CSDJ - F11001110200020130019601ADJUNTA20130320104504-2013

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL INCLUDEPICTURE "cid:image001.gif@01CAA11C.6979D9F0" \

MERGEFORMATINET

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., Trece (13) de marzo de dos mil trece (2013) Magistrado Ponente JOSE OVIDIO CLAROS POLANCO Radicación No. 110011102000201300196 01/2513T Aprobado según Acta No. 017 de la misma fecha. Procede esta superioridad a decidir lo que en derecho corresponda respecto de la impugnación formulada por el señor ALFREDO ESPITIA RODRÍGUEZ, a través de apoderado contra la decisión proferida el 6 de febrero de 2013, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá1, mediante la cual se denegó la solicitud de tutela invocado en contra del MINISTERIO DE VIVIENDA CIUDAD Y TERRIORIO –

FONDO NACIONAL DE VIVIENDA - FONVIVIENDA.

ANTECEDENTES PROCESALES

1. Situación Fáctica: El 3 de diciembre de 2012, el señor ALFREDO ESPITIA RODRÍGUEZ, actuando en nombre propio, promovió ante los Jueces Civiles del Circuito acción de tutela contra el MINISTERIO DE AMBIENTE VIVIENDA Y DESARROLLO TERRITORIAL – a través del FONDO NACIONAL DE VIVIENDA FONVIVIENDA, con el propósito se le protejan sus derechos constitucionales fundamentales al

debido proceso, a la igualdad, dignidad, buena fe y el derecho a tener una vivienda digna, ente judicial que remitió el amparo constitucional por competencia al Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca para lo de su cargo, quien a su vez, ordenó enviar el asunto al Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, 1 Sala integrada por las H. Magistradas: Dra. Martha Inés Montaña Suárez (ponente) y Dra. Olga Fanny Pacheco Álvarez Página 2 República de Colombia Rama Judicial INCLUDEPICTURE "cid:image001.gif@01CAA11C.6979D9F0" \ MERGEFORMATINET

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado No. 170011102000201300196 01/2513T Referencia: Acción de Tutela conforme lo previsto en el artículo 37 del Decreto 2591 de 1991.(v. fls. 1 a 9, 43 y 48 a 52) El amparo constitucional se fundó en los siguientes hechos: El accionante se afilió al Fondo Nacional del Ahorro, para obtener un préstamo para la adquisición de vivienda, el cual le fue aprobado el 25 de julio de 2011 por un valor de $25.576.136, el cual debería hacerlos efectivos dentro del término de doce meses, haciendo igualmente dentro de la petición de préstamo, una postura para el subsidio familiar en la convocatoria "BOLSA PARA POSTULACIONES DE

AHORRO PROGRAMADO CONTRACTUAL CON EVALUACIONES

CREDITICIAS FAVORABLE”

Arguyó que en atención al otorgamiento del préstamo y al tener que cumplir con unos requisitos dentro de un término, procedió a suscribir la escritura pública de compraventa y la respectiva hipoteca, firmándose la correspondiente al No. 1561 del 21 de septiembre de 2011 de la Notaría Única de Silvania, en la cual la abogada del FONDO NACIONAL DEL AHORRO “CARLOS LLERAS RESTREPO”, igualmente firmó el instrumento y se encargó de la orientación para la legalización del desembolso del préstamo. Sostuvo que posteriormente le llegó una misiva del Fondo Nacional de Vivienda, en donde se le informa que con Resolución No. 0793 adiada del 5 de octubre de 2011, le fue otorgado el respectivo subsidio de vivienda urbana por la suma de $7.659.080; por lo cual en vista que ya se había firmado la escritura de compraventa e hipoteca, pero se había omitido involucrar el subsidio de vivienda, se realizó una aclaración correspondiente al valor del predio y la forma de pago de la misma, incluyéndose el referido subsidio como parte de la cancelación, todo lo anterior mediante Escritura No. 1561 adiada del 13 de febrero de 2012, la cual fue avalada por la representante del Fondo Nacional del Ahorro. Esgrimió que la no inclusión del subsidio familiar en la primera escritura y la incorporación del mismo en la aclaración que se hizo, no es un actuar de mala fe por parte de él, pues los tramites efectuados fueron dirigidos por la abogada del Página 3 República de Colombia Rama Judicial INCLUDEPICTURE "cid:image001.gif@01CAA11C.6979D9F0" \ MERGEFORMATINET

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado No. 170011102000201300196 01/2513T Referencia: Acción de Tutela FONDO NACIONAL DEL AHORRO, por ende, si se cometió un error fue por falta de orientación de la misma entidad; igualmente indicó que en forma verbal le informaron sobre la suspensión del trámite del desembolso del crédito y el subsidio por los inconvenientes mencionados. Refirió que el día 31 de agosto de 2012, mediante derecho de petición dirigido a la entidad accionada, solicitó se le autorizara al FONDO NACIONAL DEL AHORRO el desembolso del préstamo y el subsidio otorgado luego de un largo trámite de cuatro (4) meses, empero, con misiva del 29 de octubre de esa misma anualidad, se le dio contestación a su solicitud manifestando que “el Decreto 2190 del 12 de junio de 2009, en su Artículo 58, Parágrafo 2, establece que: La escritura pública en la que conste la adquisición, la construcción o el mejoramiento, según sea el caso, deberá suscribirse dentro del periodo de vigencia del Subsidio Familiar de Vivienda. Por lo tanto, si el subsidio fue asignado el 5 de octubre de 2011 y la escritura fue realizada el 21 de septiembre del mismo año la vivienda fue adquirida y escritura ante de la fecha asignación del subsidio familiar de vivienda, así las cosas no es posible realizar el trámite para el desembolso del mismo y el y el HOGAR PIERDE EL BENEFICIO” (sic)

Adujo que es desde todo punto de vista injusto y desproporcionado que por haberse firmado la escritura con 15 días de anticipación, pierda el derecho al subsidio familiar y se le bloquee también el desembolso del préstamo, máxime cuando el trámite duró más de cuatro años, sacrificando de este modo a su familia para poder cumplir con todos los requerimientos exigidos por el FONDO

NACIONAL DEL AHORRO.

Concluye manifestando que es padre de tres (3) hijos, los cuales dependen de él económicamente al igual que su esposa y los sacrificios han sido bastante duros en el trasegar de esos años para cumplir con las exigencias de la entidad, lo cual demuestra ser una persona de escasos recursos y no cuenta con medios diferentes a estos para adquirir su vivienda, por lo tanto con la decisión tomada por el FONDO NACIONAL DEL AHORRO y FONVIVIENDA, se le está causando perjuicios irremediables, pues el vendedor del predio lo está acosando para Página 4 República de Colombia Rama Judicial INCLUDEPICTURE "cid:image001.gif@01CAA11C.6979D9F0" \ MERGEFORMATINET

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado No. 170011102000201300196 01/2513T

Referencia: Acción de Tutela

terminarle de pagar el inmueble y puede quedar calle desprotegido. (Folios 1 a 9 c.o.)

2. Actuación Procesal: Mediante auto del 25 de enero de 2013, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del

Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, Magistrada Ponente, doctora MARTHA INÉS MONTAÑA SUÁREZ, admitió la acción de tutela instaurada por el señor ALFREDO ESPITIA RODRÍGUEZ quien actúa en nombre propio, y ordenó notificar al MINISTRO DE VIVIENDA CIUDAD Y TERRITORIO, al FONDO NACIONAL DEL AHORRO y al DIRECTOR DEL FONDO NACIONAL DE VIVIENDA - FONVIVIENDA para que ejerza sus derechos de defensa y contradicción. (Fl. 116 c.o.) El Fondo Nacional de Vivienda - FONVIVIENDA, en su contestación, solicitó se denegara la acción de tutela, al considerar no haber vulnerado ningún derecho, pues efectivamente verificando el historial el señor ESPITIA RODRÍGUEZ, se postuló a la convocatoria o proceso BOLSA AHORRO PROGRAMADO CONTRACTUAL – Resolución 478 de 2011, a fin de acceder al subsidio familiar para la compra de vivienda, el cual le fue reconocido mediante acto administrativo No. 793 de octubre 5 de 2011, por valor de $7.659.080.oo, el cual se encuentra vigente hasta el día 31 de enero de 2013. Arguyó que entre ellos y el FONDO NACIONAL DEL AHORRO existe un convenio interadministrativo, con el objeto que Fonvivienda traslade al Fondo Nacional del Ahorro los recursos correspondientes a los subsidios Familiares de vivienda asignados en la Bolsa de Ahorro Programado Contractual con evaluación Crediticia Favorable a los afiliados del FNA, con el objeto que dicha entidad

desembolse dichos recursos a los beneficiarios finales, como lo es el caso del actor. Sostuvo que la entidad no le está negando al accionante su derecho a acceder al subsidio familiar de vivienda, pues la entidad ya procedió a su asignación y ha Página 5 República de Colombia Rama Judicial INCLUDEPICTURE "cid:image001.gif@01CAA11C.6979D9F0" \ MERGEFORMATINET

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado No. 170011102000201300196 01/2513T Referencia: Acción de Tutela actuado dentro del ámbito de sus competencias, de acuerdo a lo preceptuado en el artículo 7 parágrafo 1º del Decreto 2190 de 2009; e igualmente indicó que en lo referente a la escritura pública mencionada por el señor ESPITIA, es necesario recordar lo señalado en la Ley 960 de 1970 en relación con las correcciones en las mismas, puesto que siendo el precio un elemento esencial del contrato, el Fondo Nacional de Vivienda no puede admitir su modificación, no siendo por contera su actuar intransigente, sino se está dando aplicación estricta a las normas regentes a la actuación. (v.fls. 63 a 66) - Por su parte el Fondo Nacional del Ahorro, sostuvo que de acuerdo a lo previsto en el Decreto 2190 de 2009, ellos actúan como operador del subsidio y no como otorgantes del mismo, por lo tanto es el Ministerio de Ambiente, Vivienda Desarrollo Territorial a través de FONVIVIENDA, quienes determinan las

condiciones para aprobar y hacer efectivo el subsidio, en este caso, especialmente que el subsidio debe ser incluido como parte del valor y forma de pago de la vivienda dentro de la Escritura de venta y no autoriza el desembolso de dicho beneficio con escrituras aclaratorias. Refirió que el 21 de septiembre de 2011 se firmó la escritura de venta e hipoteca y el subsidio de vivienda le fue otorgado el 5 de octubre siguiente, razón por la cual era imposible que incluyera dicho valor en la escritura firmada, por lo tanto, será FONVIVIENDA quien decida si acepta o no la escritura aclaratoria a efectos de autorizar el desembolso del subsidio del accionante, pues respecto del crédito otorgado por la entidad, no existe ningún inconveniente para su desembolso, tal y como se le comunicó al señor ESPITIA a través de oficio No, CS13006875. (v. fls. 71 a 74) - El Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, en resumidas cuentas arguyó no tener ninguna injerencia en los hechos que motivaron el amparo constitucional, por cuanto ellos no son el ente encargado de otorgar, coordinar, asignar y/o rechazar subsidios de vivienda de interés social, por cuanto dichas funciones corresponden es a FONVIVIENDA, ente totalmente diferente, máxime cuando tampoco ejercen la inspección, vigilancia y control sobre la materia, pues solo se limitan a dictar la política en materia habitacional. (v. fls. 85 a 94) Página 6 República de Colombia Rama Judicial INCLUDEPICTURE "cid:image001.gif@01CAA11C.6979D9F0" \ MERGEFORMATINET

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado No. 170011102000201300196 01/2513T

Referencia: Acción de Tutela

3. Decisión De Primera Instancia.

En proveído del 6 de febrero de 2013, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, resolvió Denegar la acción de tutela invocada por el señor ALFREDO ESPITIA RODRÍGUEZ actuando en nombre propio, al considerar que no se vislumbra desconocimiento de sus derechos constitucionales fundamentales, como erradamente lo considera el petente, en razón a que aún cuando no se desconoce que la entidad accionada – FONVIVIENDA. Se ha negado a efectuar el desembolso del Subsidio Familiar para la adquisición de vivienda nueva y/o usada, no lo es menos que para el momento del reconocimiento de dicho beneficio al actor, éste ya había adquirido vivienda y protocolizado dicho contrato a través de Escritura Pública No 1561 del 21 de septiembre de 2011, cuando claramente uno de los requisitos es no ser propietario de vivienda, a menos que el subsidio haya sido tramitado para mejoramiento, construcción en sitio propio, entre otros, caso no aplicable al accionante. Igualmente esgrimió la primera instancia “De cara a esta concreta situación, ha de indicar este Juez Constitucional que aún cuando el actor hizo postura para que FONVIVIENDA le reconociera el Subsidio Familiar de Vivienda, hasta tanto aquel no

fuese reconocido, lo que solamente ocurrió en Resolución No. 793 del 5 de octubre de 2011, éste solo tenía una expectativa frente a su reconocimiento o no, y no un derecho adquirido que le diera vía libre, por la circunstancia que haya sido, para a través de un acto de aclaración de una escritura pública, pretender incluir el valor del subsidio reconocido, en el acto de compra de su vivienda. Adicional a lo anterior, lo que observa este Juez Constitucional es que mientras en la Escritura Pública NO. 1561 del 21 de septiembre de 2011, se informó como precio del contrato la suma de $44.000.000.oo, que se pagarían $25.576.136 como producto de préstamo otorgado por el FNA, $4.278.619 con producto de Ahorro AVC que se encuentra en cuenta en el FNA y $14.145.245.oo con recursos propios; en la No. 0148 del 13 de febrero de 2012, que aclaró la No. 1561 de 2011, se dijo que el precio del contrato era por $37.492.000.oo, pagaderos $25.576.136.oo con producto del préstamo otorgado por el FNA, $4.256.784.oo del ahorro realizado por ESPITIA RODRÍGUEZ en cuenta AVC del Página 7 República de Colombia Rama Judicial INCLUDEPICTURE "cid:image001.gif@01CAA11C.6979D9F0" \ MERGEFORMATINET

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado No. 170011102000201300196 01/2513T

Referencia: Acción de Tutela FNA y $7.659.080.oo producto del valor del Subsidio Familiar de Vivienda que FONVIVIENDA reconoció al actor y su grupo familiar.

Lo anterior lleva a la conclusión de que en el caso que se analiza, se han presentado una serie de situaciones que, por ahora, impiden a FONVIVIENDA efectuar el trámite de desembolso del Subsidio Familiar de Vivienda que se reconoció al grupo familiar precedido por ALFREDO ESPITIA RODRÍGUEZ, máxime cuando el valor del contrato inicial superaba considerablemente el tope señalado en el parágrafo 1º del artículo 7 del decreto 2190 de 2009 como de valor de la vivienda adquirida, esto es 70 SMLMV. (…) Por manera, que no es que se esté negando el pago del referido subsidio familiar de vivienda, sino que en el caso que se analiza, se presentaron inconsistencias y situaciones que impiden el pago del Subsidio Familiar de Vivienda, sin que ello constituya, desconocimiento de derechos constitucionales fundamentales del actor o su grupo familiar; más cuando fue el propio actor con su obrar, al precipitarse a adquirir su vivienda, quien ocasionó para el momento en que el Subsidio Familiar de Vivienda, fue reconocido, figurara como propietario de un bien inmueble.” (sic) (v. fls. 96 a 110)

4. De la Impugnación.

En escrito allegado el 15 de febrero de 2013, el señor ALFREDO ESPITIA RODRÍGUEZ, formuló impugnación contra la sentencia anterior, señalando que

“Respeto los argumentos esbozados por el Juez de primera instancia pero no los comparto; es cierto lo que afirma el señor Juez en las consideraciones del fallo, en cuanto a que el suscrito firmó la escritura de venta del predio objeto de la solicitud del subsidio familiar, pero, no comparto las líneas siguientes de las que se transcribe “…cuando claramente uno de los requisitos exigidos para su reconocimiento es no ser propietario de vivienda…”, como mencione en la tutela, la postulación a vivienda y subsidio es un proceso largo, adquirí la vivienda ceñido a los lineamientos que exigía el Fondo Nacional del Ahorro y de conformidad con las instrucciones dadas por un funcionario de la misma entidad; ahora bien, de la contestación de la tutela se puede leer que este nunca fue negado porque hubiese adquirido vivienda o fuera propietario de la misma, sino el argumento para la negativa del desembolso del subsidio consistió en que la escritura Página 8 República de Colombia Rama Judicial INCLUDEPICTURE "cid:image001.gif@01CAA11C.6979D9F0" \ MERGEFORMATINET

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado No. 170011102000201300196 01/2513T Referencia: Acción de Tutela debió firmarse una vez otorgado el subsidio de vivienda, falencia esta que se incurrió por cuanto el trámite fue avalado por el funcionario Abogado del FONDO NACIONAL DEL AHORRO, persona idónea para asesorar orientar y finalizar con el proceso de

otorgamiento del crédito y subsidio correspondiente, caso contrario, obtengo una negativa. Acto seguido el apoderado de la entidad FONDO NACIONAL DEL AHORRO, me asesora con la aclaración de la escritura en donde se incluyó el subsidio como forma de pago del precio de venta en la firma de escritura. Aquellos procedimientos que debieron ceñirse a los trámites correspondientes su corrección obedece a lo normado por dicha institución, por tanto, dicha omisión hace que el FONDO NACIONAL DEL AHORRO, sea responsable de los derechos de los usuarios, coligiendo así sus errores para no colocarme en una situación que vulnera mi derecho al acceso a la vivienda” (sic) (v. fls. 118 y 119) CONSIDERACIONES De conformidad con lo previsto en los artículos 86, 116 inciso 1º, 256 numeral 7º de la Constitución Política, 32 del Decreto 2591 de 1991 y el Decreto 1382 de 2000, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para resolver la impugnación incoada dentro de la presente acción de tutela, a lo que descenderá previas las siguientes consideraciones de hecho y de derecho. Procedencia de la acción de tutela en el presente caso: La acción de tutela es un mecanismo constitucional que le permite a toda persona reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, por medio de un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata y eficaz de sus derechos fundamentales, cuando éstos se vean amenazados o resulten vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública, o de los particulares en los casos específicos

señalados por su estatuto legal reglamentario. Ahora bien, para que sea procedente la intervención excepcional del juez de tutela en estos casos, es indispensable que previamente se establezca la Página 9 República de Colombia Rama Judicial INCLUDEPICTURE "cid:image001.gif@01CAA11C.6979D9F0" \ MERGEFORMATINET

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado No. 170011102000201300196 01/2513T Referencia: Acción de Tutela inexistencia de otros recursos o medios de defensa judiciales a los que pueda o haya podido efectivamente acudir el actor, dado que la acción de tutela en forma alguna puede utilizarse como un medio alternativo o paralelo, mucho menos sustitutivo de las vías ordinarias de carácter judicial, dispuestas éstas como el escenario natural para que se ventilen los conflictos y controversias y para que se señalen los eventuales yerros que puedan llegar a ocurrir dentro de un trámite específico y, si es del caso, los mismos se corrijan. La regla general de la acción de tutela o mecanismo residual solo tiene como excepción la necesidad de evitar un perjuicio irremediable; al respecto, la Corte Constitucional ha sido muy clara en establecer cuáles son las características que debe tener el perjuicio irremediable para que éste pueda ser protegido por el juez de tutela al momento de hacer el análisis y fallar: "...Para determinar la irremediabilidad del perjuicio hay que tener en cuenta la presencia concurrente de varios elementos que configuran su

estructura, como la inminencia, que exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho para salir de ese perjuicio inminente, y la gravedad de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales. La concurrencia de los elementos mencionados pone de relieve la necesidad de considerar la situación fáctica que legitima la acción de tutela, como mecanismo transitorio y como medida precautelativa para garantizar la protección de los derechos fundamentales que se lesionan o que se encuentran amenazados. Con respecto al término "amenaza" es conveniente manifestar que no se trata de la simple posibilidad de lesión, sino de la probabilidad de sufrir un mal irreparable y grave de manera injustificada. La amenaza requiere un mínimo de evidencia fáctica, de suerte que sea razonable pensar en la realización del daño o menoscabo material o moral..." [1] Visto lo anterior encuentra esta Sala que en el presente caso la acción de tutela es improcedente. Lo anterior porque habiendo otras acciones judiciales no se advierte la necesidad de evitar un perjuicio irremediable del accionante. En efecto, debe recordarse que la acción de tutela es un mecanismo principal de protección de derechos fundamentales, que procede cuando no existan otros medios jurisdiccionales o cuando éstos se hayan agotado (artículo 86, C.P.). Pero, además, procede incluso si existen otros medios de defensa si ellos no se [1] Sentencia SU-1070/03. Página 10 República de Colombia Rama Judicial INCLUDEPICTURE "cid:image001.gif@01CAA11C.6979D9F0" \ MERGEFORMATINET

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado No. 170011102000201300196 01/2513T Referencia: Acción de Tutela muestran como idóneos o eficaces, en las circunstancias concretas del peticionario, para evitar un perjuicio irremediable (artículo 6.1, Decreto 2591 de 1991). Por tanto, la tutela sólo está llamada a definir una controversia que pueda resolverse por medio de otras acciones ordinarias o contenciosas, si hay indicios de que la falta de resolución pronta a este respecto, amenaza con ocasionarles a los titulares de derechos fundamentales un perjuicio tan inminente y grave, que amerita adoptar medidas urgentes e impostergables.2 En este caso, entonces, tendría que estar acreditada la necesidad de evitar un perjuicio irremediable pues, según lo ha constatado esta Sala, el ordenamiento jurídico prevé otros medios de defensa judicial para proteger –como lo pretende el accionante en su tutelalos derechos invocados. Si bien la función administrativa puede generar diferentes situaciones jurídicas que producen en los administrados beneficios, desventajas o indiferencia, también se prevé un control para que las potestades de la administración respondan tanto a la Constitución como a la ley. Dicho control se materializa en la tutela judicial y en la autotutela de la administración.3 A través de la primera, los administrados pueden controvertir las decisiones de la administración, provenientes de la potestad otorgada por la ley, utilizando la acción judicial. Por intermedio de la segunda, es la misma

administración quien controla o corrige sus decisiones provenientes de la potestad mencionada. Así las cosas, el legislador ha dotado a la administración de una serie de mecanismos, con el propósito de que corrija los errores u omisiones en que esta hubiere incurrido en la toma de sus decisiones, son ejemplo de ello la vía gubernativa y la revocatoria directa de los actos administrativos.4 El artículo 135 del Código Contencioso Administrativo contempla la posibilidad de demandar ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo la nulidad de los actos particulares proferidos por la administración que pongan término a un proceso administrativo con el fin de reestablecer el derecho del afectado, condicionando dicha petición al agotamiento de la vía gubernativa. Esta 2 T-961 DE 2009. 3 T-219 DE 2010

4 IBIDEM

Página 11 República de Colombia Rama Judicial INCLUDEPICTURE "cid:image001.gif@01CAA11C.6979D9F0" \ MERGEFORMATINET

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado No. 170011102000201300196 01/2513T Referencia: Acción de Tutela disposición fue declarada exequible por la Corte constitucional, mediante sentencia C-319 de 2002, en la que se consideró que: “[…] Ahora bien, el agotamiento de la vía gubernativa como presupuesto procesal de la acción contenciosa administrativa, que no es otra cosa que la utilización de los recursos consagrados en la ley para controvertir los actos que

profiere la administración y que afectan intereses particulares y concretos, a juicio de la Corte no contrarían la Constitución Política, sino por el contrario permiten dar plena eficacia a los principios, derechos y deberes consagrados en la Carta. En efecto, el agotamiento de la vía gubernativa como requisito de procedimiento establecido por el legislador, permite que el afectado con una decisión que considera vulneratoria de sus derechos, acuda ante la misma entidad que la ha proferido para que ésta tenga la oportunidad de revisar sus propios actos, de suerte que pueda, en el evento en que sea procedente, revisar, modificar, aclarar e inclusive revocar el pronunciamiento inicial, dándole así la oportunidad de enmendar sus errores y proceder al restablecimiento de los derechos del afectado, y, en ese orden de ideas, se da la posibilidad a las autoridades administrativas de coordinar sus actuaciones para contribuir con el cumplimiento de los fines del Estado (art. 209 C.P.), dentro de los cuales se encuentran entre otros los de servir a la comunidad y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo (C.P. art. 2). Por su parte, el administrado en caso de no considerar acorde con sus pretensiones el pronunciamiento de la Administración una vez agotados los recursos de vía gubernativa, podrá poner en movimiento el aparato jurisdiccional mediante la presentación de la demanda ante la jurisdicción administrativa para que sea el juez el que decida finalmente sobre el derecho que se controvierte. Así, el cumplimiento de ese requisito fijado por la ley, constituye una garantía de más para que el administrado vea plenamente realizado su derecho fundamental

al debido proceso. Sin embargo, como lo dispone el inciso tercero del artículo 135 del Decreto-ley 01 de 1984, modificado por el artículo 22 del Decreto 2304 de 1989, citado, si las autoridades administrativas no hubieran dado Página 12 República de Colombia Rama Judicial INCLUDEPICTURE "cid:image001.gif@01CAA11C.6979D9F0" \ MERGEFORMATINET

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado No. 170011102000201300196 01/2513T Referencia: Acción de Tutela oportunidades de interponer los recursos procedentes, lo interesados podrán demandar directamente los correspondientes actos.” (Se resalta) Al respecto de ésta última norma en cita, en la misma sentencia C-319 de 2002, la Corte consideró que: “Con todo, si los servidores públicos incumplen con los deberes que les impone la ley, y de su actuación se deriva la imposibilidad para el administrado de agotar la vía gubernativa, bien porque no le fue comunicada la iniciación de la actuación administrativa que afectó sus intereses, ya porque las notificaciones no se realizaron o no se hicieron en debida forma, el afectado con ese incumplimiento podrá acudir directamente a la jurisdicción, sin necesidad de agotar la vía gubernativa, tal como lo prevé el último inciso del artículo 135 demandado.”. En conclusión, para el accionante en la presente acción de tutela, existen mecanismos de autotulela de la administración, que le permiten ante una decisión

vulneratoria de sus derechos, acudir ante la misma entidad que la ha proferido para que ésta, pueda corregirla, dándole de esta manera la oportunidad a la administración de revisar y corregir sus propios errores, para el cumplimiento de los fines del Estado; y en caso de renuencia, el afectado, puede acudir directamente a la jurisdicción contenciosa a demandarlo, si no se le da la oportunidad de agotar la vía gubernativa interponiendo los recursos respectivos, bien porque no le fue notificado el acto o porque dicha notificación no se hizo en debida forma. En consecuencia encontrando esta Sala que el perjuicio alegado podría ser reparado por medios diferentes a la presente acción, y no encontrando que se estructuren los requisitos de irremediabilidad del perjuicio de acuerdo con los parámetros de la Corte Constitucional, se deberá declarar improcedente la presente acción de tutela. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la república de Colombia, Página 13 República de Colombia Rama Judicial INCLUDEPICTURE "cid:image001.gif@01CAA11C.6979D9F0" \ MERGEFORMATINET

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado No. 170011102000201300196 01/2513T

Referencia: Acción de Tutela RESUELVE PRIMERO: MODIFICAR la decisión proferida el 6 de febrero de 2013, por la Sala

Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, mediante la cual se DENEGÓ el amparo constitucional invocado por el señor ALFREDO ESPITIA RODRÍGUEZ actuando en nombre propio, para en su lugar declararla IMPROCEDENTE, conforme las razones indicadas en la parte motiva de este fallo.

SEGUNDO: Remitir la actuación a la Corte Constitucional, para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

WILSON RUÍZ OREJUELA

Presidente

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLAN