CSDJ - F11001110200020130000801ADJUNTA20130405083031-2013

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., veinte (20) de marzo de dos mil trece (2013). Aprobado según Acta No. 018 de la misma fecha.

Registro proyecto: cinco (5) de marzo de dos mil trece (2013).

Magistrada Ponente: Doctora MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA Radicación Nº 110011102000201300008 01

OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Procede la Sala a resolver la impugnación presentada contra la sentencia dictada el 12 de diciembre de 2012, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá1, mediante la cual resolvió “declarar improcedente” la acción de tutela planteada en nombre propio por el ciudadano CESAR RICARDO BAHAMÓN CARDOSO2 contra la Procuraduría General de la Nación. HECHOS Fueron resumidos en la sentencia de primera instancia así: 1 Con ponencia de la Magistrada LUZ HELENA CRISTANCHO ACOSTA. 2 Tal y como aparece en la cédula de ciudadanía a folio 13 “cuenta el accionante que mediante sentencia de fecha 5 de febrero de 2009 proferida por el Juzgado 5 Penal Municipal de Neiva -debidamente ejecutoriada-, fue condenado a la pena principal del 48 meses de prisión y una multa de 200 smlv (sic) por el delito de extorsión en la modalidad de tentativa. Refiere que el Juzgado de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de

Neiva, el día 12 de julio de 2012, le notificó que quedaba en libertad por pena cumplida, sin que existiera ningún otro requerimiento por parte de otra autoridad. Sostiene que en la actualidad se encuentra desempleado, pero que en días pasados cuando estaba laborando fueron consultados sus antecedentes penales por parte de la empresa donde estaba trabajando en la página de la Procuraduría General de la Nación, percatándose de que allí figuraba todo su historial judicial. Lo anterior le significó un problema con su empleador, puesto que condicionaron su continuidad en el trabajo al hecho que no apareciera en ese documento sus antecedentes judiciales, lo que ha derivado, a su juicio, en un lesionamiento de sus derechos fundamentales al buen nombre, al habeas data, al trabajo, al mínimo vital y a la protección del núcleo familiar. Considera que si bien cometió una falta contra la sociedad, la misma la pagó resocializándose, por lo que no ve la razón para que se le estigmatice a través de ese documento con el cual le han cerrado las puertas laborales. Por lo discurrido solicita se cancele el reporte de antecedentes penales que con sus datos mantiene la Procuraduría General de la Nación en sus bases de información. (sic a todo lo transcrito)

ACTUACIÓN PROCESAL

1. La acción de tutela fue instaurada el 18 de diciembre de 2012 ante la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, y la Magistrada a quo mediante auto del 19 del mismo mes y año, ordenó la remisión inmediata al Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá por competencia territorial (fls.

16 a 19).

2. Repartida el 11 de enero del 2013, la magistrada sustanciadora procedió a admitir la acción interpuesta y a notificar a la entidad accionada (fl. 24).

CONTESTACIÓN A LA ACCIÓN DE TUTELA Procuraduría General de la Nación (fls. 39 a 49). A través de apoderado, solicitó que se desestimara la acción interpuesta atendiendo las pretensiones del mismo accionante. Recordó que el certificado expedido por esa entidad no es un antecedente judicial puesto que ese no es el objeto del sistema de información SIRI sino que éste registra, conforme a lo señalado en el artículo 174 de la ley 734 de 2002, que reza: “Artículo 174. Registro de sanciones. Las sanciones penales y disciplinarias, las inhabilidades que se deriven de las relaciones contractuales con el Estado, de los fallos con responsabilidad fiscal, de las decisiones de pérdida de investidura y de las condenas proferidas contra servidores, ex servidores públicos y particulares que desempeñen funciones públicas en ejercicio de la acción de repetición o llamamiento en garantía, deberán ser registradas en la División de Registro y Control y Correspondencia de la Procuraduría General de la Nación, para efectos de la expedición del certificado de antecedentes”. Agregó que de acuerdo con la Resolución No. 156 de 2003 expedida por el Procurador General de la Nación, el certificado de antecedentes es aquel documento expedido por la Procuraduría General de la Nación que certifica las sanciones disciplinarias e inhabilidades derivadas de las sanciones ya sean penales o disciplinarias, de las relaciones contractuales con el Estado,

de los fallos de responsabilidad fiscal y de las declaraciones de pérdida de investidura que respecto de una persona existen en el Sistema de Información de Registro de Sanciones y Causas de Inhabilidad (SIRI), la cual dispone: “Artículo 2. El artículo 6 de la resolución No. 143 del 27 de mayo de 2002, quedará así: Artículo 6. Clases de Certificado: el certificado de antecedentes será de dos clases: ordinario y especial. a) El certificado de antecedentes ordinario deberá certificar:

1. Las sanciones disciplinarias ejecutoriadas impuestas por autoridad competente dentro de los (5) años anteriores a su expedición, aún cuando su duración sea inferior o instantánea”.

Así las cosas, de la anterior preceptiva se concluye que deben mantenerse las anotaciones en el certificado de antecedentes disciplinarios del accionante por el término de cinco (5) años contados a partir de la fecha de ejecutoria de la providencia, es decir, del 24 de julio de 2009 al 23 de julio de 2014. Frente a la presunta vulneración del derecho al trabajo, el apoderado de la entidad accionada, sostuvo que el registro de antecedentes disciplinarios o inhabilitantes es un filtro usado por la administración pública, orientado a permitir el ingreso a ella, sólo a personas de la más alta probidad, por lo tanto esos registros unicamente restringen al ciudadano el acceso a la administración pública o a celebrar contratos con el Estado, pero nada impide que labore en el sector privado, por lo que el uso de tal certificado por parte de empresas privadas es una situación ajena a la órbita de la entidad

accionada Finalmente solicita que se declare la improcedencia, por cuanto no se invoca, ni enuncia un perjuicio irremediable. Del fallo impugnado (fls 54 a 66). En el presente caso, el a quo advirtió que la acción presentada por el señor CESAR RICARDO BAHAMÓN CARDOSO, resultaba improcedente, sin embargo previno a la Procuraduría General de la Nación para que en el futuro cuando tenga que expedir un certificado de antecedentes penales a favor del accionante, que no ostente propósitos constitucionalmente relevantes, deberá emitirlos sin el registro de los precedentes de tipo penal que en otrora evidenció el actor para lo cual argumentó: “En ese orden de ideas el actor encausa su petición constitucional, en razón de que ve restringido su derecho al trabajo, en la medida de que esa certificación de antecedentes penales que expide la Procuraduría General de la Nación, le impide acceder a un empleo con un particular en razón de esa estigmatización que suele darse con las personas que han incurrido en la realización de un injusto penal. De ahí que tales circunstancias se considere que la posición de la accionada vulnere el derecho fundamental al habeas data del accionante, y de paso límite también su derecho al trabajo. Sin embargo, para el caso bajo estudio, debe atenderse el dicho del demandante, según el cual, en la actualidad se encuentra desempleado por lo que requiere el retiro de dicha información de sus antecedentes más aún cuando ya decretó a su favor la extinción de la condena, lo que supone la realización de un hecho superado en la medida que ese certificado de antecedentes penales, en

estos momentos, no está comprometiendo una situación real y concreta, lo que no obsta para que en el futuro el actor concrete sus aspiraciones de acceder a un cargo particular y eventualmente se vea restringido dicho deseo con la expedición de sus antecedentes penales en la forma como actualmente lo viene registrando la accionada. Por tal razón aun cuando se declarará la improcedencia de la acción, se conmina a la accionada a que en el futuro cuando tenga que expedir un certificado de antecedentes penales a favor del accionante, que no ostente unos propósitos constitucionalmente relevantes, en la forma como se analizó en esta sentencia, deberá emitirlos sin el registro de los precedentes de tipo penal que en otrora evidenció el actor, en respeto a su derecho fundamental al habeas data” De la impugnación (fls. 69 a 78). Inconforme con el anterior fallo, la accionada, mediante apoderado, manifestó que no comparte el criterio esbozado en el ordinal segundo de la parte resolutiva de la providencia, al respecto sostuvo: “Si la acción de tutela fue declarada improcedente, es decir, que no se daban los parámetros enunciados para considerar vulnerados o amenazados determinados derechos fundamentales, no se comparte la prevención hecha toda vez que, reiterando el argumento expuesto a lo largo de la contestación de la tutela que nos ocupa, en el presente caso, a la entidad que represento lleva a cabo una función administrativa de registro encomendada por la Ley 734 de 2002, artículo 174, regulada a su vez por el artículo 18 numerales 5°, 6° y 7° del Decreto Ley 262 del

2000, que implica precisamente llevar el registro de inhabilidades de los servidores públicos. De otra parte, si la acción de tutela se declara improcedente, no viene al caso realizar ninguna prevención a la Procuraduría, acerca de la forma en que debe emitirse el certificado de antecedentes disciplinarios, ya que la finalidad del registro y de la expedición del certificado de antecedentes disciplinarios por parte de la Procuraduría, no está definida en torno de si el accionante ostenta o no ostenta unos propósitos constitucionalmente relevantes al momento de realizar la solicitud conforme se enuncia en la decisión ahora recurrida, sino que dicho registro obedece a un mandato contenido en las normas citadas que se rigen por el interés general”. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia. Al tenor de lo previsto en el inciso primero del artículo 116 de la Constitución Política, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura y las respectivas Salas de los Consejos Seccionales, como órganos integrantes de la Rama Judicial, les asiste la facultad de Administrar Justicia, razón por la cual, tienen competencia para conocer de las acciones de tutela formuladas por cualquier persona que reclama el amparo de sus derechos fundamentales presuntamente quebrantados. Así mismo, por ser su superior jerárquico, esta Corporación es competente para conocer en segunda instancia de los fallos proferidos por los Consejos Seccionales, tal como lo prevé el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991. Del contenido del artículo 86 de la Carta Política de 1991 y de los abundantes desarrollos jurisprudenciales emanados de la Corte Constitucional, se

desprende que la acción de tutela constituye una garantía y un mecanismo constitucional de protección, directa, inmediata y efectiva, de los derechos fundamentales de las personas cuando resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que establezca la ley, cuyo trámite compete a los distintos Jueces de la República, a fin de que resuelvan sobre las situaciones de hecho que por esas circunstancias se presenten. Del caso en concreto. Se tiene entonces, que prima facie el recurso de amparo que nos ocupa va dirigido a proteger los derechos constitucionales presuntamente vulnerados con la información que reposa en el certificado de antecedentes disciplinarios, la cual a juicio del actor, está quebrantando sus derechos al buen nombre, al habeas data, al trabajo, al mínimo vital y a la protección del núcleo familiar, en razón a que a pesar de haber cumplido la sanción penal impuesta por el Juzgado 5 Penal Municipal de Neiva, confirmada por la Sala Penal del Tribunal Superior de esa ciudad -48 meses de prisión, multa de 200 smlmv y la accesoria de inhabilidad para ejercer funciones públicas por el mismo lapso-, continúa reportándose la información de condena; a pesar de que el Juzgado de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Neiva, el día 12 de julio de 2012, le notificó que había cumplido su pena, razón por la cual solicita se ordene a la Procuraduría General de la Nación cancelar el reporte de antecedentes penales que con sus datos mantiene en el sistema de registro de información. Así las cosas, registra con preocupación esta Superioridad que el actor no

haya acudido directamente a la entidad que consideró que estaba vulnerando sus derechos y se dirigió como primera medida al juez de tutela. Resulta a todas luces inadecuada esta práctica, porque la solución no está en acudir directamente al fallador constitucional con base en una posible negativa de la entidad accionada, pues difícilmente se podrá declarar una presunta vulneración de derechos fundamentales si no existe la negativa o la omisión por parte del ente enjuiciado. El carácter subsidiario de la acción impone al accionante la obligación de demostrar que utilizó y puso en marcha todos los medios ordinarios de defensa ofrecidos por el ordenamiento, pero, pese a ello no le fue posible obtener la protección requerida o eventualmente no le sería posible hacerlo si lo que quiere evitar es la ocurrencia de un perjuicio irremediable. Esta exigencia jurisprudencial pone de manifiesto que para acudir a la acción de tutela el peticionario debe haber actuado con diligencia en los procesos y procedimientos ordinarios, pero también que la falta injustificada de agotamiento de los recursos legales puede derivar en la improcedencia de la solicitud de amparo Constitucional Frente a la Procuraduría General de la Nación, es necesario señalar que de las pruebas allegadas al proceso se desprende que no le ha sido presentada ninguna solicitud en el sentido de retirar la información del accionante que hace parte del registro o una explicación de tal conducta. En este orden de ideas, es evidente que el actor cuenta con otro mecanismo de defensa ordinario, para deprecar la solicitud de retiro de la información contenida en el registro de la Procuraduría, y para ello debe ceñirse a los

procedimientos previstos en la ley para ello, sin que sea dado al Juez de tutela usurpar o invadir esferas que el ordenamiento jurídico otorgó a otras entidades. Por lo tanto, el actor debe acudir a la Procuraduría General de la Nación y presentar los requerimientos a que haya lugar en relación a sus inconformidades, en lugar de mostrar desinterés y optar por acudir a la acción de tutela para solucionar todos sus “inconvenientes”. Lo anterior implica que cuenta el actor con el mecanismo idóneo para hacer valer su pretensión, herramienta que no ha ejercitado, incuria que releva al Juez de tutela de conocer el asunto, al tornar improcedente el amparo deprecado. Tal falencia se torna omisiva y demostrativa de desidia que no puede ser avalada por el Juez Constitucional de la Tutela, menos abrir con ello, caminos peligrosos como convertir este mecanismo excepcional en instrumento válido para subsanar ese tipo de circunstancias contrarias a las exigencias propias de cada procedimiento. En consecuencia, la acción de amparo se viene improcedente, por lo que se confirmará la decisión de primera instancia que declaró improcedente la acción, revocando la prevención realizada en el numeral segundo de la parte resolutiva, por cuanto como se dijo en precedencia, es imperioso que antes de acudir a esta instancia constitucional, el actor agote los procedimientos administrativos ordinarios que le brinda el ordenamiento jurídico para tramitar este tipo de solicitudes, so pena de vulnerar los derechos y garantías de la accionada. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República y

por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO.- MODIFICAR la providencia del 24 de enero del 2013, proferida por el Consejo Seccional de la Judicatura mediante la cual declaró improcedente la acción de tutela motivo de las presentes diligencias, en el siguiente sentido: i) REVOCAR el numeral segundo de la citada providencia. ii) CONFIRMAR el fallo en todo lo demás. SEGUNDO.- NOTIFÍQUESE la presente decisión y ENVÍESE dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto Ley 2591 de 1991.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

WILSON RUÍZ OREJUELA JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Presidente Vicepresidente

MARÍA MERCEDES LÓPEZ JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

MORA Magistrada Magistrada

ANGELINO LIZCANO RIVERA PEDRO ALONSO SANABRIA

Magistrado BUITRAGO Magistrado

HENRY VILLARRAGA OLIVEROS

Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial

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CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO

Bogotá D.C., trenta (30) de abril de dos mil trece (2013) Magistrada Doctora JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Magistrado Ponente Dr. MARIA MERCEDES LÓPEZ MORA

Radicación No. 110011102000201300008 01 Aprobado en Sala No. 018 del 20 de marzo de 2013 Con el debido respeto me permito manifestar que SALVO PARCIALMENTE VOTO, pues considero que no había lugar a conceder el amparo de los derechos precavidos por el accionante y por ello se debía revocar parcialmente el fallo de primer grado, a mi juicio, no bastaba una simple “modificación” de la decisión de instancia, sino que era menester revocar la improcedencia de la tutela, para en su lugar negar el amparo deprecado. Lo anterior, por cuanto se trata de dos determinaciones sustancialmente distintas; como que la procedencia es la ausencia de presupuestos procesales que impiden abordar el estudio el fondo del asunto y la negación supone el estudio del fondo del asunto y verificar la inexistencia de la afectación del derecho fundamental. De los señores Magistrados, en los anteriores términos dejo planteado mi disenso parcial. Se remiten 3 cuadernos de 92-22-22 folios. Atentamente,

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Magistrada