CSDJ - F11001110200020120539301ADJUNTA20121218144017-2012

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá, D. C., 12 de diciembre de 2012. Aprobado según Acta No. 105 de la fecha.

Magistrado Ponente: ANGELINO LIZCANO RIVERA Radicación No. 110011102000201205393 01

Referencia; Tutela en Segunda Instancia.

Accionados: G.E.P.S. INC. Varichem de

Colombia S. A.

Accionante: Geraldinne Garzón Bejarano.

Decisión Instancia: Negó el amparo.

Decisión: Confirmar.

ASUNTO A DECIDIR Procede la Sala Jurisdiccional del Consejo Superior de la Judicatura, a resolver la solicitud de impugnación formulada contra el fallo proferido el 2 de noviembre de 2012, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura Bogotá

D. C, que negó el amparo a los derechos fundamentales invocados como conculcados por el señor Defensor del Pueblo Regional Bogotá en representación de la señora GERALDINNE GARZÓN BEJARANO en la acción de tutela impetrada contra la empresa VARICHEM DE COLOMBIA. G. E. P. S. INC., por la presunta violación de los derechos fundamentales al debido proceso, de petición, a la vida, salud y seguridad social, mínimo vital, igualdad, trabajo, fuero de maternidad, estabilidad laboral reforzada y todos los derechos del menor por nacer.

ANTECEDENTES PROCESALES

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Referencia: TUTELA SEGUNDA INSTANCIA

HECHOS.

La situación de hecho que presentó la señora GERALDINNE GARZÓN BEJARANO accionante, como sustento de su pretensión de amparo en la que por intermedio del Defensor del Pueblo Regional Bogotá, doctor Rubén Darío Montoya Mejía, solicitó la salvaguarda de sus derechos fundamentales al debido proceso, de petición, a la vida, salud y seguridad social, mínimo vital, igualdad, trabajo, fuero de maternidad, estabilidad laboral reforzada y todos los derechos del menor por nacer, se fundamentó en lo siguiente: Dijo que la señora, ingresó a trabajar a la Empresa VARICHEM DE COLOMBIA. G. E.

P. S. INC., el 2 de mayo de 2012, con contrato escrito a término fijo, el cual fue prorrogado en el cargo de supervisora de proyecto.

El 31 de agosto de 2012, la demandada le comunicó que su contrato se daba por terminado, aún estando vigente por la prórroga y el 17 de septiembre la accionante se hizo una prueba de embarazo la cual dio positivo, encontrándose con 7 semanas de embarazo al momento del retiro de la empresa. Adujo que el único argumento para su desvinculación fue su estado de gestación debiendo tenerse presente, que el ordenamiento colombiano determina que la trabajadora debía ser mantenida en el cargo al menos hasta que cumpliera el periodo

de lactancia, por lo que su desvinculación vulneró el ordenamiento constitucional y legal pues no existía causa justificada ni el trámite ante el Ministerio del Trabajo que autorizara su desvinculación. Señaló que con su desvinculación sin ninguna justificación jurídica con la única explicación de gestante, no puede vincularse a ninguna otra empresa quedando sin el

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Referencia: TUTELA SEGUNDA INSTANCIA salario vital para el sostenimiento de los gastos, los de hogar, y del nacitura evidenciándose con ello que no solo se transgreden preceptos constitucionales que amparan el derecho a la maternidad, la estabilidad laboral reforzada, el mínimo vital y los del ser por llegar.

