CSDJ - F11001110200020130009201ADJUNTA20130311115743-2013

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., Seis de marzo de dos mil trece Magistrada Ponente: Doctora MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA Registro de proyecto: 26 de febrero de 2013 Radicado 110011102000201300092 - 01 Aprobado según Acta de Sala Nº. 016 de la fecha OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Negado el impedimento a la Magistrada JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ1, se resuelve sobre la impugnación interpuesta por el apoderado del señor JOSÉ RODRIGO GAITÁN, contra la sentencia del primero de febrero del año en curso, mediante el cual la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá2, resolvió declarar IMPROCEDENTE la acción de tutela incoada por el actor contra el Ministerio de Defensa Nacional -Dirección Administrativaen relación con el derecho de petición, al tiempo que tuteló el derecho fundamental al debido proceso al mismo accionante, presuntamente vulnerado por la misma institución. HECHOS 1 Negativa que se dio en providencia de Sala de esta misma fecha 2 Con ponencia del señor Magistrado José Albino Ibagué en Sala Dual con el Magistrado Rafael Vélez Fernández Consisten en que a través de apoderado, el señor JOSÉ RODRIGO GAITÁN, interpuso acción de tutela para que se le amparen los derechos fundamentales de petición y debido proceso, por cuanto, como resumió el aquo en la providencia impugnada: “1. Al señor …, vinculado al Ejercito Nacional

en grado de Soldado Profesional, se le practicó la Junta Médica No. 46405 el 16 de septiembre de 2011, en la que se le determinó una disminución del 86.05% de su capacidad laboral, debido al secuestro del que fue víctima por parte de las FARC, lo que le dio derecho al reconocimiento y pago de una pensión de sanidad por invalidez. “2. Para efectos de la reclamación del reconocimiento y pago de la mencionada pensión, el interesado le otorgó poder al abogado JESÚS MARÍA DÍAZ VELÁSQUEZ, a quien facultó para que se notificara de la resolución resultante y recibiera los valores que fueran reconocidos. “3. la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional procedió a enviar el acta de la Junta en comento a la Dirección de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional para que allí se conformara el expediente respectivo, en donde debía remitirse a la Coordinación del Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa Nacional (sic). “4. El 16 de diciembre de 2011 el abogado DÍAZ VELÁSQUEZ presentó a dicha Coordinación la solicitud de reconocimiento y pago de la pensión de invalidez a que tiene derecho su representado, así como de las mesadas pensionales causadas desde la fecha de su retiro y hasta cuando se incluyera en nómina; pero, como no obtuvo respuesta alguna, el 11 de septiembre de 2012 solicitó a LINA MARÍA TORRES CAMARGO, Coordinadora del Grupo de Prestaciones Sociales, información sobre el estado del expediente de su representado. “5. El 9 de octubre de 2012 recibió el oficio No. OFI12-98214 fechado 24 de

septiembre de 2012, mediante el cual la funcionaria arriba mencionada informó … que el expediente No. 3125 de 2012 se originó la resolución n° 5958 del 14 de agosto del año en curso -refiere a 2012-, que dicho acto administrativo se encuentra notificado y será incluido a nómina para el mes de octubre cuyas mesadas están pendientes hasta tanto se aporte la certificación bancaria en original del señor GAITAN JOSE RODRIGO…(sic). “6. En la resolución aludida el apoderado del accionante advirtió las siguientes omisiones: a. No se le reconoció personería como apoderado del señor JOSÉ RODRIGO GAITÁN, a pesar del poder que se le otorgó; b. Que, en el oficio No. 20125370772681 del 26 de julio de 2012, el Subdirector de Prestaciones Sociales del Ejército le hizo saber que la Directora Administrativa del Ministerio de Defensa Nacional le había remitido su petición con oficio No. 55722 del 19 de junio de 2012, pero que éste le había hecho la devolución al competente con oficio No. 20125370700701 del 6 de julio de 2012, lo que significa que, para la fecha en que se expidió la resolución 5968 del 14 de agosto de 2012, su solicitud y el poder otorgado, junto con los demás documentos, debía reposar en el expediente de pensión, c. El señor JOSÉ RODRIGO GAITÁN fue retirado el 30 de mayo de 2002, por tanto, tiene derecho a que se le reconozca y pague la bonificación especial adicional del 25%, de conformidad con lo preceptuado en decreto 335 de 1992, pero

no se hizo en la resolución en cuestión: d. la resolución 5958 no le ha sido notificada en debida, ni tampoco al señor GAITÁN, pues se procedió a notificarlo por edicto, por lo que no pudo hacer uso de los recursos de ley” (sic para lo transcrito). Pretensión. Solicitó en consecuencia, se le tutelen los derechos invocados y, se ordene la adición de la Resolución No. 5958 del 14 de agosto de 2012 en el sentido de reconocerle personería jurídica al abogado, se le reconozca y pague al actor la bonificación especial mensual del 25% por haber sido retirado del servicio el 30 de mayo de 2002, estando en vigencia el Decreto 745 de 2002. Admisión de la tutela y respuesta. Una vez presentada esta acción constitucional, por llenar los requisitos de ley, mediante auto del 21 de enero de 2013 fue admitida y ordenó oficiar al Ministerio y Dirección Administrativa accionados, al tiempo que dispuso tener como apoderado del actor al abogado Jesús María Díaz Velásquez. Solo concurrió al llamado de tutela, la Jefatura Jurídica de la Dirección de Negocios Generales, pero únicamente para indicar que, de la admisión de la tutela se le corrió traslado al Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa, pidió en consecuencia no tener como vulnerador de derechos fundamentales en este caso concreto al Comandante del Ejército Nacional. Sentencia de primera instancia. Mediante providencia adiada el 1° de febrero hogaño, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de

la Judicatura de Bogotá, declaró IMPROCEDENTE la acción de amparo en punto del derecho de petición, por hecho superado y, CONCEDIÓ la tutela, por violación al derecho fundamental del debido proceso a favor del señor JOSÉ RODRIGO GAITÁN, presuntamente vulnerado por la Dirección Administrativa del Ministerio de Defensa. La negativa a la protección del derecho de petición, se dio con fundamento en que la vulneración o amenaza del mismo referido por el actor, cesó con la respuesta ofrecida por el Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa Nacional el 26 de julio de 2012, razón por la cual no subsisten los motivos origen de la actuación constitucional de auto. Además, señaló previamente, que “…el accionante no señaló en qué consistió la vulneración del derecho fundamental de petición, aunque, de las pruebas podría deducirse que su descontento radica en el tiempo que la administración tardó en resolverlo -ocho (8) meses-. Con todo, es un hecho incontestable que la petición elevada por el apoderado del interesado obtuvo respuesta y que fue conocida por éste”. Impugnación. Fue interpuesta por el apoderado del actor, para solicitar la revocatoria del fallo a-quo y en su lugar se ampare el derecho invocado y se ordene a la Dirección Administrativa del Ministerio de Defensa Nacional que de cumplimiento a lo relacionado en “los literales a, b, y c, del peticionado en el referido amparo”, pues, insiste, se violó tal derecho, ya “que la omisión de esa petición condujo a que no se me reconociera personería y por tanto, se me negó

la oportunidad de interponer el recurso de reposición para reclamar el no pago de la bonificación adicional especial del 25% y a no recibir el pago de las sumas reconocidas, conforme a la voluntad y facultad expresada por el señor JOSÉ

RODRIGO GAITAN”.

