CSDJ - F11001110200020130011501ADJUNTA20130311120857-2013

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., seis (06) de marzo de dos mil trece (2013) Magistrada Ponente: Dra. MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA Proyecto registrado el cinco (05) de marzo de dos mil trece (2013) Radicado Nº 110011102000201300115 01 Aprobado según Acta Nº 016 OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Procede esta Corporación a resolver la impugnación presentada contra el fallo del 4 de febrero de 2013, mediante el cual la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá1, NEGÓ el amparo constitucional del derecho de petición y DECLARÓ IMPROCEDENTE la acción de tutela de los derechos a la salud y debido proceso invocados por la señora JULIA MARINA VILLARREAL GONZÁLEZ contra el Ministerio de Educación Nacional. HECHOS 1 Sala Integrada por los Magistrados Alberto Vergara Molano (ponente) y María Lourdes Hernández Mindiola Fueron resumidos en la sentencia de primera instancia así: “…Narra que en su condición de víctima de “moobing” practicado por funcionario del Ministerio de Educación Nacional contextualiza algunos hechos y circunstancias que le han generado “stress laboral”, siendo la cuarta víctima de maltrato en la Subdirección de Inspección y Vigilancia de la Educación Superior, atendiendo que, a pesar, de haber informado mediante comunicación 2012ER 144945 del 21 de diciembre de 2012,

sobre el CONCEPTO MÉDICO OCUPACIONAL emitido por el galeno Edgar Pulido Chaparro, Esp. Salud Ocupacional de Gestión en Medicina Laboral de la EPS Compensar, a través del cual formuló recomendaciones a efectos de “evitar el agravamiento de la enfermedad” señalando que el Comité Paritario de Salud Ocupacional del Ministerio: “debe velar por el buen fin que tengan éstas, como todas las demás recomendaciones que, en materia de salud ocupacional, sean presentadas por esta dependencia por su médico tratante”, no obstante, el Ministerio no ha tomado ninguna medida. … Anota que las recomendaciones de su médico tratante doctora Ana Patricia Navarro Devia, emitidas en reiteradas oportunidades frente a los diagnósticos que constan en la historia clínica, las ha colocado ante la Subdirección de Talento Humano; donde da cuenta de los riesgos inminentes a los que ha sido expuesta en su salud física y emocional, por lo que rechaza la omisión de la administración, al no actuar dentro de esas 24 horas a las que se refiere la Ley 1010 de 2006 ante la simple “sospecha” de afectación, convirtiéndose su vida laboral, en una “tortura” pues no existe ninguna garantía para que cesen las actuaciones de sus victimarios, colocándola en situación irresistible, que no merece vivir. Ello ha vulnerado su derecho a la salud física y emocional. ..Afirma que se ha afectado su derecho fundamental de petición, radicado con el No. 2012ER13953 del 12-12-2012, solicitando la toma de medidas urgentes por parte de la administración, dando aplicabilidad a la Ley 1010

de 2006… Indica que, ante la no actuación del Ministerio frente a los hechos descritos en su derecho de petición, donde narra de manera cronológica y detallada, los hechos y circunstancias de tiempo, modo y lugar de su situación, uno de los agentes de moobing, su jefe, el doctor Juan Guillermo Plata Plata, procede a anunciarle mediante correo electrónico del 17 de enero de 2013, que el reparto se realizará conforme a los “criterios socializados en enero del año pasado” (que anexa), lo que implica que las recomendaciones de su médico tratante y el concepto de medicina laboral, no tienen ninguna relevancia, pues es claro, que la administración continúa que se ejerza el moobing contra ella, lo que le generó nuevamente cuadro hipertensivo con una gran preocupación, afectando su sueño y estabilidad emocional… De acuerdo con los hechos anteriores, la accionante considera que las autoridades accionadas han vulnerado sus derechos de petición, de salud y debido proceso. Por ello en el escrito de tutela pide lo siguiente: - Se tutelen los derechos fundamentales que alega - Que para el control y manejo de su enfermedad y mejorar la respuesta al tratamiento se garantice que la Administración asuma las recomendaciones formuladas desde la EPS Compensar (Medicina Laboral) y de la doctora Ana Patricia Navarro. - Que teniendo en cuenta la Ley 1010 de 2006, prevé un término de 24 horas ante la simple sospecha de afectación, se ordene al Ministerio de Educación Nacional tomar las medidas conducentes a evitar la afectación de su salud mental y emocional, separándola de los agresores, en procura de que su vida laboral se normalice.

• Que se de respuesta de fondo a su derecho de petición dado que el término de respuesta se encuentra vencido. - Que se garantice el debido proceso frente a las actuaciones que deba surtir la Administración”.

ACTUACIÓN PROCESAL

1. La acción de tutela fue admitida el 22 de enero del año en curso, ordenándose notificar al accionado así como la práctica de unas pruebas2.

2. Intervinieron en esta etapa, la Compañía de Seguros Positiva, que solicitó declarar improcedente el amparo deprecado, por cuanto no ha vulnerado derecho fundamental alguno a la accionante, indicando que la ha atendido por túnel del carpo, pero no por stress laboral3. 2 Folios 51 a 53 3 Folios 68 a 88

Así mismo, la Cartera accionada, a través de su Oficina Jurídica también consideró que la acción de tutela es improcedente, pues luego de relatar el trámite surtido a todas y cada una de las peticiones elevadas por la accionante, consideró que “no se evidencia en este caso que la actora esté ante un perjuicio irremediable, pues los hechos de acoso laboral no han sido comprobados por parte de la Procuraduría General de la Nación, única entidad competente para determinarlo, según lo establece la Ley 1010 de 2006”, siendo evidente la existencia de otro mecanismo para la protección de los derechos alegados por la actora4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El 4 de febrero de 2013, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, NEGÓ el amparo constitucional del

derecho de petición y DECLARÓ IMPROCEDENTE la acción de tutela de los derechos a la salud y debido proceso invocados por la señora JULIA MARINA VILLARREAL GONZÁLEZ contra el Ministerio de Educación Nacional. Sobre el derecho de petición, la Sala a quo estimó que la entidad accionada dio respuesta de fondo a la accionante, indicándole los trámites y actuaciones que ha venido desarrollando frente a su solicitud, razón por la cual, negó el amparo. Y frente a las demás pretensiones, indicó que “el Ministerio se encuentra adelantando, junto con las entidades competentes, la atención del caso de la tutelante, encontrándose pendiente la aclaración que deba efectuar el 4 Folios 89 a 95 y pruebas allegadas obrantes a folios 96 a 241. médico tratante sobre los temas señalados por el Comité Paritario de Salud Ocupacional realizado el 26 de diciembre de 2012; así como también se encuentra pendiente la 1. Realización de estudio de puesto de trabajo para determinación de origen, de acuerdo con el diagnostico “de origen a estudio” emitido por la EPS Compensar, que habla de “Problemas de Tensión relacionados con el trabajo” y la 2. Realización de estudio de puesto de trabajo para recomendaciones, que como dice María del Pilar Ramos “debe ser programado en fecha posterior al 18 de enero de 2013”, toda vez que, para la fecha, la actora disfrutaba de su período de vacaciones…”, anteriores situaciones demostrativas de la improcedencia del amparo5. IMPUGNACIÓN Inconforme con la decisión, el apoderado judicial de la actora6, la impugnó

señalando que la accionada no ha dado respuesta de fondo a la petición incoada, en tanto no ha adoptado las medidas necesarias para evitar el agravamiento de la enfermedad y mejorar la respuesta al tratamiento médico. Ni se ha reducido la sobrecarga laboral de su prohijada que le ha provocado afecciones en su salud. Por lo tanto, solicita que a través de esta acción, se protejan los derechos a la salud, vida y debido proceso de la accionante y se ordene a la accionada su reubicación en otro sitio de trabajo o que se disminuya ostensiblemente su carga laboral7. CONSIDERACIONES DE LA SALA 5 Folios 242 a 259 6 A folio 279, obra memorial poder de la señora Villarreal González al togado Édgar Optimio Sánchez, adiado 12 de febrero de 2013. 7 Folios 269 a 279 Competencia. Al tenor de lo previsto en el inciso primero del artículo 116 de la Constitución Política, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura y las respectivas Salas de los Consejos Seccionales, como órganos integrantes de la Rama Judicial, les asiste la facultad de Administrar Justicia, razón por la cual, tienen competencia para conocer de las acciones de tutela formuladas por cualquier persona que reclama el amparo de sus derechos fundamentales presuntamente quebrantados. Así mismo, por ser su superior jerárquico, esta Corporación es competente para conocer en segunda instancia de los fallos proferidos por los Consejos Seccionales, tal como lo prevé el artículo 32 del Decreto 2591 de 19918. Asunto concreto.

Ahora bien, lo primero que hace el juez de tutela, es determinar si conforme al artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, la acción que se estudia en autos es procedente o no, antes de entrar al fondo del asunto debatido, test de procedibilidad respecto del cual se habilitaría la competencia para amparar o negar la protección de derechos fundamentales, pues de determinarse existencia de causal de improcedencia, se releva al juez constitucional de profundizar sobre el tema objeto de debate. El asunto que concita la atención de litigio en tutela, está constituido por la presunta incursión del Ministerio accionado en actos que constituyen acoso 8 Art. 32.- Trámite de la impugnación.- Presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los días siguientes al superior jerárquico correspondiente. laboral y la negativa en adoptar las medidas necesarias para que aquellos cesen y dejen de afectar la vida y salud de la accionante. Así las cosas, observa la Sala que la pretensión evidentemente tiene otro mecanismo de protección judicial, diseñados para hacer cumplir la ley y de contera, los derechos fundamentales de las personas, tal como lo pregona el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, por cuanto se trata de denuncia de hechos constitutivos de acoso laboral. Es la propia Constitución la que advierte, ésta acción procederá cuando el “(…) afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable (…)”. Respecto de la inexistencia de otros mecanismos de defensa judicial como requisito de procedencia de la acción, la Corte Constitucional ha establecido

en su jurisprudencia que para ser cumplido éste requerimiento, el afectado debe haber utilizado todos las herramientas legales puestas a su alcance para impugnar el acto controvertido en sede de tutela puesto que la misma es un mecanismo subsidiario y no alterno de administración de justicia, significando que los conflictos jurídicos deben ser en principio resueltos por las vías ordinarias –administrativas y jurisdiccionalesy sólo ante la inexistencia o inoperancia de las mismas, resulta factible acudir a la acción de amparo constitucional. El carácter subsidiario de la acción impone al accionante la obligación de demostrar que utilizó y puso en marcha todos los medios ordinarios de defensa ofrecidos por el ordenamiento, pero, pese a ello no le fue posible obtener la protección requerida o eventualmente no le sería posible hacerlosi lo que quiere evitar es la ocurrencia de un perjuicio irremediable-. Esta exigencia jurisprudencial pone de manifiesto que para acudir a la acción de tutela el peticionario debe haber actuado con diligencia en los procesos y procedimientos ordinarios, pero también que la falta injustificada de agotamiento de los recursos legales puede derivar en la improcedencia de la solicitud de amparo Constitucional. En Sentencia T-844 de 2005, la Sala Quinta de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, señaló que la tutela sólo opera cuando el sistema jurídico no ofrece otra alternativa de defensa, por lo tanto, resulta necesario que para acudir a ella el demandante haya hecho uso de los recursos legales ofrecidos por el sistema: “(…) Teniendo en cuenta el carácter subsidiario y

residual que identifica la acción de tutela -con el que se busca impedir que la misma sea utilizada para sustituir los medios ordinarios de impugnación-, la jurisprudencia ha señalado que, en estos casos, la posibilidad de que se declare la existencia de una vía de hecho y se otorgue la protección constitucional a los derechos violados, está condicionada a que previamente el juez de tutela establezca si el afectado ha hecho uso oportuno de los recursos previstos en el proceso ejecutivo para reclamar la defensa de sus derechos (…)”. En efecto, de acuerdo con el art. 7º de la Ley 1010 de 2006 constituye acoso laboral las siguientes conductas, siempre que se acredite su ocurrencia y sea “repetida” “a) Los actos de agresión física, independientemente de sus consecuencias; b) Las expresiones injuriosas o ultrajantes sobre la persona, con utilización de palabras soeces o con alusión a la raza, el género, el origen familiar o nacional, la preferencia política o el estatus social; c) Los comentarios hostiles y humillantes de descalificación profesional expresados en presencia de los compañeros de trabajo; d) Las injustificadas amenazas de despido expresadas en presencia de los compañeros de trabajo; e) Las múltiples denuncias disciplinarias de cualquiera de los sujetos activos del acoso, cuya temeridad quede demostrada por el resultado de los respectivos procesos disciplinarios; f) La descalificación humillante y en presencia de los compañeros de trabajo de las propuestas u opiniones de trabajo; g) las burlas sobre la apariencia física o la forma de vestir, formuladas en

público; h) La alusión pública a hechos pertenecientes a la intimidad de la persona; i) La imposición de deberes ostensiblemente extraños a las obligaciones laborales, las exigencias abiertamente desproporcionadas sobre el cumplimiento de la labor encomendada y el brusco cambio del lugar de trabajo o de la labor contratada sin ningún fundamento objetivo referente a la necesidad técnica de la empresa; j) La exigencia de laborar en horarios excesivos respecto a la jornada laboral contratada o legalmente establecida, los cambios sorpresivos del turno laboral y la exigencia permanente de laborar en dominicales y días festivos sin ningún fundamento objetivo en las necesidades de la empresa, o en forma discriminatoria respecto a los demás trabajadores o empleados; k) El trato notoriamente discriminatorio respecto a los demás empleados en cuanto al otorgamiento de derechos y prerrogativas laborales y la imposición de deberes laborales; l) La negativa a suministrar materiales e información absolutamente indispensables para el cumplimiento de la labor; m) La negativa claramente injustificada a otorgar permisos, licencias por enfermedad, licencias ordinarias y vacaciones, cuando se dan las condiciones legales, reglamentarias o convencionales para pedirlos; n) El envío de anónimos, llamadas telefónicas y mensajes virtuales con contenido injurioso, ofensivo o intimidatorio o el sometimiento a una situación de aislamiento social.” Por su parte, dicha normativa también señaló expresamente qué autoridades son competentes para asumir el conocimiento de este tipo de denuncias. En efecto, el artículo 129 consagra que será el Ministerio Público, cuando se

trate de servidores públicos, como en el presente caso y el trámite a surtir será el previsto en el Código Disciplinario Único (art. 13 ibídem). Luego entonces no puede dejarse de lado, que la acción de tutela muestra por su finalidad un carácter extraordinario, en la medida en que su utilización parte del respeto legal de las jurisdicciones ordinarias y especiales, así como de las respectivas acciones, procedimientos, instancias y recursos que ante las mismas se surten, pues, supone con ello un uso en forma supletiva con carácter subsidiario; de manera que, la procedencia de la tutela se restringe a la inexistencia de otros medios de defensa o a la ineficacia de los mismos, como también a su utilización transitoria ante la presencia de un perjuicio irremediable permitiendo contrarrestar dicho efecto en forma temporal, con una operancia inmediata, urgente, rápida y eficaz, mediante el trámite de un procedimiento preferente y sumario, hasta tanto la autoridad correspondiente decida el fondo del asunto. Por lo tanto, al existir una herramienta implementada por el legislador para tratar y sancionar este tipo de conductas, la misma debe ser utilizada por la actora, en lugar de acudir a esta acción de naturaleza subsidiaria para invocar sus pretensiones, especialmente, cuando no se advierte la vulneración a sus derechos fundamentales, sin que sea labor del juez de 9 ARTÍCULO 12. COMPETENCIA. Corresponde a los jueces de trabajo con jurisdicción en el lugar de los hechos adoptar las medidas sancionatorias que prevé el artículo 10 de la presente Ley, cuando

las víctimas del acoso sean trabajadores o empleados particulares. Cuando la víctima del acoso laboral sea un servidor público, la competencia para conocer de la falta disciplinaria corresponde al Ministerio Público o a las Salas Jurisdiccional Disciplinaria de los Consejos Superior y Seccionales de la Judicatura, conforme a las competencias que señala la ley. ARTÍCULO 13. PROCEDIMIENTO SANCIONATORIO. Para la imposición de las sanciones de que trata la presente Ley se seguirá el siguiente procedimiento: Cuando la competencia para la sanción correspondiere al Ministerio Público se aplicará el procedimiento previsto en el Código Disciplinario único. tutela, llegar al extremo de revisar la carga laboral de la señora VILLARREAL GONZÁLEZ o establecer su reubicación a otro lugar de trabajo. Sin que se advierta que sus derechos a la salud y vida estén en peligro, si en cuenta se tiene que la Cartera accionada ha atendido sus peticiones y ha surtido los trámites necesarios para adoptar las medidas necesarias a fin de evitar que las condiciones laborales afecten su estado físico y mental y sobre el acoso laboral, se dispuso la remisión de su queja ante la Procuraduría General de la Nación desde el 30 de noviembre de 2012, que se itera, es la entidad competente para investigar tal hecho. Por último, frente al derecho de petición debe indicarse que, con ocasión de la presente acción de tutela, la actora recibió respuesta a la petición elevada, mediante oficio del 28 de enero del año en curso por parte de la Subdirectora de Talento Humano del Ministerio accionado, por medio del cual, se le

informó:

1. La Ley 1010 de 2006 no establece un término perentorio de 24 horas para actuar en los casos presuntamente constitutivos de acoso laboral.

2. Que esa entidad “ha llevado a cabo las medidas preventivas de acoso laboral y las señaladas por la ley, tales como: Remisión del caso al Comité de Convivencia laboral, solicitud de diagnóstico y aclaración de recomendaciones ante la E.P.S. para dar lugar a su implementación, solicitud de intervención a la Administradora de Riesgos Laborales Positiva con la realización de dos estudios de puesto de trabajo para la calificación de origen y para el establecimiento e implementación de recomendaciones tanto de la EPS como de la ARL”.

