CSDJ - F11001110200020130001201ADJUNTA20130320102739-2013

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá, D. C., trece (13) de marzo de dos mil trece (2013) Magistrado Ponente: Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado: N° 110011102000201300012 01 / 2509 T Aprobado según Acta No. 17 de la misma fecha. ASUNTO Procede esta Sala a decidir lo que en derecho corresponda respecto de la impugnación formulada por el accionante RAFAEL LEONARDO RIAÑO FLÓREZ, contra la decisión proferida el 8 de febrero de 2013, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, Magistrado Ponente doctor ÁLVARO LEÓN OBANDO MONCAYO, mediante la cual resolvió declarar la improcedencia de la acción de tutela instaurada contra el Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional. ANTECEDENTES PROCESALES Solicitó el accionante la protección de sus derechos fundamentales al trabajo, a la salud, al mínimo vital, a la honra, a la dignidad humana, a la igualdad, a la equidad, al debido proceso y a la presunción de inocencia, con sustento en los hechos que se resumen a continuación: 1.- Expone que con ocasión del proceso disciplinario que le fue iniciado el día 29 de junio de 2011, bajo el número DESAP 2011-37, a través de la Oficina de Inspección Delegada Regional No. 8 de la Policía Nacional, al encontrarse en servicio activo el día 8 de junio de 2011, fue capturado por miembros de la DIJIN

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M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado N° 110011102000201300012 01 / 2509 T en la Ciudad de Neiva, siendo mostrado ante los medios de comunicación como miembro de la banda “los rastrojos” e inversionista en el narcotráfico. 2.- Durante el tiempo que le fue tramitado el citado proceso disciplinario, mediante Decreto 2580 del 19 de julio de 2011, a través del Ministro de Defensa, fue retirado del servicio activo de la Policía, por voluntad del Gobierno Nacional. En concreto, solicitó la protección de los derechos fundamentales arriba mencionados y, como consecuencia de ello, ser reintegrado en forma inmediata a sus labores como oficial de la Policía Nacional en el mismo cargo que venía desempeñando, pago de los salarios y demás emolumentos dejados de percibir por la detención e investigación disciplinaria seguida en su contra, así como la rectificación de la información dada a los medios de comunicación sobre su captura y ordenar al Ministerio de Comunicaciones a fin de que se sirvan restaurar su buen nombre y el de su familia. Allegó como anexos, copias informales de los siguientes documentos: (i) Proveído de fecha 27 de noviembre de 2012, mediante el cual el Inspector Delegado Regional Uno de la Policía Nacional, se abstiene de elevar pliego de cargos en contra del accionante. Mediante auto calendado el 14 de enero de 2013, el Magistrado Sustanciador a

quien le correspondió el asunto, asumió el conocimiento de la acción de tutela, ordenando las notificaciones tanto al extremo activo como al pasivo de la demanda de amparo ius fundamental; y mediante auto de fecha 25 de enero de 2013, decretó la nulidad de lo actuado a partir de la admisión, y vincular como terceros eventualmente interesados al Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones y a Noticias Caracol; en auto del 7 de febrero de 2013, ordenó vincular, igualmente, a diario EL TIEMPO, EL ESPECTADOR, EL HERALDO Y EL UNIVERSAL DE CARTAGENA, NOTICIAS RCN y NOTICIERO CM& (Fl. 304). República de Colombia Rama Judicial

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M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado N° 110011102000201300012 01 / 2509 T

INTERVENCIONES DE LAS AUTORIDADES ACCIONADAS

1.- POLICÍA NACIONAL.

El Coronel CIRO CARVAJAL CARVAJAL, Secretario General de la Policía Nacional, manifestó que la presente acción de amparo se dirige contra la decisión proferida por esa entidad, mediante la cual se resolvió retirarlo del servicio activo de la misma, lo cual torna improcedente la tutela en razón a que existe temeridad por parte del actor, pues a través de su apoderado ya había presentado una acción de tutela ante el Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, radicada bajo el número 2011-2779, con iguales fundamentos de hecho y de

derecho a los que hoy nos ocupa, en la que mediante fallo adiado 26 de abril de 2012, se declaró su improcedencia. Que el actor no hizo uso de los medios de defensa judicial de los cuales dispone tal como es la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, respecto del cual –dice, posiblemente no ha sido agotado, lo cual limita el ejercicio de la acción de tutela, pues así lo tiene dicho la Corte Constitucional. Que en el presente caso, existe inobservancia al principio de inmediatez, pues dejó transcurrir casi 18 meses, contados a partir de la fecha en que se produjo la novedad de retiro del señor Teniente (r) RAFAEL LEONARDO RIAÑO FLÓREZ, para acudir a la vía de protección de los derechos fundamentales, no cumpliendo con uno de los requisitos fundamentales inherentes a su naturaleza y procedencia, lo que hace presumir la existencia de libre y expreso consentimiento de la decisión de retiro contenida en el Acta No 006 del 2 de junio de 2011 proferido por la Junta Asesora del ministerio de Defensa para la Policía Nacional y el Decreto No. 2580 del 19 de julio de ese mismo año.

2. Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones.

El señor FERNEY BAQUERO FIGUEREDO, Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del accionado, expuso que conforme a lo establecido en los artículos 32 y 102 República de Colombia Rama Judicial

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Radicado N° 110011102000201300012 01 / 2509 T de la Resolución 415 de 20101 y 63 de la Ley 1341 de 20092, corresponde a ese Ministerio las funciones de inspeccionar, vigilar y controlar el servicio de radiodifusión sonora, no obstante el actor no puede pretender iniciar una actuación administrativa por vía de tutela, cuando no se ha elevado, previamente, petición alguna de rectificación de información. En relación a los medios escritos comunicó que acorde a la libertad de empresas consagrada en la Constitución Política, para el ejercicio de este derecho no pueden exigirse permisos previos ni requisitos no contemplados en la ley, no existiendo en la actualidad ninguna ley que señale competencia para que autoridad alguna otorgue permisos o licencias para el funcionamiento de la prensa escrita. Adujo que en lo que respecta a los medios de comunicación televisivos, la Ley 1507 de 2012, creo la Autoridad Nacional de Televisión –ANTV3, la cual tiene una Junta Nacional de Televisión encargada de atender el asunto objeto de la presente acción y que si bien el Ministerio accionado hace parte de la misma, no puede asumir las funciones que le han sido asignados a esta.

3. CARACOL TELEVISIÓN.

JORGE MARTÍNEZ LEÓN, representante legal de la accionada, respecto a los hechos narrados por el apoderado judicial del accionante en su escrito de tutela, expuso que si bien el día 8 de junio de 2011, fue emitida nota periodística sobre agentes de la policía capturados en la isla de San Andrés y las ciudades de Sogamoso, Arauca y Santa Marta, en la misma no se identificó o mencionó al

teniente (r) RIAÑO FLÓREZ, aclarando, igualmente, que la ciudad donde especifica éste haber sido capturado -Neiva, no fue mencionada. 1 Por la cual se expide el Reglamento del Servicio de Radiodifusión Sonora y se dictan otras disposiciones. 2 Por la cual se definen principios y conceptos sobre la sociedad de la información y la organización de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones –TIC–, se crea la Agencia Nacional de Espectro y se dictan otras disposiciones. Cfr. Corte Constitucional. Sala Tercera de Revisión. Sentencia Nº T-1. Abril 3 de mil novecientos noventa y dos (1992) 3 Agencia nacional estatal de naturaleza especial creada mediante Ley 1507 de 2012. República de Colombia Rama Judicial

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M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado N° 110011102000201300012 01 / 2509 T Adujo que si bien en la nota periodística del día 8 de junio de 2011, se informó sobre la captura de policías que permitieron el ingreso de drogas a la Isla de San Andrés, éstos no fueron identificados por cargos, nombres o imagen alguna de dichos agentes, no habiendo emitido ningún tipo de información que permita a la teleaudiencia identificar al accionante o relacionarlo directa o indirectamente con la banda denominada “Los Rastrojos”. Finaliza alegando la improcedencia de la acción de amparo por cuanto tiempo después de que fuera emitida la noticia, el actor acudió directamente al juez

constitucional a presentar su solicitud de rectificación ante Caracol Televisión, no cumpliendo con el requisito de procedibilidad exigido para acudir a esta vía.

4. Diarios El Tiempo, El Espectador, El Heraldo y El Universal de Cartagena;

Noticieros RCN y CM&. Dentro del término legal establecido para ello los citados medios de comunicación escritos y televisivos no dieron respuesta a los requerimientos efectuados por la primera instancia. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, profirió el fallo objeto de impugnación el 8 de febrero de 2013, mediante el cual decidió DECLARAR IMPROCEDENTE la tutela instaurada por el ciudadano RAFAEL LEONARDO RIAÑO FLÓREZ, a través de apoderado judicial, en contra de la POLICÍA NACIONAL. Previo al análisis del asunto objeto de estudio, y en relación a la temeridad aducida por la accionada Policía Nacional, consideró el fallador de primer grado que, aunque procedería denegar el amparo deprecado, como los derechos fundamentales invocados ya fueron materia de análisis y decisión constitucional, “no hay, en rigor, temeridad de parte del actor, por cuanto, si bien es cierto la demanda de tutela inicial fue presentada ante la Sala Jurisdiccional del Consejo Seccional de la judicatura de Cundinamarca, de la segunda no surge mala fe, ni, República de Colombia Rama Judicial

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M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado N° 110011102000201300012 01 / 2509 T por ende, la intención dolosa de abusar de la acción de tutela haciendo uso de ella dos (2) veces por los mismos hechos, derechos y pretensiones y contra los mismos sujetos accionados.” Consideró el A Quo: “Pues bien, tenemos que el señor RIAÑO FLÓREZ invocó el amparo constitucional sin exponer ninguna circunstancia apremiante que constituyera un perjuicio irremediable, pero peor aún, que no se entiende cómo es que permitió el acaecimiento de la caducidad de la acción contencioso administrativa. En efecto, el propio accionante, mediante escrito radicado el 16 de enero de 2013, aseguró que no había ejercido la acción judicial correspondiente contra el acto administrativo del cual se duele, hecho que fue confirmado por la Secretaría General de la Policía Nacional, por tanto, no puede premiarse la incuria del accionante, quien, sin excusa, prescindió de la acción ordinaria, esperando pasivamente que fuera el juez de tutela resolviera de fondo una situación que es competencia de la jurisdicción contenciosa administrativa. (…) En este orden de ideas al permitir que operara la caducidad, al actor le estaría vedado enrostrarle responsabilidad a la autoridad demandada con la excusa del quebrantamiento de su derecho al debido proceso y a la presunción de inocencia, pues de acceder a lo pedido, se reabriría un debate, premiando de esa manera su incuria”

Concluyendo que: “Finalmente, es pertinente anotar que tampoco se cumple el requisito de subsidiariedad, toda vez que, como lo señaló el representante del ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, de un a parte; y de otra, el representante de Caracol Televisión S.A., el accionante nunca inicio una actividad de reclamación ante dichas entidades para procurar el restablecimiento del aparentemente vulnerado derecho al buen nombre, y si en cambio, pretendió iniciar tales actuación a través de la acción de tutela.” LA IMPUGNACIÓN El apoderado judicial del accionante, notificado del fallo proferido por la Sala

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M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado N° 110011102000201300012 01 / 2509 T mediante el cual se declaró improcedente la tutela deprecada, impugnó el mismo, pidiendo que en segunda instancia sea revocado el fallo y, en su lugar, se conceda el amparo, con sustento en los siguientes argumentos: En primer lugar, y una vez efectuado un recuento de los hechos, respecto a la subsidiariedad de esta acción constitucional, argumentó la misma se presenta como un mecanismo transitorio ante el perjuicio irremediable causado con la decisión expedida por la Policía Nacional, que resolvió retirar del servicio activo al accionante, ilicitud la cual –dice, vulnera los derechos fundamentales invocados,

concretándose en que, en la actualidad, se encuentra desempleado y no puede proveer de alimentos a su hija, en virtud de los informes de policía judicial falsos, así como de las decisiones arbitrarias tomadas en su contra, siendo los demás medios de defensa “procesos largos y engorrosos que no darían el apoyo real y oportuno de los derechos a una persona que lo necesita.” Señaló que contrario a la aludido en el fallo de primera instancia en relación al carácter residual de la acción de tutela, en el presente asunto este requisito se ha cumplido a cabalidad, lo cual se constata en el nexo causal existente entre las informaciones falsas que llevaron a la iniciación de un proceso disciplinario y su posterior captura, con la decisión mediante la cual la Policía Nacional, resolvió retirarlo del servicio, demostrándose claramente la interposición de esta acción constitucional para la protección de los derechos fundamentales vulnerados (Fls. 379-384).

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1.- Competencia. De conformidad con lo previsto en los artículos 86, 116 inciso 1º y 256.7 de la Constitución Política; 32 del Decreto 2591 de 1991; el Decreto 1382 de 2000; la Ley 1474 de 2011 y los capítulos IV y V, del Título I, esta Sala es competente para conocer y desatar la impugnación deprecada dentro de la presente acción de tutela. República de Colombia Rama Judicial

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Radicado N° 110011102000201300012 01 / 2509 T Sobre la tutela presentada ante el Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca. Conforme quedó establecido en el recuento efectuado precedentemente, el señor RAFAEL LEONARDO RIAÑO FLÓREZ presentó la misma acción de tutela que hoy ocupa la atención de esta Sala, conforme a lo previsto en el Decreto 1382 de 2000, ante la Sala Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, donde se le dio el trámite pertinente en primera instancia, bajo el radicado número 2011-2779. Allí se profirió fallo el 26 de abril de 2012, a través del cual, declaró la improcedencia del amparo constitucional deprecado, decisión la cual fue confirmada en segunda instancia por esta Superioridad mediante proveído adiado 14 de junio de 2012, con fundamento en idénticos hechos y derechos que hoy nos ocupa. Por tanto, a la luz de esta realidad respecto del trámite dado a la anterior acción de tutela, debe concluir la Sala que en modo alguno puede avalarse lo concluido por el juez constitucional de primer grado, en el sentido de declarar la improcedencia de la acción de amparo, pero bajo el argumento de que la presente acción constitucional se dirigía, una vez más, contra la misma providencia que ya había sido atacada en esta sede constitucional. Por tanto, encontrándonos ante la existencia de una cosa juzgada constitucional, no puede entenderse facultado este juez de los derechos fundamentales para reabrir debates que fueron cerrados en las instancias judiciales correspondientes.

Conviene, a este respecto, traer a colación lo dicho por la Corte Constitucional respecto del tema de la cosa juzgada constitucional en casos como el que aquí se analiza4: “Así las cosas, las consecuencias de naturaleza procesal que se derivan de la exclusión de revisión de un expediente de tutela, son: (i) la ejecutoria formal y material de la sentencia de segunda instancia; (ii) la configuración del fenómeno de la cosa juzgada constitucional que hace la decisión 4 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia T-754 de 2010, Exp. T-2501692, M.P. Dr. Jorge Iván Palacio Palacio, 21 de septiembre de 2010. República de Colombia Rama Judicial

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M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado N° 110011102000201300012 01 / 2509 T inmutable e inmodificable, salvo la eventualidad de que la sentencia sea anulable por parte de la misma Corte Constitucional de conformidad con la ley; y (iii) la improcedencia de tutela contra tutela. Sobre el particular, este Tribunal en sentencia SU-1219 de 2001, expresó: “(…) [L]a decisión de la Corte Constitucional consistente en no seleccionar para revisión una sentencia de tutela tiene como efecto principal la ejecutoria formal y material de esta sentencia, con lo que opera el fenómeno de la cosa juzgada constitucional. Salvo la eventualidad de la anulación de dicha sentencia por parte de la misma Corte Constitucional de conformidad con la ley, la decisión de

excluir la sentencia de tutela de la revisión se traduce en el establecimiento de una cosa juzgada inmutable y definitiva. De esta forma se resguarda el principio de la seguridad jurídica y se manifiesta el carácter de la Corte Constitucional como órgano de cierre del sistema jurídico. (…) El procedimiento de revisión es, por tanto, un mecanismo expresamente regulado en la Constitución con el fin de brindar una protección óptima a los derechos fundamentales en atención a la importancia que ellos tienen para las personas y el sistema democrático y constitucional de derecho. Ninguna otra acción, sea constitucional o legal, goza de un mecanismo equivalente al de la revisión de la decisión judicial. Y no podía ser de otra manera, dada la función confiada a la Corte Constitucional para la constante defensa de los derechos fundamentales. (…) En conclusión, no procede la acción de tutela contra fallos de tutela.” En la misma decisión, la Corte agregó: “(…) Admitir que los fallos de tutela definitivamente decididos o excluidos para revisión sean luego objeto de una nueva acción de tutela, sería como instituir un recurso adicional ante la Corte República de Colombia Rama Judicial

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M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado N° 110011102000201300012 01 / 2509 T Constitucional para la insistencia en la revisión de un proceso de tutela ya concluido, lo cual es contrario a la Constitución (art. 86 C.P.), a la ley (art. 33 del Decreto 2591 de 1991) y a las normas

reglamentarias en la materia (arts. 49 a 52 del Reglamento Interno de la Corte Constitucional). Las Salas de Selección de la Corte Constitucional, salvo sus facultades legales y reglamentarias, no tienen la facultad de seleccionar lo que ya ha sido excluido de selección para revisión ni una acción de tutela contra uno de sus fallos de tutela. Esto por una poderosa razón. Decidido un caso por la Corte Constitucional o terminado el proceso de selección para revisión y precluido el lapso establecido para insistir en la selección de un proceso de tutela para revisión (art. 33 del Decreto 2591 de 1991 y art. 49 a 52 del Reglamento Interno de la Corte Constitucional), opera el fenómeno de la cosa juzgada constitucional (art. 243 numeral 1 C.P.). Una vez ha quedado definitivamente en firme una sentencia de tutela por decisión judicial de la Corte Constitucional, no hay lugar a reabrir el debate sobre lo decidido. (…) Una vez terminados definitivamente los procedimientos de selección y revisión, la sentencia hace tránsito a cosa juzgada constitucional (art. 243 numeral 1 C.P.), y se torna, entonces, inmutable y definitivamente vinculante.” Como corolario de lo dicho hasta este momento, en el caso presente es evidente que no procede la acción de tutela, conforme lo concluyó el fallador de primera instancia, razón por la cual se impartirá confirmación al fallo de primera instancia; pero por las razones que vienen de exponerse. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad

de la Ley,

RESUELVE

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M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado N° 110011102000201300012 01 / 2509 T PRIMERO.- CONFIRMAR el fallo proferido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, el 8 de febrero de 2013, mediante el cual resolvió DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela incoada por el ciudadano RAFAEL LEONARDO RIAÑO FLÓREZ en contra de la SALA DISCIPLINARIA DEL CONSEJO SECCIONAL DE LA JUDICATURA DE BOGOTÁ, conforme a lo expuesto en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: ORDENAR que se SURTAN las notificaciones de rigor, contenidas en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: ENVÍESE a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

WILSON RUÍZ OREJUELA

Presidente

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Vicepresidente Magistrada República de Colombia Rama Judicial

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M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado N° 110011102000201300012 01 / 2509 T

ANGELINO LIZCANO RIVERA MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Magistrado Magistrada

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO HENRY VILLARRAGA OLIVEROS

Magistrado Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial

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SALVAMENTO DE VOTO

Bogotá D. C., 25 de abril de 2013

MAGISTRADO PONENTE: JOSÉ OVIDIO CLAROS

POLANCO.

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M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado N° 110011102000201300012 01 / 2509 T

AUTORIDADES ACCIONADAS: MINISTERIO DE

DEFENSA NACIONAL-POLICÍA NACIONAL.

APROBADO SEGÚN ACTA DE SALA N° 17 DEL 13 DE

MARZO DE 2013.

RADICACIÓN N° 110011102000201300012 01

De manera comedida me permito exponer los motivos en los cuales sustento el salvamento de voto en el asunto de la referencia, toda vez que no comparto la decisión de confirmar el fallo de primera instancia que declaró improcedente el amparo de los derechos fundamentales invocados por el accionante RAFAEL LEONARDO RIAÑO FLÓREZ, por los argumentos allí señalados, por cuanto considero que debió hablarse de temeridad de la acción, como complemento del fenómeno jurídico de la cosa juzgada constitucional.

Lo anterior en virtud de lo normado en el artículo 38 del Decreto 2591 de 1991, al señalar que cuando sin justificación expresa la misma acción de tutela sea presentada por la misma persona o su representante ante varios jueces o tribunales, puede considerarse la actuación como temeraria y, por ende, se torna improcedente. En múltiples ocasiones la Corte Constitucional ha establecido que se configura la temeridad respecto de un asunto puesto en conocimiento del juez de tutela, cuando se reúnen los siguientes requisitos:(i)identidad de partes,(ii)identidad de hechos,(iii)identidad de pretensiones; y,(iv)ausencia de justificación frente al ejercicio de la nueva acción de tutela. (Sentencias T-153 de 2010, T-149 de 1995, T308 de 1995, T-443 de 1995, T-001 de 1997, T-502 de 2008, T-153 de 2010 y T-751 de 2007. República de Colombia Rama Judicial

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M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado N° 110011102000201300012 01 / 2509 T Si la actuación cuestionada cumple con los anteriores requisitos, puede concluirse que se trata de una actuación temeraria que lesiona los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica, así como también los mandatos constitucionales de buena fe, el no abuso de los derechos propios y el deber de colaboración para el funcionamiento de la administración de justicia. Es más, en el marco de la jurisprudencia

constitucional, resulta claro que la verificación de los requisitos antedichos, prima facie, torna improcedente la nueva acción de tutela comoquiera que sobre el mismo asunto objeto de análisis existe una decisión judicial definitiva e inmutable, es decir, por cuanto ha operado el fenómeno de la cosa juzgada constitucional. Conforme a lo antes expuesto, sustento el salvamento de voto anunciado en la referida Sala. De mis compañeros de Sala.

ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrado Elaboró Jairo Revisó Rafael Juvinao, Luis Ramón Silva,