Afirmó que la señora Geraldinne Garzón Bejarano depende primordialmente de su salario pues no vive con el padre de su bebe quedando en total desamparo para asumir todos los gastos de manutención servicios públicos y los de su hijo además de ser evidente que la única razón de su desvinculación fue su condición de mujer materna en periodo de protección reforzada, careciendo de fundamento su despido. Refirió que existían conceptos de la oficina jurídica del Ministerio de la Protección Social respecto a la estabilidad laboral de las mujeres en embarazo y que además el Legislador ha prohibido el despido que se produzca en este estado y durante el

periodo de lactancia, tal como lo dispone el artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo. Por lo tanto presumiéndose por ley que en estado de embarazo toda desvinculación de una trabajadora en tal condición se presume ilegal y producto de su estado y por lo tanto las consecuencias derivadas de dichos actos no pueden ser otras diferentes al reintegro inmediato, pues tampoco existió permiso del Ministerio de la Protección social requisito sine qua non para proceder a la desvinculación de la mujer trabajadora en periodo de gestación. Con fundamento en lo anterior peticionó el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso, de petición, a la vida, salud y seguridad social, mínimo vital, igualdad, trabajo, fuero de maternidad, estabilidad laboral reforzada y todos los derechos del menor por nacer presuntamente conculcados por la empresa VARICHEM DE COLOMBIA. G. E. P. S. INC., y en consecuencia se ordene a la accionada a que la

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Referencia: TUTELA SEGUNDA INSTANCIA reintegre a su puesto de trabajo o a uno de superior jerarquía y conforme al contrato celebrado le responda por todos los derechos derivados del mismo, incluyendo el pago de todos los salarios dejados de percibir, los aportes a la seguridad social, las incapacidades que se generen y hasta que se cumpla el periodo de lactancia.

TRÁMITE SURTIDO Repartida la tutela, el 24 de octubre de 2012, negó la medida provisional solicitada por la accionante, al igual que avocó el conocimiento de la presente acción constitucional en auto de la misma fecha, disponiendo notificar a la Entidad demandada a quien concedió 48 horas para hacer valer sus derechos y aportaran copia del contrato de trabajo aludido por la actora. (fl. 22 del c.o.) RESPUESTA DE LAS AUTORIDADES ACCIONADAS Previas las notificaciones ordenadas por la Sala de instancia, el señor JAIME ALBERTO HERRERA DÍAZ, en su condición de representante legal de la Empresa VARICHEM COLOMBIA GEPS INC., quien solicitó que fuera negado el amparo deprecado por la señora GERALDINNE GARZÓN BEJARANO, especialmente el derecho a la maternidad y estabilidad reforzada al igual que la solicitud de reintegro al cargo que desempeñó en dicha empresa así como cualquier derecho derivado del contrato de trabajo lo mismo que a la indemnización establecida en el artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo. Lo anterior por cuanto no le asistía derecho alguno, pues no aplicaba la presunción legal de despido por gravidez, toda vez que la empresa que representa al momento de dar por terminada la relación laboral no conocía el estado de embarazo de la señora Geraldine Garzón Bejarano, la cual finalizó de manera justificada.

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Referencia: TUTELA SEGUNDA INSTANCIA Dijo que la terminación se dio por vencimiento del término del contrato para el cual había sido suscrito, y reiteró que al momento de se produjo el retiro desconocía la situación de embarazo alegada por la actora, lo cual no generaba ninguna obligación para su empresa.

Reseñó que efectivamente la actora laboró para dicha empresa mediante contrato a término fijo inferior a un año por un término de dos meses el cual fue prorrogado por una única vez esto es hasta el 2 de septiembre cuando feneció dicho término y había sido notificada de la no renovación del contrato con un término de 30 días anteriores a su vencimiento y solo 20 días después de la terminación del contrato la accionante pasó un derecho de petición solicitando que fuera reintegrada laboralmente a la compañía en virtud del examen de gravidez realizado el 17 de septiembre de 2012. (fl. 27 a 29 c.o.) Reiteró que en ningún momento la señora GERALDINNE GARZÓN BEJARANO, informó a la empresa su estado de embarazo, además que durante la vigencia de la relación laboral se presentaron hechos que le permitieran deducir su embarazo, como por ejemplo haber solicitado permisos para acudir a citas médicas, tener incapacidades por su condición de salud o incluso testimonios de sus compañeros de trabajo que afirmaran conocer del hecho, es decir solo notificó su estado de gravidez, 20 días después de haberse terminado el tiempo previsto en el contrato suscrito por las partes. Adjuntó el contrato de trabajo suscrito por la empresa y la accionante y copia de la respuesta dada al derecho repetición elevado por la actora, donde solicitaba el

reintegro por estar en estado de embarazo de fecha 4 de octubre de 2012.

DEL FALLO DE INSTANCIA

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Referencia: TUTELA SEGUNDA INSTANCIA Mediante providencia del 2 de noviembre de 2012, el Seccional de instancia negó el amparo invocado por el representante judicial del accionante, argumentando como sustento de su decisión que en el presente caso no obstante la nitidez de la garantía iusfundamental, la doctrina jurisprudencial de la Corte Constitucional ha consagrado unas especiales condiciones al derecho fundamental a la estabilidad laboral reforzada de la mujer embarazada, que se dan en aquellos eventos en que “la desvinculación se produce en razón del tipo de vínculo contractual, concretamente cuando se trata de contratos a término fijopor vencimientote término-, o por ejecución y realización de obra cuando ejecuta o realiza la obra”.

Dijo que en el caso de los contratos a término fijo, la desvinculación podrá darse cuando se extingan las condiciones laborales de ejecución del contrato, “es decir que no solo debe darse el presupuesto objetivo del vencimiento del plaza fijado en el contrato, sino además debe acreditarse que para el momento de la terminación ya no perviven las causas que le dieron origen, ni la materia del trabajo y que el trabajador no cumplió a cabalidad con sus obligaciones”.

Arguyó además el A quo, “que tales condiciones se permite sin reparo alguno que el empleador de por terminado el contrato a término fijo cuando su contraparte sea mujer que se encuentre en estado de embarazo sin que por ello se conculque su derecho a la estabilidad reforzada, siempre y cuando confluyan las exigencias prealudidas” Señaló que en el expediente existe evidencia que la actora una vez recibió la comunicación de terminación del contrato por el 31 de agosto de 2012, vencimiento del término es decir el siguiente 2 de septiembre, no hizo ninguna manifestación “de que posiblemente se encontraba en estado de embarazo de tal forma que le hubiera dado a conocer a su empleador dicha circunstancia, pues ninguna anotación se observa que hubiera hecho de dicha misiva conforme se desprende del documento que obra a folio 11, aportado por la misma accionante. Razones suficientes para que se imponga la negación del presente amparo tutela” (fl. 48 y ss. del c.o.)

DE LA IMPUGNACIÓN

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Referencia: TUTELA SEGUNDA INSTANCIA Inconforme por la decisión adoptada en el fallo de instancia, la accionante en escrito del 8 de noviembre del presente año, impugnó la referida providencia, nuevamente reiterando los hechos y fundamentos sobre los cuales sustentó la petición original de

tutela y argumentando además que existe jurisprudencia de la Corte Constitucional en donde ampara el derecho al fuero materno donde la única exigencia es que se encuentre en estado de embarazo, así no se haya notificado al empleador así “aunque la propia mujer no se haya enterado de su embarazo antes del despido”, además que no explicó su empleadora que el despido no se hizo en razón de su estado gestante. Refirió sentencias sobre el tema de estabilidad reforzada y la protección al mínimo vital el derecho a la salud al no contar con su ingreso proveniente del salario concluyendo que la misma es procedente por cuanto comportaba una vía de hecho y es el único medio de defensa que tiene actualmente su representado. (fls. 65 - 67 c.o.) Solicitó por último que se revocara el fallo proferido por el fallador de instancia y en su lugar se protegieran los derechos fundamentales alegados y que en un término no mayor de 48 horas, se restableciera el vínculo laboral producto de la declaratoria de nulidad de la terminación del contrato de trabajo y en consecuencia se ordenara el pago de los salarios dejados de recibir. (fl. 67 v.o.) TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA: Una vez arribado a esta instancia mediante acta de reparto del 20 de noviembre de la presente quedó a disposición del despacho el expediente contentivo de la presente acción constitucional.

CONSIDERACIONES

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Referencia: TUTELA SEGUNDA INSTANCIA Competencia.- En virtud de lo dispuesto en los artículo 86 y 116 de la Constitución Política; los artículo 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991 la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, es competente para conocer de la presente acción de tutela.

El Problema Jurídico.- Descendiendo al caso objeto de estudio, corresponde a esta Sala determinar si en efecto, existió o ha existido vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, de petición, a la vida, salud y seguridad social, mínimo vital, igualdad, trabajo, fuero de maternidad por parte de la Empresa accionada VARICHEM COLOMBIA GEPS INC., con la terminación del contrato de trabajo suscrita con al accionante señora GERALDINNE GARZÓN BEJARANO. El artículo 86 de la Carta Magna institucionalizó la acción de tutela con el fin que quien se considere afectado en sus derechos fundamentales reclame la salvaguarda de los mismos, de manera inmediata ante cualquier juez, dando a conocer e identificando las circunstancias de tiempo, lugar y modo así como la autoridad o el particular causantes del agravio o amenaza de lesión, por lo que el titular de la acción de tutela, no es otra persona diferente a quien se le han vulnerado o puesto en peligro de quebranto sus derechos constitucionales fundamentales y por lo tanto, es ella, bien directamente, o en su defecto a través de representante, quien puede acudir ante el juez de tutela, según las reglas de competencia, para que se restablezca su derecho o cesen las amenazas que pesan sobre el mismo.

Así, ese artículo, concibió a la acción de tutela como un mecanismo informal y garantista, pero en su reglamentación dada mediante el Decreto 2591 de 1991artículo 10-, se establecieron unas reglas mínimas de procedibilidad, sin las cuales no encontraría sustento el Juez constitucional para abordar el examen de una petición de amparo, de conformidad con lo determinado en el artículo 42 del Decreto 2591 de 1991, protección que de prosperar la presente acción consistirá en una orden para

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Referencia: TUTELA SEGUNDA INSTANCIA aquél respecto de quien solicita la tutela, actúe o se abstenga de hacerlo y procederá sólo en la medida en que el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, tal como lo prevé el numeral 1 del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, salvo que sea utilizado como mecanismo transitorio para evitarle a la persona afectada un perjuicio irremediable.

Advirtiéndose también que la característica primordial de esta acción es la de ser eminentemente residual, toda vez que se constituye en la última vía para que la persona afectada reclame el derecho constitucional fundamental que considera violado o tan siquiera amenazado. También debe observarse que la acción cumple con el requisito de inmediatez, pues fue interpuesta dentro de un término considerable

una vez recibió la comunicación mediante la cual se le informó sobre su estado de gravidez. Solución del asunto.- Como se señaló anteriormente, la acción de tutela concebida por el Constituyente en el articulo 86 de la Carta, es un mecanismo excepcional de defensa a la cual puede acceder cualquier ciudadano en búsqueda de una protección urgente e inmediata ante una inminente violación de sus derechos fundamentales o para precaver su vulneración por parte de las autoridades públicas y excepcionalmente de los particulares. Derechos fundamentales que fueron enlistados a su vez previstos en el Capitulo 1° de la Constitución Política y en otros casos han sido creados vía jurisprudencia de la Honorable Corte Constitucional, que por su trascendencia e impacto en cada ciudadano han sido elevados a dicha categoría. Así las cosas, es claro que la señora GERALDINNE GARZÓN BEJARANO, por intermedio del Defensor del Pueblo Regional Bogotá, edifica la presunta vulneración de los derechos fundamentales alegados al debido proceso, de petición, a la vida,

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Referencia: TUTELA SEGUNDA INSTANCIA salud y seguridad social, mínimo vital, igualdad, trabajo, fuero de maternidad, consagrados en el artículo 29 de la Carta Superior y en los que como se dijo antes, ha enlistado la jurisprudencia constitucional, por cuanto al haberse producido el despido

sin justa causa y en estado de gravidez, por parte la empresa accionada VARICHEM COLOMBIA GEPS INC., se configuró la violación alegada. Conforme a lo anterior la procedencia de la acción está intrínsicamente ligada a que exista una real, actual o inminente vulneración de dichos derechos, que amerite la intervención del juez constitucional en aras de brindar al ciudadano la protección inmediata de los mismos . Inexistencia de violación de los derechos fundamentales.- Conforme a los presupuestos anteriores, a juicio de esta Sala, las pretensiones de la demanda carecen de vocación de prosperidad y por lo tanto, se confirmará la decisión adoptada por el fallador de instancia, tal como se anotó precedentemente, pues no se advierte en el trámite surtido por la accionada frente a la reclamación incoada ninguna irregularidad, que hubiere vulnerado o amenace vulnerar sus derechos fundamentales como el del debido proceso, de petición, a la vida, salud y seguridad social, mínimo vital, igualdad, trabajo, fuero de maternidad, que adujo en su escrito introductorio en la presente acción. Lo anterior si se tiene en cuenta que la petente, no argumentó ningún razonamiento ni aportó prueba alguna en la cual sustentara la violación al debido proceso, pues no basta su reseña para considerar que existe una vulneración de tal magnitud que amerite la intervención del juez constitucional, máxime que como en este caso la actora no acreditó haber surtido ante su empleadora algún trámite previo a la terminación por vencimiento del plazo pactado del contrato de trabajo suscrito en el cual haya existido alguna intervención de carácter administrativo de los cuales se deriven hechos en los cuales se funda la vulneración que pretende contrarrestar o

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Referencia: TUTELA SEGUNDA INSTANCIA restablecer con el ejercicio de esta acción, y que los mismos sean de tal raigambre que haga urgente la intervención del juez constitucional.

El debido proceso hace relación al respeto por las garantías procesales conforme a las formas propias de cada juicio, dentro de una actuación bien sea administrativa o judicial que han sido previamente establecidas en la legislación colombiana bajo cuya égida deberá realizarse cualquier trámite en cumplimiento de lo previsto en el artículo 29 Superior, en este evento, no se avizora ninguna violación al debido proceso en el trámite surtido por la autoridad accionada al dar por terminado un contrato de trabajo a término fijo cuyo vencimiento del plazo pactado para su vigencia originó el retiro de la señora GERALDINNE GARZÓN BEJARANO, y que pretende interpretar como un despido injusto para efectos de acudir al ejercicio de la presente acción constitucional. Con respecto a la vulneración de los demás derechos señalados por la actora y en especial en los que hacen referencia al infante que está por nacer, tampoco existe en el presente trámite evidencia alguna sobre la presunta violación reseñada por la actora, pues como se observa de los hechos narrados en el escrito de tutela y del material probatorio recaudado durante su trámite, no encuentran sustento alguno para

fincar un quebrantamiento a este derecho fundamental, máxime si se tiene que el precitado contrato de trabajo feneció el 2 de septiembre de 2012 y había sido notificada de la no renovación del mismo, con un término de 30 días anteriores a su vencimiento y solo 20 días después de la terminación del contrato la accionante pasó un derecho de petición solicitando que fuera reintegrada laboralmente, lo cual sustrae a la empleadora de cualquier obligación de mantener vigente la relación laboral, por lo que resulta evidente la inexistencia de la vulneración alegada, toda vez que se reitera no se dan los presupuestos que ha establecido la Corte Constitucional para que en eventos como el presente proceda la acción constitucional de tutela. Señaló la Corte en sentencia T 126 de 2012 que:

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Referencia: TUTELA SEGUNDA INSTANCIA “Por último, la jurisprudencia con sustento en estas disposiciones legales indicó que para que sea procedente la protección a la estabilidad laboral reforzada de la mujer gestante, debía comprobarse el cumplimiento de algunos requisitos, los cuales sintetizó la Corte en sentencia T-088 de 2010 así: i) “Que el despido se ocasione durante el período amparado por el “fuero de maternidad”, esto es, que se produzca en la época del embarazo o dentro de

los tres meses siguientes al parto; ii) que a la fecha del despido el empleador conociera o debiera conocer la existencia del estado de gravidez, pues la trabajadora notificó su estado oportunamente y en las condiciones que establece la ley; iii) que el despido sea una consecuencia del embarazo, por ende que el despido no está directamente relacionado con una causal objetiva y relevante que lo justifique; iv) que no medie autorización expresa del inspector del trabajo, si se trata de trabajadora oficial o privada, o resolución motivada del jefe del respectivo organismo si se trata de empleada pública; y v) que el despido amenace el mínimo vital de la actora o del niño que está por nacer.” En resumen, queda claro que la protección a la estabilidad laboral reforzada de la mujer embarazada es un derecho fundamental de acuerdo con las normas constitucionales, internacionales, y legales, y como tal procede la acción de tutela, salvo que el empleador demuestre que el despido de la trabajadora en estado de embarazo estuvo motivado en una justa causa” Igual circunstancia habrá de predicarse frente al derecho a la seguridad social, al mínimo vital enlistados por la actora como vulnerados por la Empresa VARICHEM DE COLOMBIA G. E. P. S. INC., por cuanto tal como acertadamente lo dijera en la respuesta dada dentro del presente trámite, la desvinculación de la accionante no fue producto del estado de gravidez que ella predica, pues tal circunstancia fue un hecho totalmente desconocido para ella ya que durante la vigencia de la relación laboral la señora Garzón Bejarano, no puso en conocimiento de la misma su condición de mujer

embarazada ni como lo dijera el representante legal de la accionada en la respuesta dada al interior del presente trámite: “se presentaron hechos que le permitieran deducir su estado de embarazo, como por ejemplo haber solicitado permisos para acudir a citas médicas, tener incapacidades por su estado de salud o incluso testimonios de sus compañeros de trabajo que afirmaran conocer del hecho, es decir solo notificó su estado 20 días después de haberse terminado el tiempo previsto en el contrato suscrito por las partes”.

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Referencia: TUTELA SEGUNDA INSTANCIA Siendo así, se advierte que las pretensiones presentadas por la accionante, como se explicó antes ante el juez de tutela, no están llamadas a prosperar y no resultan aceptables los pedimentos de la actora, pues no se configura la existencia de ninguna vulneración de los derechos fundamentales invocados en la presente acción constitucional, razón por la cual esta Colegiatura confirmará la decisión adoptada por el juez constitucional de instancia pero por las razones expuestas en el presente proveído.

En mérito de lo expuesto la SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA DEL CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Constitución, y la Ley. RESUELVE Primero.- CONFIRMAR el fallo del 2 de noviembre de 2012, emitido por la Sala

Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura Bogotá D. C, que negó el amparo a los derechos fundamentales invocados como conculcados por el señor Defensor del Pueblo Regional Bogotá, en representación de la señora GERALDINNE GARZÓN BEJARANO, en la acción de tutela impetrada contra la empresa VARICHEM DE COLOMBIA. G. E. P. S. INC., conforme se expuso en la parte considerativa de esta providencia. Segundo.- Remítase la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Tercero.- Súrtanse las notificaciones de Ley.

NOTIFIQUESE Y CÚMPLASE

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Referencia: TUTELA SEGUNDA INSTANCIA

ANGELINO LIZCANO RIVERA

Presidente

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Vicepresidente Magistrada

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA WILSON RUÍZ OREJUELA

Magistrada Magistrado

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO HENRY VILLARRAGA OLIVEROS

Magistrado Magistrado

YIRA LUCIA OLARTE AVILA

Secretaria Judicial