CSDJ - F11001110200020130002401ADJUNTA20130307184252-2013

TUTELA/ Contra providencia judicial La revisión de una sentencia judicial por parte del juez constitucional se encamina a reparar las vulneraciones a los derechos fundamentales causadas por un fallo defectuoso, y no, como tal parece lo pretende el actor, dar la posibilidad de controvertir nuevamente lo debatido y juzgar nuevamente por la autoridad judicial lo pedido; de allí que los reparos a una decisión judicial, tal y como lo ha manifestado la Corte Constitucional surja por vulneración flagrante, ostensible y grave de la normatividad constitucional.

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Bogotá D.C., seis (6) de marzo de dos mil trece (2013) Magistrado Ponente: Doctora JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicación No. 110011102000201300024 01 (6019-15) Aprobado según Acta de Sala No. 16 ASUNTO Procede la Sala a resolver la impugnación presentada por el ciudadano MARIO SALOMÓN NÁDER MUSKUS, contra el fallo proferido el 30 de enero de 2013 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá1, a través del cual negó el amparo solicitado al derecho al debido proceso, presuntamente vulnerado por la SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE

SUPREMA DE JUSTICIA.

ANTECEDENTES Y ACTUACIÓN PROCESAL

1. Mediante escrito presentado el 13 de diciembre de 2012, el ciudadano MARIO SALOMÓN NÁDER MUSKUS, solicitó el amparo al derecho al debido proceso,

1 Sala integrada por los Magistrados ALBERTO VERGARA MOLANO (Ponente) y MARÍA LOURDES

HERNÁNDEZ MINDIOLA.

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. Dra. JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicado No. 110011102000201300024 01 (6019-15) Accionante: MARIO SALOMÓN NADER MUSKUS Accionados: SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 2 mediante alegación de amparo constitucional que fundamentó en la demanda y sus anexos de lo cual se extracta lo siguiente (fs. 1 a 152): 1.1. Señaló que la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, incurrió en “vías de hecho”, en la sentencia proferida el 31 de mayo de 2012 dentro de la investigación penal radicada bajo el No. 31.652, mediante la cual fue condenado a la pena de noventa meses de prisión, tras hallarlo responsable en calidad de autor del delito de concierto para delinquir agravado. 1.2. Agregó que fue vinculado mediante indagatoria el 20 de septiembre de 2010 a una investigación penal por el delito de concierto para delinquir agravado, ante la delación que hicieran miembros de las autodefensas dentro de la investigación previa No. 26.625. Definida la situación jurídica el 24 de septiembre de 2010, se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva. El 11 de abril de 2011 se ordenó el cierre

de la investigación; decisión la cual quedó en firme al denegar la reposición interpuesta al cierre. 1.3. El 17 de mayo de 2011 se dictó resolución de acusación por el delito de concierto para delinquir agravado. El 1° de junio de 2011, se mantuvo la decisión formulada ante la interposición de recurso de reposición. 1.4. El 18 de abril de 2012, culminó la audiencia de juicio. Destacó que al expediente llegaron 30 cuadernos del proceso radicado bajo el No. 330 seguido en la Fiscalía 25 Delegada ante la Unidad de Terrorismo, ya para fenecer la audiencia pública, “con la sorpresa para la defensa que allí los testigos de la sindicación habían cambiado su dicho inicial y/o se habían retractado de su dicho”. (f.2 c. 1ra. Inst.) 1.5. En concreto, precisó que la accionada vulneró el debido proceso al desconocer el juez competente para investigar y juzgar los miembros del

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. Dra. JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicado No. 110011102000201300024 01 (6019-15) Accionante: MARIO SALOMÓN NADER MUSKUS Accionados: SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 3 congreso, conforme lo prevé el numeral 3° y el parágrafo del artículo 235 de la Constitución, armonizada en el artículo 75 de la Ley 600 de 2000, desconociendo

las funciones generales y específica de los congresistas, previstas en los artículos 150, 173 y 174 de la norma superior. Agregó que el delito de “Concierto para delinquir agravado en la modalidad de promocionar grupos armados al margen de la ley - paramilitares”, no es una conducta o comportamiento que tenga relación con las funciones desempeñadas; más aún cuando para el año 2002 al ser un ciudadano sin fuero la Corte Suprema no tenía competencia. 1.6. Frente a la violación al debido proceso por violación al derecho de contradicción y defensa, se cuestiona la validez que la accionada le dio a las pruebas practicadas en la Fiscalía General de la Nación, las cuales fueron posteriormente trasladadas al asunto penal demandado, sin que las mismas hayan contado con la presencia del Magistrado Auxiliar, el Procurador asignado al caso y la defensa del aforado, o hayan sido solicitadas por el acusado; circunstancias las cuales en su sentir viola las reglas de la prueba trasladada, consagradas en el artículo 185 del CPC. 1.7. La accionada a su vez -precisó el actor-, violó el debido proceso al carecer al procedimiento de la posibilidad de impugnar la sentencia condenatoria, violando con ello la Ley 74 de 1968, la cual incorporó el Pacto de los Derechos Civiles y Políticos, preceptiva la cual en su artículo 5° prevé la posibilidad de impugnar el fallo sancionatorio. En igual sentido la sentencia condenatoria violó el artículo 8° de la Ley 16 de 1972, que incorporó en la legislación interna la Convención Americana sobre

Derechos Humanos, habilitando la posibilidad de recurrir el fallo ante el juez o Tribunal Superior.

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. Dra. JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicado No. 110011102000201300024 01 (6019-15) Accionante: MARIO SALOMÓN NADER MUSKUS Accionados: SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 4 1.8. Censuró la violación del debido proceso por desconocimiento de las reglas de aducción y valoración de las pruebas y el derecho a controvertirlas. Precisó que no obstante el señor FREDY RENDÓN HERRERA, alias “El Alemán” - reconocido jefe paramilitar-, haber rendido veinte declaraciones, 17 ante Justicia y Paz y 3 ante la Corte Suprema de Justicia, sin haber comprometido su nombre con grupos armados; el 14 de abril de 2009, ante la inminencia de su extradición y la de su hermano DANIEL RENDÓN, alias “Don Mario”, delataron “unos supuestos vínculos” con el actor. Lo referida adquiere especial connotación -agregó-, frente a los testimonios de los señores CATALINO SEGURA y OTONIEL SEGUNDO HOYOS, confesos paramilitares, subalternos y supuestos testaferros de alias “El Alemán”, quienes en principio en diferentes versiones habían manifestado no conocerlo; pero al trasladarlos al sitio de reclusión del Alemán cambiaron su versión, para apoyar el

conocimiento señalado por el citado jefe paramilitar, afirmando conocer al

ciudadano MARIO SALOMÓN NÁDER MUSKUS.

En igual sentido agregó, que los testigos afirmaron haber declarado bajo amenaza de “perder sus beneficios en justicia y paz” si no colaboraban. (f. 16 c. 1ra. Inst.) La anterior irregularidad se evidencia -destacó el denunciante-, en la declaración del reinsertado, señor Catalino Segura Moreno, quien en diligencia ante el Magistrado Auxiliar comisionado, al ponérsele de presente el álbum fotográfico para reconocer a las personas que estuvieron en reunión con paramilitares en la finca “Las Margaritas”, al referirse a Mario Salomón Náder Muskus, éste señaló que la investigadora del CTI ya le había mostrado las fotografías; así mismo “afirmó el declarante, haberse reunido con alias el “Alemán” al interior de la cárcel, pese a éste estar recluido en el patio 1 y él estar en el patio 6”. (fs. 17-18 c. 1ra. Inst.)

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que el señor Otoniel Segundo Hoyos alias “Rivera”, declaran de acuerdo a lo manifestado por su comandante alias el “Alemán” y previo conocimiento de las fotografías a través de investigadoras del CTI. Que así mismo -agregó-, declararon bajo presión a fin de no perder beneficios por Justicia y Paz; circunstancia reflejada en su primera versión en la cual afirman no conocer al actor para luego afirmar conocerle. (f. 22 c. 1ra. Inst.) Por último destacó que para el 22 y 23 de abril, 7 de mayo y 8 de julio de 2010, “la investigadora del CTI Gómez Vargas estuvo en la Cárcel de Itaguí”, circunstancia la cual coincide con la afirmación de los reinsertados, quienes afirman haber conocido fotografías por parte de ésta. (f. 25 c. 1ra. Inst.) 1.9. Con fundamento en lo anterior, el peticionario solicitó se proteja su derecho al debido proceso por: i) violación al principio del juez natural, independiente e imparcial, el cual para este caso sería el Juez Penal del Circuito ii) violación al derecho de defensa y contradicción, y como consecuencia de ello ordenar la nulidad del traslado de prueba del proceso 330 de la Fiscalía General de la Nación iii) desconocimiento de las reglas de aducción y valoración de las pruebas, y derivado de ello declarar la nulidad de los testimonios de Otoniel Segundo Hoyos y Catalino Segura Moreno. Como consecuencia de todo lo anterior, se declare nula toda la actuación de la Sala de Casación Penal en el proceso de única instancia No. 31.652 a partir del

auto de indagación preliminar ordenado el 16 de abril de 2009. (fs. 9-10, 12,28 c. 1ra. Inst.) El actor adjuntó a su demanda como elementos de convicción, copias de la sentencia proferida el 31 de mayo de 2012 dentro del proceso radicado No. 31.652 y de la resolución de acusación y copia del expediente penal en medio magnético en USB (fs. 38-151 c. 1ra. Inst.)

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. Dra. JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicado No. 110011102000201300024 01 (6019-15) Accionante: MARIO SALOMÓN NADER MUSKUS Accionados: SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 6 1.10. Es necesario mencionar, que la acción de tutela con la sinopsis relacionada, inicialmente fue presentada en la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, corporación que el 16 de agosto y 10 de octubre de 2012 inadmitió la demanda, tras considerar que las decisiones proferidas por esa colegiatura como máximo organismo de cierre de la Jurisdicción Ordinaria no pueden examinarse por otra autoridad. (fs. 33-37 c. 1ra Inst.) 1.11. Cabe precisar, que en principio la tutela fue repartida el 18 de diciembre de 2012 a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura

de Cundinamarca, corporación que remitió por competencia las diligencias a la Sala Homóloga de Bogotá. (fs. 153-160 c. 1ra. Inst.)

2. El a quo mediante auto del 17 de enero de 2011, admitió la acción constitucional, ordenó notificar su admisión a la accionada así como al Juzgado Once de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá -quien actualmente vigila la penae incorporar a la actuación, los elementos de prueba del proceso penal de relevancia para la investigación. (fs. 163-165 c. 1ra. Inst.) Surtidas las comunicaciones pertinentes (fs. 166-177 c. 1ra. Inst.), el 22 de enero de 2013 la entidad accionada reclamó la competencia del asunto en la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, precisando que la corporación se pronunció inadmitiendo la demanda constitucional reclamada. Como complemento de lo anterior adjuntó copia de la sentencia condenatoria proferida contra el actor. (fs. 178-266 c. 1ra. Inst.)

3. El Juez Once de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá- vinculado como tercero con interés-, remitió informe sobre la ejecución y redención de la pena de prisión que en la actualidad purga el actor. (fs. 268-279 c. 1ra. Inst.)

PROVIDENCIA IMPUGNADA

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Radicado No. 110011102000201300024 01 (6019-15) Accionante: MARIO SALOMÓN NADER MUSKUS Accionados: SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 7 La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, en providencia del 30 de enero de 2013, negó el amparo solicitado. (fs. 280 -308 c. 1ra. Inst.) La Sala de instancia en cuanto al reparo frente a la falta de competencia de la accionada para haber impulsado el proceso penal objeto de demanda, precisó que la accionada en jurisprudencia pacífica dentro de los radicados 31.653 y 27.032 del 1° y 15 de septiembre de 2009, fijó los lineamientos con relación al alcance del artículo 235 de la Constitución Política, atendiendo la naturaleza del delito por el cual se vincula penalmente a un servidor aforado, entendiendo que para un delito común basta haber tenido relación entre el comportamiento con las funciones desempeñadas para adquirir competencia. Por otra parte y frente al reparo del apelante en cuanto a la vulneración al debido proceso por la indebida aducción de la prueba al haberse trasladado elementos de convicción del expediente 330 impulsado en la Fiscalía General de la Nación, el a quo, modulando la respuesta de la accionada, precisó la regulación expresa sobre la materia contenida en el artículo 239 de la Ley 600 de 2000, el cual habilitaba a la Corte Suprema de Justicia para disponer de la prueba trasladada. Por último frente a las censuras formuladas contra las declaraciones de los reinsertados, señores Catalino Segura y Otoniel Segundo Hoyos, el Seccional de

instancia destacó la decisión de la accionada proferida el 1° de junio de 2011, en respuesta al recurso de reposición interpuesto contra la Resolución de Acusación en la cual se precisa que el señor Otoniel Segundo declaró, frente a las mismas fotos censuradas por el actor, ante la pregunta de si eran las mismas, éste señaló: “esas mismas no, pero si me habían mostrado una cartilla (…) no son estas mismas fotos, era una cartilla (….)”; y destacó la Corte “(…) tal actividad, a pesar de lo inoportuna en modo alguno alteró la decisión que de antemano tenía de contar lo realmente acontecido en ese lugar (…)”.(f. 299 c.1ra. Inst.)

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para evaluar su comportamiento. (f. 302 c.1ra. Inst.) ARGUMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior decisión el actor, reiterando las argumentaciones vertidas en su escrito inicial, impugnó la decisión de primera instancia para cuyo efecto solicitó revocar el fallo tutelar que negó el amparo de los derechos del accionante. (fs. 312-321 c.1ra. Inst.) Agregó que de confirmarse la sentencia recurrida, se indique la norma constitucional que autoriza a la Sala de Casación Penal a arrogarse competencia “mediante la expedición de un auto cuando actúa como juez de única instancia”.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia En virtud de lo dispuesto en los artículos 86 y 116 de la Constitución Política, 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para conocer en segunda instancia de la impugnación interpuesta contra los fallos de tutela proferidos por las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura existentes en el país.

Acorde con ello, la Sala centrará su análisis con sujeción a los límites de competencia que establece el artículo 32, inciso segundo, del Decreto 2591 de 1991, conforme al cual:

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Accionante: MARIO SALOMÓN NADER MUSKUS Accionados: SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 9 “El Juez que conozca de la impugnación, estudiará el contenido de la misma cotejándola con el acervo probatorio y con el fallo [...] si a su juicio el fallo carece de fundamento procederá a revocarlo de inmediato. Si se encuentra el fallo ajustado a derecho lo confirmará (...)”.

2. Caso concreto Se analiza en esta oportunidad una acción de tutela contra providencia judicial, orientada a dejar sin efectos la sentencia proferida en única instancia el 31 de mayo de 2012 por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, mediante la cual condenó a la pena de 90 meses al ciudadano Mario Salomón Náder Muskus, decisión que el petente considera afectó el derecho fundamental al debido proceso.

Siendo así, procede esta Corporación a pronunciarse en torno a la impugnación formulada contra el fallo de tutela de primera instancia proferido dentro de la presente actuación, para determinar si a la luz de los valores y principios constitucionales la entidad accionada conculcó los derechos fundamentales referidos al proferir una decisión judicial adversa a los intereses del accionante.

3. Requisitos de procedibilidad de las tutelas contra providencias judiciales La Corte Constitucional ha aceptado la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, teniendo en cuenta que las decisiones judiciales provienen de autoridades públicas que pueden eventualmente vulnerar derechos fundamentales.

No obstante lo anterior, ha considerado que la procedencia de la tutela contra

providencias judiciales tiene un carácter excepcional, en desarrollo de los principios de independencia, autonomía judicial y seguridad jurídica, pues de lo contrario se convertiría en un instrumento sustituto de los procesos judiciales

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de las partes. Exigencia que busca evitar que la acción de tutela se torne en un instrumento apto para involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones. (ii) Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinariosde defensa judicial existentes para dirimir la controversia, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. (iii) Que la acción de tutela sea interpuesta en un término razonable a partir del momento en que se produjo la vulneración o amenaza del derecho fundamental, cumpliendo con el denominado requisito de la inmediatez. Lo anterior, con el objeto de preservar los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica, tan caros en nuestro sistema jurídico. (iv) Que si se trata de una irregularidad procesal, ésta tenga un efecto determinante en la sentencia que se impugna y que conculque los derechos fundamentales del actor. (v) Que la parte actora haya advertido tal vulneración de sus derechos fundamentales en el trámite del proceso ordinario, siempre que esto hubiere sido posible2. 2 En aplicación del mencionado requisito, en la sentencia T-320 de 2005, la Corte negó la indexación de la primera mesada pensional a una persona que no había formulado esta solicitud como cargo de casación en el proceso judicial ordinario.

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11 (vi) Que no se trate de sentencias proferidas en el trámite de una acción de tutela. De forma tal, que se evite que las controversias relativas a la protección de los derechos fundamentales se prolonguen de forma indefinida”. En desarrollo de los presupuestos fácticos recogidos en el presente caso, y teniendo como referente lo señalado por la Corte Constitucional en torno a las causales genéricas de procedibilidad, la Sala debe señalar que es indiscutible que el caso analizado tiene relevancia constitucional a la luz de la protección de los derechos fundamentales; así lo ha entendido no sólo el accionante sino también la misma Corte Constitucional, toda vez que el tema de la procedencia de la acción constitucional contra decisiones judiciales ha sido objeto de un amplio desarrollo jurisprudencial. En ese entendido, surge como evidente, de cara al principio de residualidad, que el actor agotó los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial existentes para dirimir la controversia en las diferentes instancias; como prueba de ello obran dentro de la actuación las copias de las decisiones adoptadas por la jurisdicción ordinaria, en las que se encuentra precisamente referenciada la providencia objeto de controversia constitucional; circunstancia la cual permite advertir la ausencia de una opción distinta a la de acudir a la tutela para hacer una reclamación de sus derechos. Además, es claro para la Sala que el requisito consistente en que la sentencia que presuntamente afecta los derechos constitucionales del ciudadano Mario Salomón

Náder Muskus no sea una tutela se cumple a cabalidad en el presente caso. En el mismo sentido y frente a la necesidad que la acción de tutela sea interpuesta en un término razonable, en alusión directa al principio de inmediatez, el cual constituye a su vez requisito de procedibilidad de la tutela contra sentencias3, y determina su interposición dentro de un plazo razonable y oportuno, evitando con ello que este mecanismo constitucional termine favoreciendo la desidia, 3 Corte Constitucional, Sentencia T-575 de 2002.

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Cabe señalar cómo desde sus primeras sentencias la H. Corte Constitucional ha reconocido a la inmediatez como elemento constitutivo de este medio de defensa constitucional; es así como en la sentencia fundacional C-543 de 1992 sostuvo: "(..) la Corte ha señalado que dos de las características esenciales de esta figura en el ordenamiento jurídico colombiano son la subsidiariedad y la inmediatez: ...la segunda, puesto que la acción de tutela ha sido instituida como remedio de aplicación urgente que se hace preciso administrar en guarda de la efectividad concreta y actual del derecho objeto de violación o amenaza. Luego no es propio de la acción de tutela el sentido de medio o procedimiento llamado a remplazar los procesos ordinarios o especiales, ni el ordenamiento sustitutivo en cuanto a la fijación de los diversos ámbitos de competencia de los jueces, ni el de instancia adicional a las existentes, ya que el propósito específico de su consagración, expresamente definido en el artículo 86 de la Carta, no es otro que el de brindar a la persona protección efectiva. actual y supletoria en orden a la garantía de sus derechos constitucionales fundamentales ". La Corte ha precisado que la inexistencia de un término de caducidad no implica que la acción de tutela pueda interponerse en cualquier tiempo: "la razonabilidad de este plazo está determinada por la finalidad misma de la tutela, que debe ser ponderada en cada caso concreto. De acuerdo con los hechos, entonces, el juez está encargado de establecer si la tutela se interpuso dentro de un tiempo prudencial y adecuado, de tal modo que no se vulneren

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actor en principio acudió ante la Corte Suprema de Justicia corporación que el 16 de agosto y 10 de octubre de 2012 inadmitió la demanda, tras considerar que las decisiones proferidas por la Corte Suprema de Justicia como máximo organismo de cierre de la Jurisdicción Ordinaria no pueden examinarse por otra autoridad (fs. 33-37 c. 1ra Inst.); de tal manera que ello permite establecer que la acción constitucional instaurada por el actor el 13 de diciembre de 2012, fue presentada en tiempo, habilitando al Juez Constitucional a conocer de la presente acción, en tanto es claro que se interpuso en un término razonable y oportuno y no ha existido desidia o desinterés por parte del actor en su interposición. De esta manera, luego del análisis efectuado, en torno a las causales genéricas de procedibilidad, la Sala debe concluir que la acción de tutela impetrada por el 4 Corte Constitucional, Sentencia SU-961 de 1999 5 Corte Constitucional, Sentencia T-315 de 2005.

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su procedencia, circunstancia que posibilita el análisis de fondo en el presente caso y el examen a los eventuales defectos o errores en la decisión atacada y referenciada por el libelista en el escrito de tutela y en sus anexos; en torno a éste punto la Corte Constitucional en la ya referida sentencia C-590 de 2005 señaló: “Una vez establecido el cumplimiento de los anteriores requisitos [hace referencia a los requisitos genéricos de procedibilidad], el juez de tutela sólo podrá conceder el amparo cuando halle probada la ocurrencia de al menos una de las causales específicas de procedibilidad de la tutela contra sentencias6, a saber: (i) Defecto orgánico, que tiene lugar cuando el funcionario judicial que emite la decisión carece, de manera absoluta, de competencia para ello. (ii) Defecto procedimental absoluto, que tiene lugar cuando el juez actuó al margen del procedimiento establecido. (iii) Defecto fáctico, que surg