobre su obligación de tratar con respeto y consideración a las personas en condición de limitaciones de cualquier índole (…):

Expresó que la jurisprudencia constitucional empleó el término “estabilidad laboral reforzada” en referencia a quienes permanecen en su empleo padeciendo limitaciones físicas, sensoriales o sicológicas a efectos de brindarles una especial protección, siendo así que la Ley 361 de 1997, estableció una política orientada a la rehabilitación, integración y atención 6 Impugnación acción de tutela Radicación 11001 11 02 000 2012 05388 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO especializada conforme con las necesidades, norma cuya exequibilidad condicionada fue declarada mediante sentencia C-531 de 2000, “bajo el entendido de que el pago de la indemnización al trabajador limitado no convierte el despido en eficaz, si éste no cuenta con la autorización previa del Ministerio del Trabajo, de suerte que la indemnización se torna como una sanción para el empleador, pero no como una opción para despedir a un trabajador con limitaciones sin justa causa”; de manera que la persona no puede ser desvinculada con ocasión de su limitación, salvo que medie autorización del Ministerio del Trabajo, “teniendo los empleados despedidos en estas condiciones derecho a una indemnización, sin perjuicio de las demás prestaciones e indemnizaciones a que hubiere lugar que deberán ser de competencia de la jurisdicción ordinaria correspondiente.” Luego de citar jurisprudencia constitucional, concluyó que si bien la tutela no es el mecanismo para ordenar el reintegro de un trabajador, también era cierto que dadas las situaciones particulares a fin de evitar afectación de derechos fundamentales, concedió el amparo considerando que la

accionante padece una limitación física debido al “lumbago no especificado y manguito rotador”, siendo “el motivo de la terminación de su contrato, en el cual venía desempeñándose desde el año 2006.” Agregó que la terminación del contrato ocurrió el 14 de septiembre de 2012, sin previa autorización del Ministerio del Trabajo, “justo cuando le fueron dadas las recomendaciones laborales para el tratamiento de la limitación laboral que aqueja a la peticionaria, de lo cual se infiere que el despido lo motivó el desmejoramiento de sus capacidades laborales que le impiden hoy por hoy a la señora ROJAS CÁRDENAS realizar labores de carga y que requieren esfuerzos físicos que puedan ocasionarle dolores incontrolables, labores para las cuales fue contratada.” Respecto a que la accionante fuera considerada como persona con limitaciones físicas, citó la sentencia C-824 de 2011. 7 Impugnación acción de tutela Radicación 11001 11 02 000 2012 05388 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO De otra parte, declaró improcedente el amparo constitucional por existencia de otros medios de defensa judiciales en cuanto refiere al pago de salarios, la seguridad social y demás derechos laborales, señalando que la accionante puede acudir a la jurisdicción ordinaria.

Finalmente, advirtió a las accionadas sobre la obligación de tratar con respeto y consideración a las personas con limitaciones de cualquier índole contribuyendo con la eliminación de barreras físicas y sociales. (fls 80 a 107).

Otras actuaciones: Con posterioridad al fallo de tutela de primera instancia, EL Ministerio de Salud y Protección Social, así como el Ministerio de Trabajo allegaron sus respectivos pronunciamientos, razón obvia por la cual no fueron tenidos en cuenta al momento de dictar sentencia de primera instancia, se itera, dada su extemporaneidad. (fls 115 y 131).

LA IMPUGNACIÓN La Empresa Scala Servicios Temporales SAS, a través de apoderada judicial, impugnó el fallo de tutela de primera instancia mediante escrito radicado el 8 de noviembre de 2012, invocando nulidad por falta de competencia. Expresó que las órdenes dadas en la parte resolutiva son contradictorias. Agregó que si la empresa usuaria no requiere más empleados por disminución o terminación en la producción, existe justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo. Enfatizó que de las incapacidades se desprende que fue en la última, el 20 de junio de 2012, donde se refirió al diagnóstico de “lumbago”, con incapacidad de un día. 8 Impugnación acción de tutela Radicación 11001 11 02 000 2012 05388 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Controvirtió que no existían pruebas en el sentido de que a la accionante le hubieren sido negados los permisos para acudir a las citas de Salud

