CSDJ - F11001110200020130001101ADJUNTA20130305161247-2013

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., veintisiete (27) de febrero de dos mil trece (2013) Magistrado Ponente JOSE OVIDIO CLAROS POLANCO Radicación No. 110011102000201300011 01 / 2496T Aprobado según Acta No. 15 de la misma fecha ASUNTO Procede esta superioridad a decidir lo que en derecho corresponda respecto de la impugnación formulada por los señores GILMA ROSA CHAVARRO VANEGAS, accionante y CARLOS ANDRÉS GONZÁLEZ SERNA, en calidad de apoderado de la Fundación San Juan de Dios en liquidación, contra la decisión proferida el 22 de enero de 2013, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, mediante la cual dispuso Tutelar el derecho a la seguridad social y negar respecto al pago de acreencias laborales y la concesión de la pensión de jubilación, interpuesta contra LA NACIÓN, MINISTERIO DE HACIENDA Y CREDITO PÚBLICO, LA BENEFICIENCIA DE CUNDINAMARCA, EL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES ISS Y FUNDACION SAN JUAN DE DIOS en liquidación.

ANTECEDENTES PROCESALES

1. Situación Fáctica: 1.- Señaló la señora GILMA ROSA CHAVARRO VARGAS, que es trabajadora desde el 27 de enero de 1993 de la FUNDACIÓN SAN JUAN DE DIOS. Refirió que para el año 1994, cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993, contaba con 45 años,

7 meses y 3 días de edad y por ende es beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la citada norma. 2.- Manifestó que del 25 de junio de 1973, al 30 de septiembre de 1999 cotizó 646,29 semanas y la Beneficencia de Cundinamarca, le descontó aportes por pensión con destino al ISS, por el lapso comprendido entre el 1 de diciembre de 1999 a noviembre 21 de 2007, por un total de 401,5714 semanas, según resolución No. Página 2 de 26 República de Colombia Rama Judicial

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado No. 110011102000201300011 01 / 2496T Referencia: Acción de Tutela 2375 de 2007, sumando 1.047.8614 semanas, suficientes para tener derecho a su pensión de vejez, según el artículo 12 del Decreto 758 de 1990. 3.- Indicó que a la vigencia del Acto Legislativo No. 01 de 2005, había cotizado 927.8614 semanas, su régimen de transición se prolongó hasta el año 2014, con derecho a las mesadas 13 y 14. Informó que el 20 de febrero de 2004, solicitó al ISS, el reconocimiento de su pensión de vejez, pero mediante Resolución 031559 del mismo año, le fue negada, aduciendo que como sólo registró 614 semanas de las cuales 194 corresponden a los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima requerida, no es acreedora a la pensión reclamada, según el artículo 12 del

Decreto 758 de 1990. 4.- Igualmente precisó que el 12 de junio de 2009, presentó nueva solicitud de pensión y el ISS, mediante Resolución No. 054421 del 19 de noviembre de 2009, reiteró su negativa, por cuanto solo acreditó 615 semanas, de las cuales 185 corresponden a los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad. 5.- Refirió que el 14 de mayo de 2007, esta Corporación amparó sus derechos y ordenó a la Beneficencia de Cundinamarca pagar sus acreencias laborales incluyendo todos los factores salariales y prestacionales. Para dar cumplimiento a dicho fallo, mediante Resolución No. 2375 del 21 de noviembre de ese año, la Fundación San Juan de Dios, dispuso pagar sus acreencias desde el mes de noviembre de 2007, deduciendo de allí lo reconocido por aportes al ISS, correspondientes al lapso comprendido entre el mes de noviembre de 1999 al 21 de noviembre de 2007, sin que a la fecha hayan sido abonados al Instituto. 2.- Argumentó que el 18 de enero de 2010, presentó petición de reconocimiento de la pensión ante la Fiduciaria la Previsora petición que se resolvió negativamente el 2 de marzo de ese año. Aseguró que según la liquidación de salarios y prestaciones realizada por la Beneficencia de Cundinamarca, por el periodo comprendido entre el mes de diciembre de 1999 y noviembre 21 de 2007, se registraron descuentos por aportes a pensión y salud por 43 meses, equivalentes a 1290 días e iguales a 184.2857, pero no aparecen incorporados a su historial de

semanas cotizadas al ISS. Página 3 de 26 República de Colombia Rama Judicial

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado No. 110011102000201300011 01 / 2496T Referencia: Acción de Tutela Igualmente realizó un cálculo sobre el monto de su pensión teniendo en cuenta la totalidad de semanas cotizadas, incluyendo las que no fueron reportadas por la Fundación San Juan de Dios, y argumentó que hubo mala fe de la citada entidad al no haber reportado la totalidad de sus aportes. Así mismo señaló que presentó demanda ordinaria laboral contra el ISS, el 26 de abril de 2012, la cual fue notificada el 9 de agosto del mismo año, concluyendo que se prevé que cuando termine el proceso ella y su madre fallezcan en el abandono. Finalizó deprecando se ordene a las accionadas que en el término de 48 horas reconozcan y paguen los derechos salariales y/o prestacionales que le adeudan desde el 22 de noviembre de 2007 hasta la fecha, subsidiariamente se reconozca la pensión de vejez, debidamente indexada, a partir del 21 de noviembre de 2007, fecha en la que se hizo la última deducción de aportes con destino al ISS, así mismo se le cancele la pensión sobre el 75% del promedio del ingreso básico laboral de las últimas 100 semanas cotizadas, con los incrementos anuales de ley, las mesadas adicionales 13 y 14 a partir de 2008 y los intereses moratorios.

2. Actuación Procesal:

I. El 12 de diciembre de 2012, al despacho la acción de tutela promovida por la ciudadana GILMA ROSA CHAVARRO VANEGAS, contra LA NACIÓN,

MINISTERIO DE HACIENDA Y CREDITO PÚBLICO, LA BENEFICIENCIA DE CUNDINAMARCA, EL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES ISS Y FUNDACION SAN JUAN DE DIOS en liquidación, se remitieron las presentes diligencias al Seccional de Bogotá, a efectos de garantizarse la procedencia de la segunda instancia.1

II. Mediante proveído del 11 de enero de 2013, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, Magistrada Ponente, doctora OLGA FANNY PACHECO ÁLVAREZ, dispuso avocar el conocimiento de la presente acción de tutela instaurada por la señora el señor GILMA ROSA CHAVARRO VANEGAS y en consecuencia ordenó, notificar a los accionados, para efectos del ejercicio del derecho de defensa2. 1 Folios 87 a 90 cuaderno original 2 Folio 95 cuaderno original Página 4 de 26

República de Colombia Rama Judicial

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado No. 110011102000201300011 01 / 2496T

Referencia: Acción de Tutela

RESPUESTA DE LAS ACCIONADAS

Ministerio de Hacienda y Crédito Público. El doctor HERNÁN ORTÍZ RIVEROS3, delegado del Ministerio de Hacienda y Crédito

Público, por medio de escrito del 18 de enero de 2013, señaló que su representada desconoce los hechos que dieron lugar a la acción tuitiva, toda vez que, la accionante nunca ha tenido vínculo laboral con esa entidad y por tanto tampoco conoce si aquella tiene la totalidad de las semanas exigidas para el reconocimiento de la pensión, además, el Ministerio no es el responsable del reconocimiento de la prestación reclamada a través de este medio constitucional, pues entre sus facultades no está la de reconocer, liquidar, reajustar o pagar pensiones, careciendo de competencia para solucionar cualquiera de las pretensiones de la accionante. Argumentó que su representada no es una entidad administradora de pensiones y tampoco tiene la facultad de intervenir ante las que si lo son. Finalmente solicitó desvincular al Ministerio de Hacienda del presente trámite tutelar. Fundación San Juan de Dios. El doctor CARLOS ANDRÉS GONZÁLEZ SERNA4, apoderado General de la FUNDACIÓN SAN JUAN DE DIOS, mediante escrito radicado el 16 de enero de 2013, refirió que la acción promovida por la señora GILMA ROSA CHAVARRO VANEGAS, es completamente infundada. Señaló que divide la tutela en pretensiones principales y subsidiarias, que como petición principal solicitó el pago de acreencias laborales y prestacionales “desde el 22 de noviembre de 2007 hasta la fecha”, y como subsidiaria que se le pensione. Agregó que la mencionada formuló acción de tutela que fue resuelta por esta jurisdicción, no dice la fecha, donde se ordenó a su

