CSDJ - F11001110200020120540101ADJUNTA20130121103810-2013

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., dieciséis (16) de enero de dos mil trece (2013) Magistrado Ponente Dr. WILSON RUIZ OREJUELA Radicación No. 110011102000201205401 Aprobado Según Acta No. 001 de la misma fecha

Accionante: RUBÉN DARÍO MONTOYA MEJÍA COMO AGENTE OFICIOSO

DE HERNÁN QUINTERO CASTELLANOS Accionado: SERVILIO GUERRERO SOTO Asunto: impugnación tutela que niega el amparo de los derechos reclamados

Decisión: Confirma

OBJETO DE LA DECISIÓN Negado el impedimento a la Magistrada JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ, procede la Sala a resolver la impugnación formulada por el actor, contra la providencia de primera instancia proferida el 16 de noviembre de 2012 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá1, en el amparo constitucional de la referencia.

I.- ANTECEDENTES

1. La acción de tutela se sustentó en los siguientes hechos: El actor, a través de agente oficioso acudió en acción de tutela en la que solicitó la protección de sus derechos fundamentales a la seguridad social, vida digna e igualdad, presuntamente vulnerados por el particular demandado, según la situación fáctica que se sintetiza enseguida2.

A partir del 18 de junio de 2008 empezó a laborar en el establecimiento de

comercio “CALI CARNES TORRE CAMPO”, de la ciudad de Bogotá, de propiedad del señor Servilio Guerrero Soto, cumpliendo horario diario desde las 8:00 a.m., hasta las 9:00 p.m, cuyo último sueldo devengado fue de $800.000 mensuales. Sus labores consistían en conducir, cortar y llevar domicilios. El 23 de abril de 2009, dirigiéndose al sitio de trabajo en una motocicleta de propiedad del accionado, sufrió un grave accidente de tránsito, que lo ha 1 Conformada por los Magistrados Rafael Vélez Fernández y José Albino Ibagué. 2 El escrito de tutela aparece a folios 1 al 13 del cuaderno 1. tenido incapacitado por más de 42 meses, por el que fue valorado con pérdida de la capacidad laboral superior al 56%. Los gastos propios de las diversas cirugías que le han practicado, los ha asumido el Seguro Obligatorio de Accidentes de Tránsito (SOAT) del vehículo que lo atropelló, hasta donde alcanzó la cobertura, así como el SISBEN, el FOSYGA y de su propio peculio. Su empleador, además de no haberlo ayudado económicamente por el percance sufrido, incurrió en violación grave de las normas en materia de riesgos laborales, como la de no haberlo afiliado a una administradora de los mentados riesgos, incumpliendo así la obligación de velar por la salud y la seguridad de los trabajadores a su cargo, motivo por el cual, el accionado debe asumir las prestaciones asistenciales y económicas respectivas. Sin

embargo, ha estado completamente indiferente a su situación de salud, inclusive, se ha tornado agresivo. Actualmente se moviliza en muletas, su situación económica es precaria y para su subsistencia se dedica a la venta de minutos de celular, de forma contigua al establecimiento de comercio en donde laboraba, sitio de su residencia, razón por la que su ex empleador lo ha amenazado varias veces para que se retire de allí. Le tuvieron que implantar unos platinos en su pierna izquierda y aún continúa en tratamiento médico y el pronóstico de mejoría o recuperación no es favorable. Por lo expuesto, solicita se ordene al accionado: (i) pagarle una pensión de invalidez, desde el 16 de febrero de 2011, o desde la fecha de su estructuración, en cuantía no inferior a un salario mínimo legal mensual vigente y, (ii) asumir el costo del tratamiento médico, quirúrgico, farmacéutico, hospitalario, de laboratorio, aparatos ortopédicos y, gastos de su rehabilitación.

2. Actuación de la primera instancia 2.1. Auto de conocimiento de la tutela y traslado a la entidad demandada El a-quo mediante auto del 2 de noviembre de 2012, asumió conocimiento del amparo solicitado y ordenó oficiar al accionado, lo que se cumplió mediante oficio de la misma fecha3. 2.2. Intervención del particular demandado en la acción de tutela El demandado se abstuvo de responder el amparo solicitado4.