Ocupacional. Reiteró que la Empresa que representa, no tuvo conocimiento de valoraciones o incapacidades continuas por más de 180 días. En consecuencia, solicitó la declaratoria de nulidad aduciendo incompetencia de la Sala a quo para conocer del amparo constitucional, “toda vez que se

levantó el paro judicial.” Además, que se profiera nueva decisión, y en el evento de no prosperar lo anterior, entonces se revoque el fallo, denegando la tutela. (fls 134 a 138). CONSIDERACIONES DE LA SALA En virtud de lo dispuesto en los artículos 86 y 116 de la Constitución Política, y en los artículos 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, es competente para conocer en segunda instancia de las impugnaciones interpuestas contra los fallos de tutela proferidos por las Salas Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura. Problema jurídico a resolver En el caso sub exámine, el problema jurídico a resolver es establecer si han sido amenazados o vulnerados los derechos invocados por la accionante, tras la desvinculación laboral reseñada en el libelo tutelar; y si eventualmente nos encontramos frente a una causal de nulidad, por no haberse vinculado 9 Impugnación acción de tutela Radicación 11001 11 02 000 2012 05388 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO tanto a la EPS como a la ARP, a la cual se encontraba afiliada la señora

NURYAN ROJAS CÁRDENAS.

DE LA NULIDAD IMPETRADA La Empresa Scala Servicios Temporales SAS, a través de apoderada judicial, invocó nulidad aduciendo falta de competencia de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, conforme con el artículo 1 del Decreto 1382 de 2000.

Esta Sala observa que la nulidad impetrada no está llamada a prosperar, como quiera que en primer lugar, no se puede confundir la reglas de reparto, con la competencia que reside en cualquier juez de la República, para resolver amparos constitucionales. Así las cosas, se encuentra decantado de manera clara y pacífica que conforme con el artículo 86 de la Constitución Política, todo juez de la República tiene competencia para fungir como Juez constitucional. Otra cosa, son las reglas de reparto, reguladas en el mencionado Decreto 1382 de 2000, norma de menor jerarquía a la cual quiso darle cumplimiento el Presidente de la Seccional de la Judicatura de Bogotá, cuando emitió el auto de 22 de octubre de 2012, visible a folio 23, disponiendo remitir a la Oficina de Reparto de los Juzgados Civiles Municipales de Bogotá, la acción de tutela de la referencia, lo cual no fue posible concretar, tal como lo reseña la constancia obrante a folio 26, en la cual el citador de la mencionada Corporación, informó que las ventanillas del Centro de Servicios Administrativos para los Juzgados Civiles, se encontraban cerradas dada la jornada de paro judicial, situación que conllevó a regresar la demanda de tutela a la Seccional Bogotá. Así las cosas, fue avocado su conocimiento en auto de 23 de octubre de 2012, con el fin de no dejar desprovista la acción de tutela de juez 10 Impugnación acción de tutela Radicación 11001 11 02 000 2012 05388 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

constitucional que la decidiera, precisamente en acatamiento al precepto de rango constitucional previsto en el artículo 86 de la Carta Política. En consecuencia, esta Colegiatura DENEGARÁ LA SOLICITUD DE NULIDAD conforme con las consideraciones reseñadas en líneas anteriores. Caso Concreto. La Carta Política de 1991, introdujo la institución jurídica de la acción de tutela consagrada en su artículo 86, a través de la cual toda persona puede reclamar ante los jueces, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública, siempre que no disponga de otros medios de defensa judiciales, excepto que se utilice como mecanismo transitorio a fin de evitar un perjuicio irremediable. También procede el amparo constitucional contra particulares en los casos previstos en el artículo 42 del Decreto 2591 de 1991. En el caso sub examine, se observa que en el auto adiado 23 de octubre de 2012, visible a folios 29 y 30, el Magistrado sustanciador admitió la acción constitucional que ocupa la atención de esta Sala, disponiendo comunicar tal decisión a las partes y concediéndoles a las accionadas 48 horas para pronunciarse acerca del libelo tutelar. Además, ordenó comunicar a los terceros con interés en el asunto, para lo cual fueron libradas comunicaciones a los Ministerios de Salud y Protección Social, así como de Trabajo. (fls 37 y 38). Es evidente que el Magistrado Sustanciador debió proceder a vincular al

trámite tutelar tanto a la E.P.S., como a la A.R.P., a la cual se encontraba afiliada la accionante, por tratarse de entidades que eventualmente pueden 11 Impugnación acción de tutela Radicación 11001 11 02 000 2012 05388 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO resultar afectadas con la decisión que se llegue asumir, dado que precisamente a estas compete calificar la patología, así como el origen profesional o común de la misma, en aras de la determinación de la pérdida de capacidad laboral si a ello se llegara.