representada pagar a la accionante las acreencias laborales hasta el 21 de noviembre de 2007, fallo al que se dio cumplimiento a través de las resoluciones 0931 del 17 de abril, 2356 del 6 de noviembre y 2375 del 21 de noviembre de ese 3 Folios 101 y ss cuaderno original 4 Folios 106 y ss cuaderno original Página 5 de 26 República de Colombia Rama Judicial

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado No. 110011102000201300011 01 / 2496T Referencia: Acción de Tutela año, por un total de $92.729.929, resultando de ello que con auto del 18 de enero de 2009, esta jurisdicción tuvo por cumplido el fallo. Continuó afirmando que en cuanto al pago de aportes para pensión, se dictaron las resoluciones 0114 del 8 de julio de 2010 y 0070 del 28 de noviembre de 2011, ordenando el pago al ISS de $16.457.416.41 y $474.434.25, respectivamente, pago que se acredita con constancia emitida por la Fiduprevisora. Por lo demás señaló que la entidad por él representada está cumpliendo sus obligaciones a tono con la SU-484 de 2008, para efectos de lograr la normalización de las acreencias de todos los trabajadores de la Fundación. Con sustento en ello solicitó inadmitir la tutela invocada, pues no se ha vulnerado ni existe amenaza de vulneración de los derechos de la tutelante. Beneficencia de Cundinamarca

El doctor JORGE ENRIQUE RAMOS YABOR5, apoderado de la Beneficencia de Cundinamarca, sostuvo que su representada no ha vulnerado ningún derecho de la accionante, máxime si se tiene en cuenta que el trámite administrativo de reconocimiento de su pensión corresponde al ISS. Adicionalmente señaló que entre la accionante y esa Entidad nunca existió vínculo laboral. Adujo que según consta en acta No. 05 del 26 de febrero de 1980, su defendida, en virtud de los acuerdos 290, 1374 de 1979 y 371 de 1998, que dieron vida a la Fundación San Juan de Dios, asumió la suma de mil cien millones de pesos ($1.100’000.000) con el propósito de entregar saneado el pasivo prestacional, correspondiente la pensiones y cesantías de los trabajadores del Hospital y del Instituto Materno Infantil, asumiendo la Fundación la responsabilidad por todas las obligaciones que a partir de esa fecha se causaran. En consecuencia, destacó que no puede imputarse responsabilidad alguna a su representada, pues se ciñó a la liquidación efectuada por la liquidadora de la Fundación y en el evento que la accionante no se encuentre de acuerdo con lo dispuesto en el respectivo acto administrativo, debió ejercer los recursos de ley, ya que la acción de tutela no puede ser mecanismo supletivo de dichos recursos. Trajo 5 Folios 192 y ss cuaderno original Página 6 de 26 República de Colombia Rama Judicial

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado No. 110011102000201300011 01 / 2496T

Referencia: Acción de Tutela a colación abundante jurisprudencia sobre hechos similares y concluyó solicitando excluir a la entidad de este trámite tutelar.

La Fiduprevisora guardó silencio.

DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA.

En proveído del 22 de enero de 2013, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, Magistrada Ponente doctora OLGA FANNY PACHECO ÁLVAREZ resolvió: PRIMERO: tutelar el derecho a la seguridad social de la que es titular la señora GILMA ROSA CHAVARRO VANEGAS, en consecuencia ordenó a la Fundación San Juan de Dios en liquidación, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación del fallo, proceda si aún no lo ha hecho, a abonar al ISS, el monto de los aportes descontados a la accionante para pensión, correspondiente al lapso comprendido entre el mes de noviembre de 2001 al 21 de noviembre de 2007. SEGUNDO: Negar respecto del pago de las acreencias laborales, presuntamente debidas desde el 21 de noviembre de 2007 a la fecha y sobre la concesión de la pensión de jubilación. “Lo anterior al considerar que la accionante hizo énfasis en que la Fundación San Juan de Dios, no ha cancelado los aportes correspondientes a su pensión de jubilación, por el lapso comprendido entre el mes de noviembre de 1999, al 21 de noviembre de 2007, pese a que tales aportes le fueron descontados en la resolución No. 2375 del 21 de noviembre del

mismo año, a través de la cual se ordenó el pago de sus acreencias laborales y prestacionales. Que revisada la copia del reseñado acto administrativo, se estableció que en efecto, en la liquidación realizada se hicieron descuentos para el pago de aportes a pensión hasta el mes de noviembre de 2007, sin embargo, en la constancia expedida por el señor Héctor Efrén Caro Parra, Subdirector de la Unidad de Gestión Financiera de la Fundación San Juan de Dios, fechada el 16 de enero de 2013, aportada por la accionada, sólo aparecen acreditados los pagos de aportes para pensión hasta el mes de octubre de 2001. En consecuencia, y si bien dentro de las pretensiones de la demanda tutelar, la señora Gilma Rosa Chavarro Vanegas, no solicitó se ordenara el pago de dichos aportes, este Juez Constitucional, no puede desconocer, primeramente el contexto de la demanda del que se extrae claramente este hecho, así mismo, que al no pagar aquellos aportes, se le está vulnerando a la accionante el derecho a la seguridad social, ya que la negativa a dicho Página 7 de 26 República de Colombia Rama Judicial

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado No. 110011102000201300011 01 / 2496T Referencia: Acción de Tutela reconocimiento se fundó en que la peticionaria no había cotizado el número mínimo de semanas necesario para acceder al mismo Así mismo, a pesar de las afirmaciones de la actora, en el sentido de “que es previsible

que mi madre y la suscrita fallezcamos en total orfandad”, situación de la que deriva la existencia de un perjuicio irremediable, observa que dentro del diligenciamiento no obra una prueba siquiera sumaria que respalde su dicho y por la misma razón,le permita al juez constitucional considerar que la situación de la actora es de tal urgencia que amerita la intervención del juez de tutela, por lo menos para amparar los derechos fundamentales como mecanismo transitorio. Por lo que deberá la señora GILMA ROSA CHAVARRO VANEGAS, acudir ante la jurisdicción ordinaria laboral que es el juez natural para dirimir los conflictos respecto al no pago de acreencias laborales y reconocimiento pensional, acción que ya inició, que según la misma. Careciendo de vocación de prosperidad frente a este aspecto”.

LA IMPUGNACIÓN.

En escrito allegado el 28 de enero de 2013, el doctor CARLOS ANDRÉS GONZÁLEZ SERNA6, apoderado General de la FUNDACIÓN SAN JUAN DE DIOS formuló impugnación contra la sentencia anterior, solicitando se revoque la decisión de primera instancia ya que no se ha vulnerado a la accionante el derecho fundamental a la seguridad social, bajo los siguientes argumentos: “En lo referido a la parte de normalización del proceso liquidatorio, se esta dando cumplimiento a sus obligaciones dentro del término establecido en la Sentencia de Unificación SU-484 de 2008 y como prueba de ello se anexa informe de normalización presentado a la Honorable Corte Constitucional en diciembre del año 2012, en donde se da cuenta de las gestiones realizadas hasta la fecha conforme los

cinco (5) años otorgados por la máxima magistratura de lo constitucional y en donde se demuestra que el trabajo a realizar no depende solo de este proceso liquidatorio sino que requiere de un conjunto de voluntades públicas; razón por la cual solicitamos a su Señoría tener como prueba dicha comunicación, y conforme con ello consideramos de manera respetuosa que no resulta lógico que en contravía de lo establecido por la Corte Constitucional se den órdenes de cuarenta y ocho horas para realizar estados de normalización que han requerido de un trabajo de mayor 6 Folios 219 y ss cuaderno original Página 8 de 26 República de Colombia Rama Judicial

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado No. 110011102000201300011 01 / 2496T Referencia: Acción de Tutela tiempo y esfuerzo, en concordancia con lo dispuesto en la Sentencia de Unificación SU 484 de 2008, que en su parte resolutiva, numeral DECIMO, señala: “[E]l pago adeudado por la Fundación San Juan de Dios, que comprende el Hospital San Juan de Dios y el Instituto Materno Infantil, por concepto de aportes y cotizaciones al sistema de integral de seguridad social y otras obligaciones atinentes a la finalización del pago de las pensiones, se hará en un plazo máximo de cinco (5) años. El pago señalado se realizará en no menos de una quinta parte cada año. Este plazo se contará a partir de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la

parte resolutiva de ésta providencia, señalada en el ordinal vigésimo tercero (23)”. Es así que tal y como se ha informado a la Honorable Corte Constitucional se encuentra dentro del tiempo de cumplimiento otorgado, en la medida en que la sentencia de unificación es de fecha 15 de mayo de 2008. Pues se ha realizado todo lo que está al alcance por ese Proceso Liquidatorio, para lograr la normalización de aportes al ISS, hoy en liquidación, y no sólo se ordenaron los descuentos de ley sobre la liquidación realizada, sino que se ordenó también su giro y pago efectivo conforme certificación remitida por la Fiduprevisora, de fecha 14 de enero de 2013, donde informa que se realizó pago a favor del Seguro Social a través de depósito judicial del Banco Agrario, en la cual se incluyó a la señora GILMA ROSA CHAVARRO VANEGAS, por concepto de deducciones de Pensión y Salud, en relación al pago de sus Acreencias laborales del Hospital San Juan de Dios, discriminadas así: Salud. $2.445.509; Pensión $2.203.101. La señora GILMA ROSA CHAVARRO VANEGAS7, presentó escrito con fecha de recibido 29 de enero de 2013, impugnando el numeral segundo del fallo precedente, en cuanto se negó el amparo pretendido respeto al pago de sus acreencias laborales, presuntamente debidas desde el 21 de noviembre de 2007 a la fecha y sobre la concesión de la pensión de jubilación, para en su lugar tutelar los derechos fundamentales invocados, toda vez que el fallo demuestra una total indolencia con

quien en edad avanzada, claman los derechos salariales y pensionales, y que el fallo es contrario a los mandatos constitucionales que consagran la protección esencial a los derechos fundamentales al trabajo, a la seguridad social, a la igualdad. 7 Folios 255 y ss cuaderno original de primera instancia. Página 9 de 26 República de Colombia Rama Judicial

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado No. 110011102000201300011 01 / 2496T Referencia: Acción de Tutela Señaló que se pretende forzarla a caminar el viacrucis del proceso laboral cuando es un hecho notorio que su duración oscila entre 5 y 8 años, con la falsa creencia que con lo pagado hace años, debe esperar indefinidamente y subsistir seguramente hasta su muerte y la de su progenitora. Hizo referencia a fallos de tutela en casos similares señalando que ante una misma situación de hecho corresponde una de misma solución de derecho, por lo que finalizó solicitando se ordene cancelar los salarios dejados de percibir o en caso contrario disponer el reconocimiento y pago inmediato de su pensión de vejez a cargo del ISS.

CONSIDERACIONES

1.- Competencia. De conformidad con lo previsto en los artículos 86, 116 inciso 1º, 256.7 de la Constitución Política, 32 del Decreto 2591 de 1991, el Decreto 1382 de 2000, la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para resolver la impugnación deprecada dentro de la presente acción de tutela, a ello se procederá

previas las siguientes consideraciones de hecho y de derecho. El artículo 32 del Decreto 2591 de 1991 consagra en el inciso segundo: “El Juez que conozca de la impugnación, estudiará el contenido de la misma cotejándola con el acervo probatorio y con el fallo (...) si a su juicio el fallo carece de fundamento procederá a revocarlo de inmediato. Si se encuentra el fallo ajustado a derecho lo confirmará (...)” 2.- En cuanto a la procedencia de la Acción de Tutela, Es pertinente acudir a las exigencias de la Corte Constitucional, contenidas en la sentencia T-255/07, que dice: “3.2. A partir del inciso tercero del artículo 86 de la Carta Política la jurisprudencia ha explicado que la acción de tutela no constituye un medio alternativo que pueda ser empleado de manera indiscriminada por el accionante, como tampoco un mecanismo que pueda servir Página 10 de 26 República de Colombia Rama Judicial

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado No. 110011102000201300011 01 / 2496T Referencia: Acción de Tutela para reemplazar las demás acciones judiciales, pues dar vía a hipótesis como éstas significaría desconocer la estructura jurisdiccional del Estado, las competencias asignadas a cada uno de sus órganos y las reglas propias de cada uno de los procesos regulados mediante los códigos de las distintas especialidades. 3.3. Desde los primeros pronunciamientos la Corte Constitucional advirtió que esta acción se

caracteriza por su naturaleza subsidiaria e inmediata. Estas dos características han sido ampliamente explicadas por la Corporación de la siguiente manera: “La Corte ha señalado que dos de las características esenciales de esta figura en el ordenamiento jurídico colombiano son la subsidiariedad y la inmediatez: la primera por cuanto tan sólo resulta procedente instaurar la acción en subsidio o a falta de instrumento constitucional o legal diferente, susceptible de ser alegado ante los jueces, esto es, cuando el afectado no disponga de otro medio judicial para su defensa, a no ser que busque evitar un perjuicio irremediable (artículo 86, inciso 3°, de la Constitución); la segunda, puesto que la acción de tutela ha sido instituida como remedio de aplicación urgente que se hace preciso administrar en guarda de la efectividad concreta y actual del derecho objeto de violación o amenaza.8 Luego no es propio de la acción de tutela el sentido de medio o procedimiento llamado a reemplazar los procesos ordinarios o especiales, ni el de ordenamiento sustitutivo en cuanto a la fijación de los diversos ámbitos de competencia de los jueces, ni el de instancia adicional a las existentes, ya que el propósito específico de su consagración, expresamente definido en el artículo 86 de la Carta, no es otro que el de brindar a la persona protección efectiva, actual y supletoria en orden a la garantía de sus derechos constitucionales fundamentales. En otros términos, la acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones de hecho creadas por actos u omisiones que implican la trasgresión o la amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene

previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces a objeto de lograr la protección del derecho; es decir, tiene cabida dentro del ordenamiento constitucional para dar respuesta eficiente y oportuna a circunstancias en que, por carencia de previsiones normativas específicas, el afectado queda sujeto, de no ser por la tutela, a una clara indefensión frente a los actos u omisiones de quien lesiona su derecho fundamental. De allí que, como lo señala el artículo 86 de la Constitución, tal acción no sea procedente cuando exista un medio judicial apto para la defensa del derecho transgredido o amenazado, a menos que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable 8 Cfr. Corte Constitucional. Sala Tercera de Revisión. Sentencia Nº T-1. Abril 3 de mil novecientos noventa y dos (1992) Página 11 de 26 República de Colombia Rama Judicial

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado No. 110011102000201300011 01 / 2496T Referencia: Acción de Tutela entendido éste último como aquél que tan sólo puede resarcirse en su integridad mediante el pago de una indemnización (artículo 6º del Decreto 2591 de 1991). Así, pues, la tutela no puede converger con vías judiciales diversas por cuanto no es un mecanismo que sea factible de elegir según la discrecionalidad del interesado, para esquivar el que de modo específico ha regulado la ley; no se da la concurrencia entre éste y la acción

de tutela porque siempre prevalece -con la excepción dichala acción ordinaria. La acción de tutela no es, por tanto, un medio alternativo , ni menos adicional o complementario para alcanzar el fin propuesto. Tampoco puede afirmarse que sea el último recurso al alcance del actor, ya que su naturaleza, según la Constitución, es la de único medio de protección, precisamente incorporado a la Carta con el fin de llenar los vacíos que pudiera ofrecer el sistema jurídico para otorgar a las personas una plena protección de sus derechos esenciales.9 (Subrayas no originales). Como en reiteradas ocasiones se ha sostenido por esta Corporación10, es el de la procedibilidad el primer aspecto a dilucidar en estos casos, porque de no superarse tal juicio el Juez constitucional no adquiere competencia para conocer de fondo sobre la vulneración de los derechos fundamentales cuya protección se depreca. 3.- Caso concreto. Se analiza en esta oportunidad una acción de tutela contra LA NACIÓN, MINISTERIO DE HACIENDA Y CREDITO PÚBLICO, LA BENEFICIENCIA DE CUNDINAMARCA, EL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES ISS Y FUNDACION SAN JUAN DE DIOS en liquidación, donde pretende la actora, se ordene a las accionadas reconozcan y paguen los derechos salariales y/o prestacionales que le adeudan desde el 22 de noviembre de 2007 hasta la fecha, subsidiariamente se reconozca la pensión de vejez, debidamente indexada, a partir del 21 de noviembre de 2007, fecha en la que se hizo la última deducción de aportes con destino al ISS,

así mismo se le cancele la pensión sobre el 75% del promedio del ingreso básico laboral de las últimas 100 semanas cotizadas, con los incrementos anuales de ley, las mesadas adicionales 13 y 14 a partir de 2008 y los intereses moratorios. 9 Corte Constitucional, Sentencia C-543 de 1992. M.P. José Gregorio Hernández Galindo. 10 Rad. 20019017, Rad 20012259 y 20019772 etc. Página 12 de 26 República de Colombia Rama Judicial

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado No. 110011102000201300011 01 / 2496T Referencia: Acción de Tutela Presentó la tutela como mecanismo transitorio, para evitar un perjuicio irremediable, señalando que mientras falla el proceso ordinario que inició el 26 de abril de 2012 ante el Juzgado 34 Laboral del Circuito de Bogotá, contra el ISS, “es previsible que mi madre y la suscrita fallezcamos en total orfandad”,.

4. De la procedencia en el caso en estudio.

Esta Colegiatura, una vez de adelantar el detenido estudio del asunto, advierte a golpe de vista claras causales de improcedencia de la acción, muy a pesar de los planteamientos en sentido contrario esbozados por la parte demandante. Informó la accionante que el 18 de enero de 2010, presentó petición de reconocimiento de la pensión ante la Fiduciaria la Previsora la cual se resolvió

negativamente el 2 de marzo de ese año. Aseguró que según la liquidación de salarios y prestaciones realizada por la Beneficencia de Cundinamarca, por el periodo comprendido entre el mes de diciembre de 1999 y noviembre 21 de 2007, se registraron descuentos por aportes a pensión y salud por 43 meses, equivalentes a 1290 días e iguales a 184.2857, pero no aparecen incorporados a su historial de semanas cotizadas al ISS. Así mismo señaló que: presentó demanda ordinaria laboral contra el ISS, el 26 de abril de 2012, la cual fue notificada el 9 de agosto del mismo año y que adelanta el Juzgado 34 Laboral del Circuito de Bogotá. Con base en lo anteriormente expuesto, se evidencia que la accionante pese a dar inicio al proceso ordinario laboral ante el juez natural, a efectos de que se le reconozca la pensión de vejez a la que afirma tener derecho, pretende con la presente solicitud de amparo constitucional dar un alcance diferente para lo que fue creada, pues la acción de tutela no es simultánea con las acciones ordinarias, tampoco paralela ni menos adicional o complementaria, acumulativa ni alternativa; tampoco es una instancia ni un recurso de donde se infiere, el deber de las personas de acudir primeramente ante los escenarios jurídicos naturales que el legislador previó en cada caso. Sobre la naturaleza subsidiaria de la acción de tutela, en el mismo sentido, la Corte en Sentencia T-1222 de 2001 afirmó: Página 13 de 26 República de Colombia Rama Judicial

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado No. 110011102000201300011 01 / 2496T Referencia: Acción de Tutela “...el desconocimiento del principio de subsidiaridad que rige la acción de tutela implica necesariamente la desarticulación del sistema jurídico. La garantía de los derechos fundamentales está encomendada en primer término al juez ordinario y solo en caso de que no exista la posibilidad de acudir a él, cuando no se pueda calificar de idóneo, vistas las circunstancias del caso concreto, o cuando se vislumbre la ocurrencia de un perjuicio irremediable, es que el