Argumentó además sobre la mala interpretación que se hace de los artículos 74 y 87 del “C. de P. y de lo C.A”, pues no se notificó en legal forma el acto administrativo que se profirió. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia. Por disposición de los artículos 86 y 116 de la Carta Política, 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991, esta Corporación tiene competencia para conocer en segunda instancia de la impugnación interpuesta contra los fallos de tutela proferidos por las Salas Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura. El artículo 32 del Decreto 2591 de 1991 dispone en su inciso segundo que “(…) El Juez que conozca de la impugnación, estudiará el contenido de la misma cotejándola con el acervo probatorio y con el fallo (…). Si a su juicio el fallo carece de fundamento, procederá a revocarlo, lo cual comunicará de inmediato. Si encuentra el fallo ajustado a derecho lo confirmará (…)”. Caso en concreto. El asunto sub lite se refiere a la acción de tutela pedida a través de apoderado por el señor JOSÉ RODRIGO GAITÁN, en búsqueda de protección a sus derechos fundamentales de petición y debido proceso, presuntamente vulnerados por la Dirección Administrativa del Ministerio de Defensa Nacional, con ocasión de la solicitud del reconocimiento e inclusión en

nómina de pensionado por invalidez, decretada por la Junta Médica Laboral de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional. Solución de asunto. Lo primero que hace el juez de tutela una vez aclara la inexistencia de vicios precisos de sanear, es determinar si conforme al artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, la acción que se estudia en autos es procedente o no, antes de entrar al fondo del asunto debatido, test de procedibilidad respecto del cual se habilitaría la competencia para amparar o negar la protección de derechos fundamentales, pues de determinarse existencia de causal de improcedencia, se releva al juez constitucional de profundizar sobre el tema objeto de debate. Sin duda, pues, la naturaleza exceptiva de la acción le imprime un carácter absolutamente extraordinario, en la medida en que su utilización parte del respeto legal de las jurisdicciones ordinarias y especiales, así como de las respectivas acciones, procedimientos, instancias y recursos que ante las mismas tienen que surtirse. Presupone entonces la tutela un uso supletivo o supletorio con carácter eminentemente subsidiario; de manera que su procedencia se restringe a la inexistencia de otros medios de defensa judicial o a la ineficacia de los mismos y también a su utilización transitoria ante la presencia de un perjuicio irremediable. Permite así la acción, un efecto definitivo cuando la tutela es directa, y uno temporal, aunque igualmente inmediato, urgente, rápido y efectivo, cuando intermedia un perjuicio irremediable, por la vía natural de un trámite sumario y preferente, hasta tanto la jurisdicción correspondiente decida el fondo del

asunto. Es entonces la propia Constitución la que impone que ésta acción procede exclusiva y excluyentemente cuando el “(…) afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable (…)”. Respecto de la inexistencia de otros mecanismos de defensa judicial como presupuesto de procedibilidad de la acción, la Corte Constitucional ha establecido en su jurisprudencia que el afectado previamente debe haber utilizado todos los mecanismos legales puestos a su alcance para impugnar el acto que controvierte en sede de tutela, puesto que la tutela es un mecanismo subsidiario, no alterno de administración de justicia, ni tercera instancia para revivir debates ya agotados en los reactivos trámites. Los conflictos jurídicos deben, en principio, ser resueltos por las vías ordinarias – administrativas y jurisdiccionalesy sólo ante la inexistencia o inoperancia de las mismas, resulta factible acudir a la acción de amparo constitucional. No obstante, lo anterior, precisa la Sala ab initio sobre el hecho que la protección dada al debido proceso a favor del actor en primera instancia, no ha sido objeto de controversia por parte de la entidad accionada y, lo impugnado por el actor, lo fue en punto de la negativa al amparo del derecho de petición; razón por la cual, se circunscribe la Colegiatura a lo controvertido ante esta segunda instancia, pues lo decidido respecto a la protección brindada, queda inamovible por lo menos ante el juez ad quem, por cuanto a esta superioridad ingresa el expediente motivado procesalmente por la

inconformidad frente a la no prosperidad de la pretensión constitucional. Así las cosas, es menester determinar si realmente el derecho de petición fue vulnerado por la entidad accionada por falta de respuesta o la misma no reúne las formalidades exigidas, pues al elevarse este derecho a rango fundamental, la exigencia equivale a respuesta efectiva, por ende, no es compatible el acto ficto con la protección constitucional incoada. Sin embargo, la realidad de los autos, enseña una situación diferente a la planteada por el apoderado del actor, en tanto si bien existe petición de información desde el 16 de diciembre de 2011, consistente en haberle solicitado a la Coordinadora del Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa Nacional -ver folio 8que “se le reconozca y ordene pagar a mi mandante el valor de la Pensión por invalidez a que tiene derecho, así como las mesadas pensionales causadas desde la fecha de su retiro y hasta cuando se le incluya en nómina, debidamente indexadas”. A folio 11, se tiene respuesta de fecha 26 de julio de 2012, en la que le comunica: “En primer lugar el tramite correspondiente a la conformación y remisión del expediente prestacional al GRUPO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, se surtió mediante oficio N° 20125320612921 del 14 de junio de 2012. “Que la petición por usted elevada, tendiente a obtener reconocimiento y pago de PENSIÓN POR INVALIDEZ, fue remitida a esta Dirección, por parte de la

DIRECCIÓN ADMINISTRATIVA DEL MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL,

mediante oficio N° 55722 del 19 de junio de 2012, recepcionada el 22 de los mismos por lo que se procedió a su devolución al competente mediante oficio N° 201253707000701 del 6 de julio de 2012”. Ahora, el 11 de septiembre de 2012, reiteró el mismo apoderado, petición la Coordinadora en cita, para que “se sirva ordenar a quien corresponda se me informe a la mayor brevedad posible, el estado actual en que se encuentra el expediente de la referencia”. A esa solicitud respondió la Coordinadora del Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa Nacional, el 24 de septiembre de ese mismo año, al apoderado del actor tanto ese proceso administrativo como en la acción de tutela de autos, en el sentido que “el expediente N° 3125 de 2012 se originó la resolución n° 5958 del 14 de agosto del año en curso, que dicho acto administrativo se encuentra notificado y será incluido a nomina para el mes de octubre cuyas mesadas están pendientes hasta tanto se aporte la certificación bancaria en original del señor GAITAN JOSE RODRIGO. “Espero de esta manera, haber resuelto lo requerido y para cualquier información adicional que sea de nuestra competencia, con gusto será atendido en esta oficina…” (sic para lo transcrito). Al efecto, se le remitió copia de la resolución No. 5958 del 14 de agosto de 2012, en la cual se reconoció y ordenó pagar la pensión mensual por invalidez, con la advertencia de proceder el recurso de reposición. De la misma está debidamente enterado en tanto el mismo abogado la aportó a la

acción de tutela. Entonces, si bien la primera respuesta se demoró algunos meses, lo cierto es que se dio y posterior a ella se acudió nuevamente a ese mecanismo constitucional del derecho de petición, respondido oportunamente y conforme a lo solicitado, por ende, mal haría la Sala en desconocer la existencia una situación vulneradora de derechos, que lo fue para antes de acudir incluso a la acción de tutela, ello implica sin más elucubraciones, que el momento de interposición de la tutela, ningún derecho fundamental en ese sentido -de informaciónse encontraba vulnerado, razón suficiente para no dar por materializada la teoría del hecho superado, en tanto es criterio jurisprudencial dado para la cesación del daño o vulneración en el transcurso o trámite de la tutela misma. Así las cosas, se advierte que conforme a la jurisprudencia, el derecho fundamental de petición se ha satisfecho, pues ha manifestado la instancia máxima de la jurisdicción constitucional: “...en la Sentencia T-1160A de 2001, en la cual la Corte consignó los siguientes criterios: “El artículo 23 de la Carta faculta a toda persona a “presentar peticiones respetuosas ante las autoridades” – o ante las organizaciones privadas en los términos que señale la ley –, y, principalmente, "a obtener pronta resolución". Consiste no sólo en el derecho de obtener una respuesta por parte de las autoridades sino a que éstas resuelvan de fondo, de manera clara y precisa la petición presentada.3 De conformidad con la doctrina constitucional en la materia, esa respuesta debe producirse dentro de un plazo razonable, el cual debe ser lo más corto posible4, pues

prolongar en exceso la decisión de la solicitud, implica una violación de la Constitución. (…) En un fallo reciente5, la Corte Constitucional resumió las reglas básicas que rigen el derecho de petición, tal y como han sido precisados en su jurisprudencia6: 3 Ver entre otras las sentencias de la Corte Constitucional, T-481/92, MP: Jaime Sanín Greiffenstein. 4 Corte Constitucional, Sentencia T-481/92, MP: Jaime Sanín Greiffenstein. 5 Corte Constitucional, Sentencia T-1089/01, MP: Manuel José Cepeda Espinosa. “a) El derecho de petición es fundamental y determinante para la efectividad de los mecanismos de la democracia participativa. Además, porque mediante él se garantizan otros derechos constitucionales, como los derechos a la información, a la participación política y a la libertad de expresión. “b) El núcleo esencial del derecho de petición reside en la resolución pronta y oportuna de la cuestión, pues de nada serviría la posibilidad de dirigirse a la autoridad si ésta no resuelve o se reserva para sí el sentido de lo decidido. “c) La respuesta debe cumplir con estos requisitos: 1. oportunidad 2. Debe resolverse de fondo, clara, precisa y de manera congruente con lo solicitado 3. ser puesta en conocimiento del peticionario. Si no se cumple con estos requisitos se incurre en una vulneración del derecho constitucional fundamental de petición. “d) Por lo anterior, la respuesta no implica aceptación de lo solicitado ni tampoco se concreta siempre en una respuesta escrita. “e) Este derecho, por regla general, se aplica a entidades estatales, esto es, a

quienes ejercen autoridad. Pero, la Constitución lo extendió a las organizaciones privadas cuando la ley así lo determine. (…) g) En relación con la oportunidad de la respuesta, esto es, con el término que tiene la administración para resolver las peticiones formuladas, por regla general, se acude al artículo 6º del Código Contencioso Administrativo que señala 15 días para resolver. De no ser posible, antes de que se cumpla con el término allí dispuesto y ante la imposibilidad de dar una respuesta en dicho lapso, la autoridad o el particular deberá explicar los motivos y señalar el término en el cual se realizará la contestación. Para este efecto, el criterio de razonabilidad del término será determinante, puesto que deberá tenerse en cuenta el grado de dificultad o la complejidad de la solicitud. Cabe anotar que la Corte Constitucional ha confirmado las decisiones de los jueces de instancia que ordenan responder dentro del término de 15 días, en caso de no hacerlo, la respuesta será ordenada por el juez, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes. “h) La figura del silencio administrativo no libera a la administración de la obligación de resolver oportunamente la petición, pues su objeto es distinto. El silencio administrativo es la prueba incontrovertible de que se ha violado el derecho de petición. “i) El derecho de petición también es aplicable en la vía gubernativa, por ser ésta una expresión más del derecho consagrado en el artículo 23 de la Carta. Sentencias T-294 de 1997 y T-457 de 1994.”7 6 Estos criterios fueron delineados en la sentencia T-377 de 2000, MP: Alejandro Martínez

Caballero. 7 Corte Constitucional, Sentencia T-377/00, MP: Alejandro Martínez Caballero. En la sentencia T-1006 de 2001,8 la Corte adicionó dos reglas jurisprudenciales más: j) “La falta de competencia de la entidad ante quien se plantea no la exonera del deber de responder”;9 k) “Ante la presentación de una petición, la entidad pública debe notificar su respuesta al interesado”.10 Corolario de lo anterior, ante la existencia de respuesta de fondo, y el allegamiento de prueba demostrativa de haberle enterado debidamente de la misma, es obvio que no hay vulneración al derecho fundamental invocado. Ahora, la discusión del impugnante la centra en casos como que no se le reconoció personería por la entidad accionada para actuar en ese proceso administrativo, pero los hechos, pese no existir tal reconocimiento expreso, indican lo contrario, pues cómo puede quejarse obstinadamente el abogado de esa circunstancia cuando la entidad le ha venido dando respuesta a sus constantes peticiones, ello implica el reconocimiento a esa condición de procurador a favor del señor JOSÉ RODRIGO GAITÁN, por lo tanto, tal como lo hizo el a-quo, ninguna consideración al respecto merece esa inconformidad. Y, en lo que respecta al hecho de no haber podido impugnar la resolución aludida, violándose en su parecer las previsiones de los artículos 74 y 87 del 8 Corte Constitucional, Sentencia T-1006/01, MP: Manuel José Cepeda Espinosa. 9 Corte Constitucional, Sentencia 219/01, M.P. Fabio Morón Díaz. En la sentencia T-476/01, MP:

Rodrigo Escobar Gil, la Corte afirmó “Desde una perspectiva constitucional, la obligación de realizar el traslado de la solicitud, en caso de incompetencia de la entidad ante la cual se eleva la petición, es un elemento del núcleo esencial del derecho de petición, toda vez, que la simple respuesta de incompetencia, constituye una evasiva a la solicitud y de acuerdo a lo expresado por la Corte: “…[ las respuestas simplemente formales o evasivas]… no satisfacen el derecho de petición, pues en realidad, mediante ellas la administración elude el cumplimiento de su deber y desconoce el principio de eficacia que inspira la función administrativa, de conformidad con el artículo 209 de la Constitución…” 10 Corte Constitucional, Sentencia 249/01, M.P. José Gregorio Hernández Galindo. C.P.A.C.A., estima la Sala inocuo referirse a tal aseveración, por cuanto la primera instancia le protegió el derecho fundamental al debido proceso y ordenó a la accionada aplicar el procedimiento previsto en ese Código, precisamente por haberse expedido dicha resolución sin que de ello tuviera noticia tanto el abogado como su poderdante, Quiere decir entonces, que se trata de asunto ya resuelto por vía de amparo constitucional sin que fuera objeto de controversia por parte de la entidad obligada, lo cual excluye cualquier disertación al respecto. Así las cosas, sólo le queda a la Sala modificar la decisión impugnada que declaró improcedente la acción de tutela referente al derecho de petición, por la causa del hecho superado, para en su lugar negar dicho amparo, porque al momento de acudir a la acción de tutela, ninguna vulneración había en ese

sentido, pues existían las respuestas ofrecidas por la entidad accionada. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE PRIMERO. MODIFICAR el fallo impugnado, proferido el primero de febrero de 2013 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, mediante el cual declaró IMPROCEDENTE el amparo al derecho fundamental de petición invocado por el apoderado del señor JOSÉ RODRIGO GAITÁN, supuestamente vulnerado por la Dirección Administrativa del Ministerio de Defensa Nacional, para en su lugar NEGAR la acción de tutela por la invocación de ese derecho fundamental, conforme las razones dadas en esta providencia. Frente al derecho fundamental del debido proceso protegido por el a-quo, que no fue impugnado, la Sala ningún pronunciamiento emite al respecto por no ser objeto de revisión en sede de segunda instancia. SEGUNDO. Previa las notificaciones de ley, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

WILSON RUÍZ OREJUELA

Presidente

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO MARÍA MERCEDES LÓPEZ

MORA Vicepresidente Magistrada

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrada Magistrado

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO HENRY VILLARRAGA OLIVEROS

Magistrado Magistrado

LEONIDAS BELLO ARÉVALO

Secretario Judicial Ad-hoc

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Rama Judicial

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

Sala Jurisdiccional Disciplinaria Bogotá D. C., 24 de abril de 2013

SALVAMENTO DE VOTO

Referencia: Acción de Tutela

Accionante: José Rodrigo Gaitán

Decisión: Modifica y Declara Improcedente Sala: N° 16 del 6 de marzo de 2013

Magistrado Dra. María Mercedes López Mora.

Ponente: Radicado: 110011102000201300092 01

Con el debido respeto por mis compañeros de Sala, me permito exponer los motivos que me llevaron a salvar voto en el presente asunto en relación con la ponencia probada por la Sala Mayoritaria, mediante la cual decidió modificar el fallo impugnado proferido el primero de febrero de 2013, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, mediante el cual declaró IMPROCEDENTE, el amparo al derecho fundamental de petición invocado: “ No obstante, lo anterior, precisa la Sala ab initio sobre el hecho que la protección dada al debido proceso a favor del actor en primera instancia, no ha sido objeto de controversia por parte de la entidad accionada y, lo impugnado por el actor, lo fue en punto de la negativa al amparo del derecho de petición; razón por la cual, se circunscribe la Colegiatura a lo controvertido ante esta segunda instancia, pues lo decidido respecto a la protección brindada, queda inamovible por los menos ante el juez ad quem, por cuanto a esta Superioridad, ingresa el expediente motivado procesalmente por la inconformidad frente a la no prosperidad de la

pues es la propia guardiana de la Constitución quien se ha pretensión constitucional.”, encargado de señalar la ausencia de límites al fallador de segunda instancia cuando conoce en sede tutela sobre la impugnación de una determinación. Al respecto la Corte Constitucional en sentencia T-138 de 1993 con ponencia del entonces magistrado Antonio Barrera Carbonell, enseño: “ACCION DE TUTELA/PRINCIPIO NO REFORMATIO IN PEJUS/REVISION FALLO DE TUTELAAlcance. La impugnación de la sentencia del juez que conoce inicialmente de una tutela, no se cumple mediante el recurso de apelación, y como se sabe, las prohibiciones deben consagrarse de manera expresa, tal como lo hizo la ley para el caso del proceso civil. La figura de la reformatio in pejus no tiene operancia, cuando el juzgador de segunda instancia revisa la decisión del a quo ni cuando la correspondiente Sala de Revisión de la Corte Constitucional efectúa la revisión. Sostener lo contrario conduciría a que so pretexto de no hacerse más gravosa la situación del peticionario de la tutela que obtuvo un pronunciamiento favorable en la primera instancia, se pudiese violar la propia Constitución, al conceder una tutela que, como sucede en el presente caso, es a todas luces improcedente. En relación con la Corte Constitucional, mucho menos puede predicarse la prohibición de la reformatio in pejus, no sólo por las razones anotadas, sino además, porque ni la Constitución ni la ley, a la cual defirió la Carta la reglamentación de la figura de la revisión, establecen límites al examen de las decisiones que se someten a su análisis en desarrollo de la función que le atribuyeron los artículos 86

y 241-9 de la C.P. “ Son estos los motivos que me llevaron a separarme de la decisión adoptada por la Sala Mayoritaria en el presente asunto: De los Honorables Magistrados,

ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrado Rafael/Ramón Silva.

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RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

SALVAMENTO DE VOTO PARCIAL

Bogotá D. C., diez y siete (17) de abril de dos mil trece (2013) Magistrada Doctora JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Magistrada Ponente Dra. MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA Radicación No. 110011102000201300092 01 Aprobado en Sala No. 16 del 6 de marzo de 2013. Con el debido respeto me permito SALVAR PARCIALMENTE EL VOTO, pues no obstante compartir con la Sala Mayoritaria que en el evento de ocupación la acción de tutela debe negarse y no declararse improcedente, como lo hizo la Sala de instancia, se debió revocar la decisión de instancia y no “modificar”, por cuanto se trata de dos determinaciones sustancialmente distintas; como que la improcedencia, esto es, la ausencia de presupuestos procesales impiden abordar el estudio del fondo del asunto y la negación supone el estudio del fondo del asunto y verificar la inexistencia de la afectación del derecho fundamental, en tales condiciones, a mi juicio, no bastaba de una simple “modificación” de la decisión de instancia, sino que era menester revocar la providencia de primer grado, para en su lugar

negar el amparo deprecado. De los Señores Magistrados, en los anteriores términos dejo planteado mi disenso parcial. Se remiten 3 cuadernos de 56-34 y 34 folios. Atentamente,

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Magistrada