Como quiera que lo anterior fue obviado se colige, que no se ha trabado el contradictorio de manera correcta, tal como la reiterada jurisprudencia de la Corte Constitucional lo ha precisado, a fin de garantizar los derechos al debido proceso, defensa y contradicción mediante la vinculación de terceros con interés en el asunto. Así por ejemplo, la Corte Constitucional dentro del Expediente T 221167, Sentencia T-1009/99, de diciembre 9 de 1999, M. P. Dr. ALEJANDRO MARTÍNEZ CABALLERO, dijo: “3. Importa para el caso a resolver determinar si cuando no se notifica a un tercero que debería ser informado de la existencia de la tutela, en razón de que podría quedar afectado por una decisión del Juez Constitucional, esta omisión implica violación al debido proceso. Se ratifica lo que ha dicho la Corte Constitucional: “La notificación de la solicitud de tutela permite al sujeto pasivo de la acción ejercer su derecho de defensa y hacer

uso de las garantías propias del debido proceso, que no están ausentes del procedimiento breve y sumario que se adelanta con ocasión de la tutela, ya que no es admisible adelantar todas las etapas, sin contar con la autoridad pública o con el particular acusado de conculcar o de amenazar derechos constitucionales fundamentales.”3 “Es por eso que se ha considerado que si no se notifica a un tercero que podría quedar afectado por el fallo de tutela, se configura una violación del debido proceso y el derecho de defensa de las personas naturales y jurídicas que podrían llegar a afectarse con la decisión, por lo que es necesario tomar las medidas tendientes a superar dicha trasgresión. “La Sala Plena de la Corte Constitucional, tal y como lo sintetiza la sentencia T-014 de 1998, ha precisado el procedimiento cuando existen personas que pueden llegar a ser afectados por una posible orden de tutela. Al respecto, el texto de la mencionada sentencia reza lo siguiente: 3 Auto de Marzo 13 de 1997 M.P. Fabio Morón Díaz. 12 Impugnación acción de tutela Radicación 11001 11 02 000 2012 05388 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO “Es una obligación de medio (no de resultado) notificar o informar a las personas contra quienes se dirige la tutela, que ésta ha sido instaurada y que ha sido aceptado tramitarla. Había sido posición de la Corte que se les debe notificar la iniciación de la acción a quienes se verían afectados dentro de una acción de tutela, así no fueren indicados en la solicitud, es decir, no solamente se notifica a quien o quienes se relaciona en la solicitud de

tutela, sino a quienes quedarían sujetos por la decisión de tutela, entre otras cosas porque les asiste el derecho a impugnar (T-043/96). Estos “terceros”, en su condición de particulares, cuando pueden ser afectados por una posible orden de tutela, deberían ser informados de la iniciación de la acción para que pueda aportar pruebas, controvertir las aportadas, “sin tomar en consideración el hecho de que la decisión que le pone fin a la actuación sea la de conceder o denegar la tutela”, como se indicó en el auto de 3 octubre de 1996 (M. P. Vladimiro Naranjo) (negrilla fuera de texto).. Lo anterior conlleva a que se declare la nulidad de lo actuado, desde el auto admisorio de la acción de tutela a efectos de que se ordene la vinculación de la E.P.S. y la A.R.P., a las cuales se encontraba afiliada la accionante, de manera que el juez constitucional de primera instancia deberá previamente individualizarlas para proceder a notificarlas por el medio más eficaz, y una vez realizado lo anterior, en aras de brindar el pleno de las garantías constitucionales y legales que el asunto amerita y en particular de los derechos al debido proceso, defensa y contradicción, se deberá conceder un plazo prudencial para que tengan la oportunidad de emitir pronunciamiento acerca del libelo tutelar. Quedarán con validez las pruebas recaudadas. En mérito de lo anteriormente expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales,

RESUELVE PRIMERO: Declarar la NULIDAD de las diligencias a partir inclusive de la providencia adiada 23 de octubre de 2012, por medio de la cual fue admitida la acción de tutela, proferida por el Magistrado sustanciador de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de

13 Impugnación acción de tutela Radicación 11001 11 02 000 2012 05388 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Bogotá, para que se rehaga la actuación invalidada vinculando tanto a la E.P.S., como a la A.R.P., a la cual se encontraba afiliada la accionante, respetando el debido proceso de los terceros interesados en el asunto, conforme a lo anotado en la parte motiva de este proveído. Las pruebas recaudadas quedarán con validez.

SEGUNDO: Notifíquese por el medio más expedito esta determinación a los interesados.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

ANGELINO LIZCANO RIVERA JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Presidente Vicepresidente

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Magistrada Magistrada

WILSON RUIZ OREJUELA PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrado Magistrado

HENRY VILLARRAGA OLIVEROS

Magistrado 14 Impugnación acción de tutela Radicación 11001 11 02 000 2012 05388 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial