CSDJ - F11001110200020130146501ADJUNTA20130710161715-2013

ACCIÓN DE TUTELA / INDEXACIÓN / Derecho a la Igualdad Improcedente / Revoca y Tutela aplicación fórmula La indexación ha sido definida como un sistema que consiste en la adecuación automática de las magnitudes monetarias a las variaciones del nivel de precios, con el fin de mantener constante, el valor real de éstos, para lo cual se utilizan diversos parámetros que solos o combinados entre si, suelen ser: el aumento del costo de la vida, el nivel de aumento de precios mayoristas, los salarios de los trabajadores, los precios de productos alimenticios de primera necesidad, etc. El derecho a la igualdad debido no sólo a su preponderancia constitucional, según se infiere del contenido del artículo 13 de la Carta, que prevé a cargo del Estado el deber de protección especial o reforzada “a aquellas personas que por su condición económica, física o mental se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta”, como sucede en el caso del actor, un pensionado que actualmente cuenta con más de 65 años de edad, sino que tal interpretación consulta los fines del Estado Social de Derecho que como se indicó propende por una igualdad real y efectiva. De este modo estableció con ello el constituyente de 1991 una prioridad orientada a privilegiar el derecho a la igualdad.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., diez (10) de julio de dos mil trece (2013) Magistrado Ponente: Doctora JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicación No. 110011102000201301465 01 (7088-15)

Aprobado según Acta de Sala No. 52 ASUNTO Procede la Sala a desatar la impugnación interpuesta contra el fallo de primera instancia proferido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá,1, el 5 de abril de 2013, a través del cual declaró IMPROCEDENTE la tutela impetrada por el ciudadano NOLASCO ENRIQUE OLAYA PRIETO contra la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, el Juzgado 16 Laboral del Circuito de Bogotá y el Banco Popular. ANTECEDENTES Y ACTUACIÓN PROCESAL 1.- El accionante instauró acción de tutela, solicitando la protección de sus derechos fundamentales a la igualdad, mínimo vital y móvil, al mantenimiento del poder adquisitivo de la pensión – indexación de la primera mesada pensional, presuntamente vulnerados por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, el Juzgado 16 Laboral del Circuito de Bogotá y el Banco Popular, por hechos que se resumen como sigue: - Señaló el actor haber prestado sus servicios personales al Banco Popular desde el 20 de junio de 1969 hasta el 10 de octubre de 1994, al momento de su desvinculación devengaba un sueldo promedio de ($571.364) suma equivalente a 5.9 salarios mínimos de la época, una vez cumplido el requisito de edad solicitó la pensión de jubilación indexada o reajustada, petición negada por el Banco Popular, razón por la cual interpuso demanda

1 M. P. Dra. OLGA FANY PACHECO ÁLVAREZ en Sala dual con el Dr. RAFAEL VÉLEZ FERNÁNDEZ. ordinaria laboral, correspondió por reparto al Juzgado 16 Laboral del Circuito de Bogotá, despacho el cual a través de sentencia del 7 de octubre de 1999 ordenó el pago de la pensión de jubilación en cuantía de ($342.052) esto es, una pensión equivalente a 1.3 salarios mínimos. - Añadió que ante la negativa de la indexación de la pensión apeló el fallo y la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, mediante sentencia del 16 de mayo de 2003 condenó al Banco Popular a pagarle una pensión a partir del 7 de octubre de 1999 en cuantía de ($688.584) es decir, 2.5 salarios mínimos; interpuso recurso de casación, solicitando se casara parcialmente, respecto a la fórmula de liquidación, petición resuelta el 2 de febrero de 2005 por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, dejando intacta la sentencia recurrida, castigándolo de por vida con una pensión depreciada en el 50% de su valor real, por cuanto la fórmula con la cual se liquidó su primera mesada pensional en manera alguna garantizó el derecho constitucional a la indexación.

Por lo anterior pretende que: - Se le tutele el derecho constitucional a la igualdad, en consecuencia se dejen sin efecto o valor jurídico las sentencias del 2 de febrero de 2005 emitida por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, del 16 de mayo de 2003 de la Sala laboral del Tribunal Superior de Bogotá,

y del 21 de febrero de 2003 emitida por el Juzgado 16 Laboral del Circuito de Bogotá. - Se ordene al Banco Popular indexar directamente la pensión conforme la fórmula prevista por la Corte Constitucional en la sentencia T-098 de 2005, desde la fecha en que se agotó la vía gubernativa; asimismo se cancelen desde entonces las diferencias resultantes de la reliquidación. - Se le pague el valor de la próxima mesada pensional debidamente indexada haciendo los reajustes de ley en lo sucesivo. 2.- La Magistrada de instancia mediante auto del 18 de marzo de 2013 admitió la presente acción de tutela, disponiendo vincular a las entidades accionadas (folio 174 c. o. primera instancia). 2.1.- En cumplimiento de lo anterior, la Asistente de Asuntos Laborales del Banco Popular, LUCERO GUTIÉRREZ SÁNCHEZ dio respuesta a la tutela, señalando que el señor NOLASCO ENRIQUE OLAYA PRIETO adelantó con otros 16 demandantes proceso judicial ante la justicia laboral ordinaria, correspondiendo el trámite al Juzgado 16 Laboral del Circuito, Despacho el cual mediante sentencia del 21 de febrero de 2003 condenó a la entidad que representa a reconocer y pagar la pensión de jubilación debidamente indexada. Indicó que existen criterios definidos de los jueces respecto a tener convicción suficiente para decidir sobre el tema, así los mismos difieran de la interpretación de otros jueces en casos similares; otros demandantes compañeros del actor han presentado acciones de tutela y en la sentencia T-070 de 2007 la Corte

Constitucional resolvió que en las sentencias atacadas no se incurrió en vías de hecho; las decisiones de los jueces no pueden ser interferidas, anuladas o cambiadas por otro juez o funcionario diferente al del proceso; además la acción de tutela debe ser impetrada dentro de unos términos razonables y oportunos. Solicitó que en caso de no acogerse sus planteamientos y se llegara a ordenar la reliquidación pedida ilegalmente por el accionante, se autorice descontar los valores ya cancelados en debida forma a favor de éste por concepto de pensión de jubilación indexada, la aplicación de la figura de la compartibilidad con la pensión de vejez, así como aquellos valores afectados por el fenómeno de la prescripción (folios 180 a 186 c. o. primera instancia). 2.2.- A su turno, la Corte Suprema de Justicia se pronunció sobre los hechos de la tutela, señalando que la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, no podía asumir el conocimiento de la presente acción constitucional por falta de competencia, por cuanto, la Corte Suprema de Justicia en un órgano límite y sus decisiones no pueden ser modificadas, anuladas o desconocidas por ninguna autoridad, porque la propia Constitución les da el sello de intangibilidad, razón por la cual son últimas y definitivas pues no existe órgano judicial superior (folios 195 a 198 c. o. primera instancia). LA PROVIDENCIA IMPUGNADA La Sala de primer grado mediante providencia del 5 de abril de 2013, declaró improcedente la acción de tutela impetrada por el ciudadano NOLASCO

ENRIQUE OLAYA PRIETO, contra la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, Juzgado 16 Laboral del Circuito de Bogotá y Banco Popular, aduciendo que en el caso en estudio no se observó el plazo moderado para reclamar la protección del Juez Constitucional, por cuanto el lapso que transcurrió entre la sentencia de la Corte Suprema de Justicia y la presentación de la acción de amparo constitucional es abiertamente irrazonable y no obra prueba alguna dentro del proceso para demostrar la existencia de alguna situación de carácter excepcional del tutelante la cual lo imposibilitara de hacer uso oportuno de la acción tutelar. Para la Colegiatura de primer grado la protección invocada perdió sus atributos de actualidad y urgencia, quedando desnaturalizada, razón por la cual la tutela se torna improcedente (folios 199 a 209 c. o. primera instancia). FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN El accionante mediante escrito signado 9 de abril de 2013 impugnó el fallo de tutela emitido por el Juez Constitucional de primera instancia, precisando respecto a la inmediatez que tanto la Corte Constitucional como la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura han enunciado que cuando se trata de reclamaciones sobre la actualización de la primera mesada pensional no se puede hablar de inmediatez, por lo tanto fue desacertada la sentencia de primer grado al haber aplicado el principio de inmediatez en su caso. Solicitó se revisara con especial cuidado la decisión de la Sala a quo, por cuanto

la primera instancia no está cumpliendo con los deberes de coherencia lógica que deben tener los jueces de tutela por cuanto para no acceder a su tutela le aplicó el contenido de la sentencia T-178 de 2012 la cual si bien trata de inmediatez, no tiene nada que ver con la inmediatez en materia de indexación de la primera mesada pensional (folios (215 a 217 c. o. primera instancia). ACTUACIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA 1.- Con fundamento en el contenido del artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, se ordenó la práctica de pruebas, tendientes a esclarecer los hechos de la tutela, en tal sentido se dispuso oficiar al Banco Popular y al Instituto de Seguros Sociales, para que informaran si al accionante se le han cancelado valores correspondientes a la indexación de la primera mesada pensional (folio 4 c. o. segunda instancia). 2.- En cumplimiento de lo anterior, la Asistente de Asuntos Laborales del Banco Popular, LUCERO GUTIÉRREZ SÁNCHEZ, remitió: i) fotocopia de la comunicación del 10 de mayo de 2005 a través de la cual se informó al aquí actor el reconocimiento de su pensión de jubilación, ii) fotocopia de la Resolución No. 006676 de 2005 del 25 de febrero de 2005, mediante la cual el ISS reconoció la pensión de vejez al demandante a partir del 7 de noviembre de 2004, iii) fotocopia de la liquidación del retroactivo pensional conforme lo dispuesto por el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, en fallo del 16 de mayo de 2003 y iv) fotocopia de los memoriales presentados por el banco al Juzgado de

conocimiento, allegando los depósitos judiciales con los cuales se cancelaron las condenas y costas impuestas en el mencionado proceso laboral ordinario (folios 9 a 19 c. o. segunda instancia). 2.1.- Asimismo, la Asesora III de Presidencia (E) del ISS En Liquidación, ANA CECILIA AGUILAR ZAPATA, informó que se encontraban en el proceso de envío del expediente administrativo relacionado a la presente tutela a COLPENSIONES y dicha entidad emita respuesta de fondo al accionante (folio 21 c. o. segunda instancia). 3.- El petente de amparo, mediante escrito recibido en la Secretaría Judicial de esta Sala el 24 de abril de 2013 adicionó la impugnación solicitando la aplicación de las nuevas posturas de esta Corporación plasmadas en la sentencia de tutela radicada con el No. 2012003000, teniendo en cuenta que por primera vez acude a la justicia constitucional para obtener la liquidación correcta de la indexación pensional. Indicó que por tener una pensión causada dentro del actual marco constitucional, se le deben aplicar igualitariamente las reglas de prescripción previstas para las pensiones no indexadas reconocidas dentro de la Constitución, las cuales fueron recogidas por la Corte Constitucional en la sentencia T-374 de 2012 desde la sentencia T-098 de 2005, respecto a que a los Jueces Constitucionales no les es posible decretar de oficio la prescripción y menos para pensiones causadas dentro de la actual Constitución Política. En la sentencia SU-1073 de 2012 se destacó que las Sala de revisión por regla general en los casos de indexación optaban por dos caminos para materializar el derecho a la indexación pensional, y

en las dos opciones las órdenes de pago se retrotraen a los tres años inmediatamente anteriores a la reclamación del derecho a la indexación que hiciera el demandante a su empleador, pero por la especial situación de las pensiones causadas con anterioridad al año 1991 no era posible aplicarlo a éstas. El accionante aportó declaración extraproceso. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia Antes de entrar al estudio de la impugnación interpuesta contra el fallo de primera instancia, quien aquí funge como Magistrada Ponente se permite precisar que si bien ha expuesto su impedimento para conocer de providencias en las cuales el doctor RAFAEL VÉLEZ FERNÁNDEZ ha sido ponente o ha conformado Sala, ante la reiterativa negación de aceptar dicha declaración, la suscrita en aras del principio de celeridad y eficacia opta por no continuar realizando tales manifestaciones. En virtud de lo dispuesto en los artículos 86 y 116 de la Constitución Política, 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991, esta Corporación es competente para conocer en segunda instancia de la impugnación interpuesta contra los fallos de tutela proferidos por las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura existentes en el país. El artículo 32 del Decreto 2591 de 1991 consagra en el inciso segundo: “El Juez que conozca de la impugnación, estudiará el contenido de la misma cotejándola con el acervo probatorio y con el fallo (...) si a su juicio el fallo carece de fundamento procederá a revocarlo de inmediato. Si se encuentra el fallo ajustado a derecho lo confirmará (...)”.

Antes de entrar al análisis de la presente acción constitucional de tutela, debe precisarse que quien aquí funge como ponente había adoptado la postura de declarar, según el caso, la improcedencia de la tutela o negarla cuando había lugar a ello, en casos donde como ahora se debatía la concesión o no del derecho fundamental de indexación de la primera mesada pensional, pero como quiera que la Corte Constitucional emitió la Sentencia SU-1073 de 2012, providencia mediante la cual consideró la procedencia de dicha acción de amparo y en tal sentido revocó doce providencias emitidas por esta Colegiatura, en las cuales no se había accedido a las pretensiones de los accionantes, la suscrita en consonancia con el fallo de unificación mediante el cual se recogieron las diferentes posturas que venía esgrimiendo la Corte Constitucional en varios pronunciamientos, precisándose en la referida sentencia SU-1073 de 2012 que se trata de un derecho fundamental, universal sin distingos de fecha a partir de cuando se produjo el reconocimiento, considera imperativo acatar lo resuelto en esta providencia, en los términos allí expuestos y emitir la decisión que en derecho corresponda. De la nulidad En cuanto a la falta de competencia a que alude la Corte accionada, ha de expresarse primeramente que de cualquier manera, en el presente caso la competencia de esta jurisdicción deviene incontrovertible de lo dispuesto por la Corte Constitucional en auto del 3 de febrero de 2004, según el cual en los casos en que las diferentes Salas de Casación de la Corte Suprema de Justicia resuelven rechazar las acciones de tutela promovidas contra decisiones por ellas

adoptadas, éstas no pueden quedar sin solución alguna, razón por la cual los accionantes tienen el derecho a acudir ante cualquier Juez (unipersonal o colegiado), en petición de amparo2, sin que con ello se estén invadiendo esferas propias del órgano legislativo, asignando competencias por fuera de las legalmente establecidas, sino que ante el estado de cosas inconstitucional creado por la Corte Suprema de Justicia, se hace aplicación directa de lo dispuesto en el artículo 86 supremo, según el cual “toda persona” tiene acción de tutela para reclamar ante “los jueces”, en todo momento y lugar. Por tanto, encontrándonos en el sub exámine frente a una acción de tutela rechazada por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia por auto del 8 de abril de 2010, no puede desconocerse lo dispuesto por la Corte Constitucional, máximo órgano de la jurisdicción constitucional, y dejarse sin definición el asunto. 2 “Le corresponde por lo tanto a la Corte Constitucional, como máximo órgano de la Jurisdicción Constitucional, impedir que continúe la violación advertida, dado que las solicitudes de tutela en los casos en que las diferentes Salas de Casación de la Corte Suprema de Justicia resuelven no admitir su trámite, no pueden quedar sin solución alguna. Pese a lo anterior, no es posible, como regla general, que la respectiva Sala de Selección disponga lo pertinente si que las tutelas hubieren surtido el trámite propio de las instancias. En estos casos entonces, con fundamento en el artículo 37 del Decreto 2591 de 1991, que

dispone que son competentes para conocer de la acción de tutela, a prevención, los jueces o tribunales con jurisdicción en el lugar donde ocurriere la violación o la amenaza que motivaren las prestación de la solicitud, y con el fin de que las personas logren que se pueda disponer lo pertinente en relación con la revisión de dichas acciones de tutela, los accionantes tienen el derecho de acudir ante cualquier Juez (unipersonal o colegiado), incluida otra Corporación de igual jerarquía, solicitando la tutela del derecho fundamental que consideran violado”.(subraya fuera de texto) (Corte Constitucional Auto del 3 de febrero de 2004). En consecuencia, con el rechazo proferido por la Corte Suprema de Justicia, el aquí accionante se hallaba facultado para acudir ante cualquier juez, y así lo hizo al presentar su petición de amparo ante esta jurisdicción disciplinaria, que por tal virtud adquiere competencia para conocer de la misma. De la procedibilidad Sea lo primero señalar que ninguna duda ofrece en el caso que se examina la procedencia de la vía de tutela formulada, por cuanto es claro que el actor no dispone de mecanismos ordinarios diferentes para atacar la sentencia que aquí cuestiona, ya que como es sabido contra un fallo de casación no existe ninguna otra acción o recurso que se pueda intentar. Ya en cuanto al tema materia de debate, debe la Sala comenzar por expresar que en casos similares y específicamente en punto de las discusiones en sede de tutela sobre las fórmulas aplicadas por los operadores judiciales para casos de indexación, esta Corporación en pretéritas oportunidades ha sido reiterativa y pacífica en indicar que cuando éstas son fruto de análisis serios y ponderados o

basadas incluso, en precedentes jurisprudenciales, no es posible acceder al amparo de presuntos derechos fundamentales vulnerados, en consideración a que se ha convenido en asumir que la acción de amparo no es el mecanismo legal adecuado para hacer prevalecer determinadas interpretaciones frente a otras, pues pensar en contrario llevaría al riesgo de invadir competencias asignadas por la ley a los jueces ordinarios. En punto a la oportunidad para interponer la presente acción, contrario a lo sostenido por la Sala a quo, que dicho sea de paso se limitó a sostener la inoportunidad de la acción sin exponer las razones objetivas y subjetivas en que apoyaba su aserto, estima la Sala que en este evento el término transcurrido entre la sentencia de casación demandada y la interposición de la acción ante la propia Corte Suprema de Justicia, no debe tenerse en cuenta. Veamos: En cuanto al requisito de la inmediatez, es importante señalar que dicho principio no es aplicable para este tipo de solicitudes de los pensionados que buscan obtener el mantenimiento del poder adquisitivo de su pensión, pues la vulneración del derecho invocado es permanente. Aspecto éste sobre el cual se pronunció la Corte Constitucional en los siguientes términos: “(…) Al respecto, encuentra esta Sala, que de conformidad con lo expuesto en el numeral tercero de las consideraciones de esta providencia, la Sentencia C-862 de 2006 proferida por la Sala Plena de esta Corporación deja claro que en tratándose de solicitudes de los pensionados que buscan obtener el mantenimiento del poder adquisitivo de su pensión, así como la indexación de la primera mesada pensional, no es posible hacer ningún tipo de trato diferenciado con respecto a otros pensionados. Esto quiere decir,

que no por el hecho de que el pensionado se haya demorado en reclamar ese derecho constitucional, habiendo transcurrido 6 años desde que se dictó el fallo que lo negó por vía ordinaria, significa que éste ha perdido dicha prerrogativa. A pesar de que existe una providencia en firme de la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá desde el año 2001, el actor interpuso la acción de tutela para reclamar sus derechos en un término razonable, es decir, una vez tuvo conocimiento de la Sentencia C-862 de 2006 (que concretó lo que con anterioridad habían expuesto otras sentencias de tutela, tal y como lo expuso el actor en su demanda), situación que se puede considerar en el presente caso como un hecho nuevo que abrió la posibilidad para que con fundamento en ella, el accionante interpusiera la presente acción de tutela. No importa entonces que se trate de controvertir un fallo del año 2001, puesto que como arriba se dijo, el derecho a la indexación de la primera mesada pensional y a la actualización del valor del pago de sus pensiones no está sujeto a ninguna condición y en la actualidad, a la luz de la Constitución, se encuentra plenamente garantizado”3. De lo anterior surge en consecuencia, en este caso, que el derecho a la igualdad debido no sólo a su preponderancia constitucional, según se infiere del contenido del artículo 13 de la Carta, que prevé a cargo del Estado el deber de protección especial o reforzada “a aquellas personas que por su condición económica, física o mental se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta”, como sucede en el caso del actor, un pensionado que actualmente cuenta con más de 65 años

de edad, además, porque tal interpretación consulta los fines del Estado Social de Derecho que como se indicó propende por una igualdad real y efectiva. De este modo estableció con ello el constituyente de 1991 una prioridad orientada a privilegiar el derecho a la igualdad. Desde esa perspectiva el problema jurídico de fondo en este caso, no se reduce a si la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia con la expedición de la sentencia de casación laboral del 2 de febrero de 2005 atacada nuevamente en sede de tutela, incurrió en vía de hecho, sino a si los efectos de la misma, una vez definida por la Corte Constitucional la fórmula de indexación de la primera mesada pensional que desde la óptica constitucional consultan criterios de justicia y equidad, vulneran el derecho a la igualdad del actor a quien la Sala Laboral de Corte Suprema de Justicia en la referida sentencia de casación le aplicó una fórmula de indexación que resulta profundamente desfavorable frente a la establecida por la Corte Constitucional, y finalmente adoptada por la misma Sala Laboral de la Corte Suprema en sus decisiones. Sin duda, para la Sala el permitir que la citada sentencia de casación laboral siga produciendo efectos a pesar de que la fórmula de indexación allí prevista no 3 Sentencia T014 del 17 de enero de 2008. M. P. Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra. consulta los criterios de justicia y equidad invocados por la Corte Constitucional para establecer la fórmula de indexación que pregona, vulnera el derecho a la igualdad del actor, pues existen infinidad de casos en los que al resolver acciones

de tutela tanto la Corte Constitucional como la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en sede de casación al fallar casos similares al del actor, han dispuesto se aplique la fórmula prevista por aquélla y por tanto deberá esta Colegiatura amparar ese derecho de especial protección en el caso de éste, disponiendo la revocatoria del fallo de tutela objeto de esta impugnación para en su defecto, conceder el amparo constitucional y ordenar se deje parcialmente sin efectos, en cuanto a la fórmula de indexación se refiere, la sentencia de casación del 2 de febrero de 2005, proferida por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia dentro del proceso ordinario laboral promovido por NOLASCO ENRIQUE OLAYA PRIETO y Otros contra el Banco Popular y en su lugar se dispondrá que éste solidariamente con el Instituto de Seguro Social o la entidad que lo sustituyó, en el término de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de este fallo, reliquide el monto de la primera mesada pensional reconocida al actor en los términos establecidos por la Corte Constitucional en la sentencia T-098 de 2005 y que fuera reiterada en la SU-1073 de 2012, así: “5. Fórmula que deberá aplicar el Citibank para efectuar la indexación de la primera mesada pensional del actor. El ajuste de la mesada pensional del demandante se hará según la siguiente fórmula: R= Rh índice final índice inicial Según la cual el valor presente de la condena (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es el promedio de lo devengado

por el demandante durante el último año de servicios, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor vigente a la fecha a partir de la cual se reconoció la pensión, entre el índice inicial, que es el existente al 27 de enero de 1974. Debe determinarse así el valor de la primera mesada pensional actualizada a 10 de diciembre de 1980. El Citibank Colombia procederá a reconocer y liquidar los reajustes pensionales de los años posteriores, conforme a la normatividad aplicable. Después establecerá la diferencia resultante entre lo que debía pagar y lo que efectivamente pagó como consecuencia del reconocimiento de la pensión. De dichas sumas no se descontarán los aportes que por ley corresponda hacer al pensionado al sistema de seguridad social en salud, pues existe prueba en el expediente de que éstos fueron pagados. La suma insoluta o dejada de pagar, será objeto de ajuste al valor, desde la fecha en que se dejó de pagar hasta la notificación de esta sentencia, dando aplicación a la siguiente fórmula: R= Rh índice final Índice inicial Donde el valor presente de la condena (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es lo dejado de pagar al pensionado, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor vigente a la fecha de notificación de esta sentencia, entre el índice inicial, que es el vigente al causarse cada mesada pensional. Por tratarse de una obligación de tracto sucesivo, la entidad demandada aplicará la fórmula separadamente, mes por mes, empezando por la primera mesada pensional que devengó el actor sin actualizar, y para los demás emolumentos (primas), teniendo en

cuenta que el índice aplicable es el vigente al causarse cada una de las prestaciones”(resaltado fuera de texto). ii) Derecho al pago de la retroactividad La Corte Constitucional ha señalado que la manera como se efectiviza la satisfacción material del derecho fundamental a la indexación pensional, es precisamente con el pago de las diferencias resultantes entre el valor inicialmente reconocido frente al que debió reconocer la entidad obligada al pago de la prestación pensional. Desde la vigencia de la Ley 100 de 1993, existe una obligación clara y expresa para las entidades que reconocen la indexación del ingreso base de liquidación en los términos previstos en el artículo 36 de la mencionada normatividad, cuando textualmente enunció: “El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE” (negrillas de la Sala). Lo anterior, aunado a la múltiple jurisprudencia que sobre el tema ha venido construyendo la Corte Constitucional, como aquí se ha consignado y pese a la cual las entidades han sido renuentes de manera sistemática a su aplicación, vulnerando con ello además el principio fundamental de favorabilidad, el cual debe orientar la interpretación en asuntos laborales conforme al contenido de los artículos 48 y 53 de la Constitución Política, Sentencia C-168 de 1995, en la cual

se expuso: “De otra parte, considera la Corte que la "condición más beneficiosa" para el trabajador, se encuentra plenamente garantizada mediante la aplicación del principio de favorabilidad que se consagra en materia laboral, no sólo a nivel constitucional sino también legal, y a quien corresponde determinar en cada caso concreto cuál norma es más ventajosa o benéfica para el trabajador es a quien ha de aplicarla o interpretarla. En nuestro Ordenamiento Superior el principio de favorabilidad se halla regulado en los siguientes términos: "situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho", precepto que debe incluirse en el estatuto del trabajo que expida el Congreso”. De conformidad con este mandato, cuando una situación jurídica se halla regulada en distintas fuentes formales del derecho (ley, costumbre, convención colectiva, etc), o en una misma, es deber de quien ha de aplicar o interpretar las normas escoger aquella que resulte más beneficiosa o favorezca al trabajador; la favorabilidad opera, entonces, no sólo cuando existe conflicto entre dos normas de distinta fuente formal, o entre dos normas de idéntica fuente, sino también cuando exist