3. Pruebas relevantes que obran en el expediente de tutela - Copia de oficio en el que consta el ingreso del accionante el 26 de

septiembre de 2011 al Hospital Santa Clara y su egreso el 13 de noviembre del mismo año, en el que se indica como antecedente fractura de fémur derecho hace 120 meses (fol. 8 del cuad. 1) y, 3 Folio 31 del cuaderno 1. 4 Según se afirma a folio 2 del fallo de tutela de primera instancia. - Copia del acta de trámite suscrita el 25 de junio de 2012 en el Ministerio del Trabajo por el accionante y el accionado, en el que éste último acepta haber sido empleador del primero (fol. 9 ibid).

3. Decisión de primera instancia A través de fallo del 16 de noviembre de 20125, el a-quo declaró improcedente el amparo de los derechos fundamentales reclamados, con fundamento en que: (i) si bien es cierto que en este caso se trata de la salud y de la vida del petente, también lo es que su situación se encuentra soportada en el vínculo empleado-empleador y la presunta inobservancia de las obligaciones de éste último, que deben debatirse en la jurisdicción ordinaria laboral; (ii) la acción de tutela tiene carácter residual, de donde surge que si el problema de salud del actor se produjo en abril de 2009, trascurridos más de 3 años, su incuria no le permite al juez de tutela emitir una orden de amparo, cuando de haber acudido a las instancias con las que contaba, en la actualidad, su situación podría haberse resuelto y, (iii) a más de no acreditarse el requisito de subsidiariedad de la acción de tutela, se hecha de menos el de inmediatez, verificado el amplio lapso entre la

ocurrencia del accidente de tránsito que afectó su salud y el momento de acudir al juez constitucional.

4. Impugnación del fallo de tutela El accionado impugnó el fallo emitido, buscando sea revocado, con fundamento en que: (i) ante el silencio del accionado frente a la acción de tutela, debió aplicarse la presunción de veracidad regulada en el artículo 20 del Decreto 2591 de 1991; (ii) ante la duda de la presunta afectación de su 5 Folios 34 a 40 ibidem. salud desde 2009, debió oírlo en forma oral, así como al demandado, según lo dispone el art. 21 ibídem; (iii) no existe indiligencia de su parte, habida cuenta que el 25 de junio de 2012 acudió al Ministerio del Trabajo, en donde astutamente el demandado, pidió aplazamiento de la diligencia para llegar a un acuerdo, que nunca se concretó, ni esa entidad fijó nueva fecha para su realización, entre tanto, esperó a que el paro judicial fuera levantado para acudir al amparo constitucional y, (iii) al no haber sido afiliado a la seguridad social por el accionado y debido a que no contestó la acción de tutela, el juez constitucional debió ordenar el reconocimiento de su pensión de invalidez y, el consiguiente tratamiento de rehabilitación.

5. Competencia de la Sala para resolver la impugnación De conformidad con lo previsto en los artículos 86, 116 inciso 1º, 256 numeral 7º de la Constitución Política; 32 del Decreto 2591 de 1991, Decreto 1382 de 2000 y específicamente por el paro judicial, para permitir el acceso a

la administración de justicia, esta Sala ostenta la competencia para resolver la impugnación elevada dentro de la presente acción de tutela. II.- CONSIDERACIONES Y DECISIÓN A ADOPTAR POR LA SALA La Sala debe determinar si se deben amparar los derechos fundamentales a la seguridad social, vida digna e igualdad, presuntamente vulnerados al actor por la omisión de su ex empleador en afiliarlo a la seguridad social y, por consiguiente, si hay lugar a ordenarle el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez que reclama y a que el demandado asuma el tratamiento médico, quirúrgico, farmacéutico, hospitalario, de laboratorio, aparatos ortopédicos y, gastos de su rehabilitación, habida cuenta el accidente de tránsito que sufrió en abril de 2009. De acuerdo a las pruebas obrantes en el expediente de tutela, el señor Hernán Quintero Castellanos, el 18 de junio de 2001 empezó a laborar mediante contrato verbal de trabajo, en el establecimiento de comercio “Cali Carnes Torre Campo” de la ciudad de Bogotá D.C., de propiedad del señor Servilio Guerrero Soto6, quien actúa como demandado en la presente tutela. De la misma manera, el 23 de abril de 2009, el actor sufrió un accidente de tránsito, que originó, según su afirmación, una hospitalización entre el 26 de septiembre de 2011 al 13 de noviembre de la misma anualidad7 en el hospital Santa Clara de Bogotá, por trauma sufrido en rodilla derecha8. Convocado el demandado al Ministerio del Trabajo, el 25 de junio de 2012 aceptó que el accionante había sido su empleado, sin mencionar expresamente el

momento de inicio de la relación laboral, ni la terminación de la misma9. Además, el accionante refiere que los gastos por las diversas cirugías que le han practicado, los ha asumido el SOAT del vehículo que le causó el accidente, el Fondo de Solidaridad y Garantía (FOSYGA) y con recursos de su propio peculio. De la misma manera, que su disminución de pérdida de capacidad laboral es de más del 56%, sin aportar prueba en ese sentido. 6 Según afirmación del actor en el escrito de tutela y que no fue desvirtuada por el demandado, al no responder la acción de tutela. Tampoco lo hizo el 25 de julio de 2012 cuando asistió al Ministerio del Trabajo, en donde por el contrario, aceptó que el tutelante fue su empleado, sin mencionar cuándo inició y terminó la relación laboral. 7 En la constancia de hospitalización del Hospital Santa Clara de Bogotá D.C. (fol. 8 del cuad. 1), se indica como antecedente “FRACTURA DE FÉMUR DERECHO HACE 120 MESES MANEJO CON OSTEOSINTESIS REFEIERE DESDE HACE VARIOS MESES SECRECION PURULENTA POR FÍSTULA EN MUSLO DERECHO ASOCIADA Y DOLOR Y LIMITACIÓN PARA LA MARCHA” 8 En el Hospital Santa Clara fue atendido el 13 de noviembre de 2011 (fol. 8 del cuad. 1), en donde se hizo constar: “PACIENTE CON ANTECEDENTE DE FRACTURA DE FÉMUR

DERECHO HACE 120 MESES MANEJO CON OSTEOSÍNTESIS REFIERE DESDE HACE

VARIOS MESES SECRECIÓN PURULENTA POR FÍSTULA EN MUSLO DERECHO

ASOCIADA Y DOLOR Y LIMITACIÓN PARA LA MARCHA”. 9 Folio 9 del cuaderno 1.

De la situación fáctica reseñada emerge con meridiana claridad que entre el 23 de abril de 2009, momento en el que el actor refiere haber sufrido el accidente de tránsito y el 22 de octubre de 201210, fecha de radicación de la solicitud de protección constitucional, han pasado más de tres años y medio, sin que obre prueba sobre el agotamiento de la acción ordinaria laboral, a la que ha debido acudir el actor tendiente a que se defina la obligación que tenía su ex empleador de afiliarlo al Sistema de Seguridad Social Integral (salud, pensiones y riesgos profesionales), de lo cual depende la posibilidad de acceder a una pensión de invalidez, que ahora reclama por vía de tutela, como acertadamente lo resaltó el aquo. En ese sentido, a juicio de la Sala, el actor cuenta con otro medio de defensa judicial al que ha debido acudir, en razón a que el proceso laboral es el escenario natural para debatir de forma ineludible ese tipo de controversia, de la cual depende el reconocimiento o no de la prestación solicitada al juez constitucional. De actuarse de manera contraria, el juez de tutela vaciaría la competencia atribuida por el legislador a otra jurisdicción, convirtiendo el amparo en una acción paralela a las demás dispuestas para resolver esa clase de asuntos. Es decir, se desconocería el carácter eminentemente residual y subsidiario de la acción de tutela, como medio de defensa judicial de los derechos constitucionales fundamentales. De esta manera, la Sala reitera que la acción de tutela no puede convertirse

en un medio judicial utilizado para subsanar los errores generados por los ciudadanos en el ejercicio de sus derechos, porque ello equivaldría a enmendar la incuria o negligencia de quienes acuden al amparo 10 Según acta individual de reparto de la acción de tutela que obra a folio 15 del cuaderno 1. constitucional, en la medida en que sustituiría los demás medios procesales11. Menos aún, a juicio de la Sala, puede intervenir en este caso el juez de tutela, en razón a que la doctrina constitucional exige el cumplimiento de una serie de requisitos sustanciales para proceder al reconocimiento de derechos pensionales por esa vía, de manera definitiva o temporal, dependiendo de las circunstancias en las que se encuentre el demandante, que no se evidencian en el caso examinado, que se relacionan directamente con el derecho reclamado, referidos a: (i) demostrar sumariamente la existencia de la titularidad del derecho alegado, (ii) actividad o diligencia administrativa o judicial del accionante en la búsqueda del reconocimiento del derecho invocado, salvo que haya resultado imposible hacerlo por motivos ajenos a su voluntad12 y, (iii) el grado alto de afectación del mínimo vital como consecuencia de la negación del derecho pensional13. En el presente caso, brillan por su ausencia las citadas exigencias, por cuanto, el actor no acredita sumariamente la existencia de la titularidad del derecho a la pensión de invalidez que alega, simplemente pide se ordene al particular demandado el pago de la misma; tampoco demuestra su actividad o diligencia, de un lado, en acudir ante la jurisdicción ordinaria laboral para que se declare la obligación del demandado en realizar las cotizaciones

respectivas a la seguridad social, y del otro, con ese fundamento, iniciar los trámites pertinentes con la finalidad de que le sea reconocida dicha prestación, previo dictamen de pérdida de capacidad laboral, que tan sólo menciona, sin aportar la prueba. Tampoco refiere las razones por las cuales 11 Entre otras, puede consultarse, la sentencia de la Corte Constitucional T-002 de 2012. 12 Sentencias T-432 de 2005, T-529 de 2007, T-567 de 2007, T-414 de 2009 y T-235 de 2010. 13 Sentencia T-429 de 2006, tesis reiterada en la sentencia T-235 de 2010. le ha sido imposible acudir a la justicia ordinaria, por motivos ajenos a su voluntad y, menos aún, aparece demostrado el grado alto de afectación del mínimo vital, generado por la negación del derecho pensional. Finalmente, el amplio lapso trascurrido entre el accidente de transito sufrido por el actor y el momento de acudir a la acción de tutela (3 años y medio), desvirtúa la inmediatez que caracteriza la acción de tutela como medio eficaz de protección de los derechos fundamentales, motivo por el cual, no hay lugar a ordenar al demandado que asuma el tratamiento médico, quirúrgico, farmacéutico, hospitalario, de laboratorio, aparatos ortopédicos y, gastos de su rehabilitación, aspectos que por demás dependen, de la declaratoria del juez ordinario laboral de la obligación que tenía el demandado de afiliar al actor al sistema de seguridad social integral. En ese sentido, resalta la Sala que el propio tutelante afirma que los gastos en materia de salud por los

hechos narrados, los ha asumido el SOAT del vehículo que le causó las lesiones, el Fondo de Solidaridad y Garantía (FOSYGA) y con recursos propios, lo que pone en evidencia que su derecho a la salud y vida, no se encuentran afectados, de tal forma que amerite la intervención del juez constitucional. Por lo anotado, se confirmará la decisión impugnada. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria el Consejo Superior de la Judicatura administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO.- CONFIRMAR por los argumentos expuestos, el fallo de tutela emitido el 16 de noviembre de 2012 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, que declaró improcedente el amparo de los derechos fundamentales reclamados por HERNÁN

QUINTERO CASTELLANOS, por intermedio de RUBÉN DARÍO MONTOYA

MEJÍA, Defensor del Pueblo Regional Bogotá, en contra de SERVILIO

GUERRERO SOTO.

SEGUNDO.- Una vez notificados todos los intervinientes, envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

COPIESE, NOTIFIQUESE, COMUNIQUESE Y CUMPLASE.

ANGELINO LIZCANO RIVERA JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Presidente Vicepresidente

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ HENRY VILLARRAGA OLIVEROS

Magistrada Magistrado

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA WILSON RUÍZ OREJUELA

Magistrada Magistrado

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrado YIRA LUCIA OLARTE ÁVILA Secretaria judicial