3. Que el Ministerio Público es el único competente para investigar los hechos de acoso laboral “por lo tanto y teniendo en cuenta que el Ministerio de Educación Nacional no tiene un pronunciamiento definido por tal entidad, no puede proceder a tomar las medidas por Usted reclamadas, más aún cuando no se ha demostrado el acoso laboral por parte de los servidores públicos involucrados, tal y como lo establece el artículo 2 de la Ley 1010 de

2006…”.

4. Que de la queja presentada, se dio traslado a la Procuraduría General de la Nación.

5. Sobre la adopción de medidas preventivas del presunto acoso laboral, indicó que “La Subdirección de Talento Humano del Ministerio de Educación Nacional, convocó a la EPS Compensar y a la ARL Positiva, a una mesa laboral, realizada el 17 de diciembre de 2012, con el fin de establecer con claridad las recomendaciones remitidas por su médico tratante y llevar a cabo

las acciones más idóneas para tratar su caso particular, en donde se estableció que hasta esa fecha no había sido emitido el diagnóstico de la enfermedad…Una vez recibidas las recomendaciones solicitadas a la EPS, se citó a reunión extraordinaria al Comité Paritario de Salud Ocupacional, el 26 de diciembre de 2012, el Comité concluyó que “las recomendaciones enviadas por Medicina Laboral de la EPS Compensar, no son suficientemente específicas y claras, por lo que se debe solicitar la aclaración y determinación de las mismas para facilitar la aplicación y seguimiento”.

6. Que el 16 de enero de 2013, se solicitó a la EPS aclarar las recomendaciones y a la fecha no se ha recibido respuesta alguna.

Con todo y lo anterior, considera este Juez Colegiado que no es posible predicar vulneración del Derecho Constitucional de Petición a la accionante, pues, como se vislumbra, la entidad accionada dio respuesta dentro de sus facultades legales y constitucionales a la solicitud impetrada, estando entonces ante un hecho superado. Al respecto, la Corte Constitucional, señaló: “…Esta Corporación, al interpretar el contenido y alcance del artículo 86 de la Constitución Política, en forma reiterada ha señalado que el objetivo de la acción de tutela se circunscribe a la protección inmediata y actual de los derechos fundamentales, cuando estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas, o de los particulares en los casos expresamente consagrados en la ley. Así las cosas, se tiene que el propósito de la tutela, como lo establece el mencionado artículo, es que el Juez Constitucional, de manera

expedita, administre justicia en el caso concreto, profiriendo las órdenes que considere pertinentes a la autoridad pública o al particular que con sus acciones han amenazado o vulnerado derechos fundamentales y procurar así la defensa actual y cierta de los mismos. No obstante, cuando la situación de hecho que causa la supuesta amenaza o vulneración del derecho alegado desaparece o se encuentra superada, la acción de tutela pierde toda razón de ser como mecanismo más apropiado y expedito de protección judicial, por cuanto a que la decisión que pudiese adoptar el juez respecto del caso concreto resultaría a todas luces inocua, y por consiguiente contraria al objetivo constitucionalmente previsto para esta acción…”10 En consecuencia, se modificará el fallo impugnado que negó el amparo deprecado al derecho de petición, para en su lugar, declararlo improcedente por hecho superado, confirmándolo en todo lo demás, pues para la protección de sus demás derechos, la actora cuenta con otros mecanismos, 10 T308 de 2003. M.P. Rodrigo Escobar Gil sin que sea dado que pretenda desvirtuar el carácter subsidiario y residual de la acción de tutela. Así las cosas, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE PRIMERO. MODIFICAR el fallo impugnado mediante el cual la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, NEGÓ el amparo constitucional del derecho de petición y DECLARÓ IMPROCEDENTE la acción de tutela de los derechos a la salud y debido

proceso invocados por la señora JULIA MARINA VILLARREAL GONZÁLEZ contra el Ministerio de Educación Nacional, en el siguiente sentido: i). DECLARAR IMPROCEDENTE el amparo frente al derecho de petición, por hecho superado. ii). CONFIRMARLO en todo lo demás, conforme las motivaciones de esta providencia SEGUNDO. Previa notificación de este fallo conforme enseña la ley, por Secretaría Judicial remítase el expediente dentro de los 10 días siguientes a la notificación a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CÚMPLASE

WILSON RUÍZ OREJUELA JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Presidente Vicepresidente

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Magistrada Magistrada

ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrado

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrado

HENRY VILLARRAGA OLIVEROS

Magistrado

LEONIDAS BELLO ARÉVALO

Secretario Judicial Ad hoc