CSDJ - F11001110200020130165001ADJUNTA20130801151627-2013

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

ACLARACIÓN DE VOTO Magistrado Ponente: Dr. WILSON RUÍZ OREJUELA Referencia: Impugnación de tutela instaurada por CARLOS ARTURO

GUERRERO SIERRA contra la SALA DE CASACIÓN LABORAL DE

LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA y la ADMINISTRADORA

COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).

Aprobado según Acta de Sala N° 048 del 26 de Junio de 2013

Radicación: 110011102000201301650 01

A continuación y con el respeto que merece la Sala, no obstante compartir la esencia de la decisión adoptada en la actuación de la referencia, en el sentido de conceder el amparo a los derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso, seguridad social y vida en condiciones dignas al actor, he de manifestar a la Sala, las reflexiones que me llevan a precisar la dirección de mi pensamiento, en el tema debatido. Recordemos que el ciudadano GUERRERO SIERRA, increpó al ISS el haber liquidado su pensión de jubilación, soslayando el monto base de la prestación fijado para los beneficiarios del régimen de transición. Los juzgadores de instancia en trámite de tutela, estiman en forma acertada, que la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia desconoció el principio de favorabilidad inmerso en el marco constitucional fijado en el artículo 53 de la Carta Política y por ende forzoso se hacía la aplicación del artículo 1° de la ley 33 de 1985 y no el inciso 3° del artículo 36 de la ley 100 de 1993.

Tal como lo advirtió la jurisdicción disciplinaria, la jurisdicción ordinaria laboral incurrió no sólo en una errada percepción del principio de favorabilidad, sino en un desconocimiento flagrante del precedente judicial demarcado por nuestra Honorable Corte Constitucional. Aunque las providencias que restablecen los derechos fundamentales en el trámite de tutela, reseñaron de manera acuciosa y enjundiosa, la línea jurisprudencial forjada, resulta apropiado para redundar en razones, abordar los lineamientos establecidos por la Corte Constitucional frente a la obligatoriedad del precedente constitucional para los jueces de la república, y su desconocimiento como causal de procedibilidad de la acción de tutela. La Corte Constitucional en sentencia SU-047 de 1999, indicó que una sentencia se compone de tres tipos de consideraciones: “… (i) la decisión del caso o decisum, (ii) las razones directamente vinculadas de forma directa y necesaria con la decisión o ratio decidendi y (iii) los argumentos accesorios utilizados para dar forma al fallo judicial, conocidos como obiter dicta…”, providencia en la cual aclaró que sólo la decisión y la ratio decidendi tienen valor normativo. La misma Colegiatura ha precisado que el precedente judicial es “aquel antecedente del conjunto de sentencias previas al caso que se habrá de resolver que por su pertinencia para la resolución de un problema jurídico constitucional, debe considerar necesariamente un juez o una autoridad determinada, al momento de dictar sentencia”, y ha señalado que una sentencia antecedente es relevante para la solución de un caso determinado, si presenta alguno

o todos los siguientes aspectos: “i. En la ratio decidendi de la sentencia se encuentra una regla relacionada con el caso a resolver posteriormente. ii. La ratio debió haber servido de base para solucionar un problema jurídico semejante, o una cuestión constitucional semejante (a la que se estudia en el caso posterior). iii. Los hechos del caso o las normas juzgadas en la sentencia anterior deben ser semejantes o plantear un punto de derecho semejante al que debe resolverse posteriormente. En este sentido será razonable que “cuando en una situación similar, se observe que los hechos determinantes no concuerdan con el supuesto de hecho, el juez esté legitimado para no considerar vinculante el precedente…”. El sentido, alcance y fundamento normativo de la obligatoriedad de los pronunciamientos de la Corte Constitucional como precedente vinculante, varía según se trate de fallos de constitucionalidad o de sentencias de revisión de tutela. -El carácter obligatorio de la jurisprudencia en sede de fallos de constitucionalidad deriva de sus efectos erga omnes y de la cosa juzgada constitucional; de otro lado, la parte motiva de estas sentencias debe ser atendida por las demás autoridades judiciales con la finalidad de que la aplicación de la ley sea conforme con la Carta Política, en la medida en que la ratio decidendi contiene la solución constitucional a los problemas jurídicos planteados y resueltos. En sentencias T-292 de 2006 y T-468 de 2003 se indicó: “En el evento en que un juez desconozca abiertamente un precedente constitucional, la sentencia judicial ciertamente incurrirá en un defecto que la separa de la coherencia orgánica con la

Constitución. En ese caso, la decisión judicial puede verse avocada a una acción de tutela contra providencias judiciales por defecto sustantivo, llamada genéricamente vía de hecho, en el evento en que se aparte “de las pautas de obligatorio cumplimiento fijadas por esta Corporación como su intérprete autorizado.” -Respecto a las sentencias de revisión de tutela, el respeto por la ratio decidendi allí contenida es necesario para lograr una concreción del principio de igualdad en la aplicación de las leyes, ello en virtud del principio de confianza legítima que prohíbe al Estado sorprender a los coasociados con actuaciones imprevisibles. La Corte Constitucional ha precisado que la doctrina contenida en la parte motiva de las sentencias de revisión de tutela que constituyen la ratio decidendi de los fallos, tiene el carácter de prevalente sobre la interpretación llevada a cabo por otras autoridades judiciales. Sobre el particular, en sentencias T-566 de 1998 y C-104 de 1993, dijo: “… la obligatoriedad de la ratio decidendi de los fallos de tutela se desprende del principio de igualdad y del acceso a la administración de justicia pues (de no ser así) la aplicación de la ley y la Constitución dependería del capricho de cada juez - y se habla de capricho precisamente para referirse a los casos en los que los jueces no justifican por qué se apartan de la jurisprudencia de unificación -, de manera tal que casos idénticos o similares podrían ser fallados en forma absolutamente diferente por distintos jueces e incluso por el mismo juez” y al acceso a la

administración de justicia porque “…las decisiones de la Corte y su interpretación de la Constitución serían ignoradas por los jueces, en contra del derecho de los asociados a que exista una cierta seguridad jurídica acerca de la interpretación de las normas.”. Atendiéndose el carácter vinculante del precedente constitucional, en sentencias SU 168/1999, SU 1184/2001, T-462/2003, T-158/ 2006, T292/2006, y T-086/2007 entre otras, ha considerado la Corte Constitucional que su jurisprudencia “puede ser desconocida de cuatro formas: (i) aplicando disposiciones legales que han sido declaradas inexequibles por sentencias de constitucionalidad; (ii) aplicando disposiciones legales cuyo contenido normativo ha sido encontrado contrario a la Constitución; (iii) contrariando la ratio decidendi de sentencias de constitucionalidad; y (iv) desconociendo el alcance de los derechos fundamentales fijado por la Corte Constitucional a través de la ratio decidendi de sus sentencias de tutela”. Vale la pena resaltar que la Corte Constitucional en la citada sentencia T292/2006, indicó que en virtud del principio de autonomía funcional del juez, que éste puede separarse del precedente jurisprudencial siempre y cuando “(…) encuentre razones debidamente fundadas que le permitan separarse de él, cumpliendo con una carga argumentativa encaminada a mostrar que el precedente es contrario a la Constitución, en todo o en parte”. Aplicando ese bagaje jurisprudencial de superior laya al asunto que concita nuestra atención podemos columbrar: El señor CARLOS ARTURO GUERRERO SIERRA, mediante apoderado

interpuso acción de tutela contra el fallo de fecha noviembre siete (7) de 2012, emitido por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, proceso N° 45450, en la cual decidió no casar la sentencia proferida en septiembre 16 de 2009 por la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior de este Distrito Judicial, en un proceso ordinario Laboral contra el Instituto de los Seguros Sociales. Estimó que la decisión en sede de casación desconoce el precedente que sobre la vigencia de los regímenes especiales y la aplicación del principio de favorabilidad en materia del ingreso base de liquidación pensional, ha sentado la Corte Constitucional, frente al establecido en el artículo 36 de la ley 100 de 1993. No puede ignorarse que la Corporación accionada tomó como base para liquidar la pensión del señor Guerrero Sierra el promedio devengado en los últimos 10 años y no la establecida en la ley 33 de 1985 artículo 1º. En el sub exámine estamos frente a la configuración de vías de hecho por desconocimiento del precedente, toda vez que no se tuvieron en cuenta los precedentes jurisprudenciales fijados por la Corte Constitucional, afectándose los derechos fundamentales del prenombrado ciudadano. De conformidad con la sentencia de noviembre 7 de 2012, proferida por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, y de la documental aportada con la demanda, se tiene que: El señor Miguel Santos García Ramírez obtuvo pensión de jubilación otorgada por el ISS mediante acto administrativo1 en el cual se aplicó el inciso 3º del artículo 36 de la ley 100 de 1993 para establecer el Ingreso

Base de Liquidación (IBL). Posteriormente procedió a iniciar un proceso ordinario laboral contra ISS en el cual pretendía que el IBL de su asignación pensional fuera el establecido por las reglas especiales aplicables en la ley 33 de 1985 artículo 1º. La Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá confirmó la decisión del Juez de primera instancia que negó las pretensiones del demandante, argumentando el ad quem que la pensión fue otorgada en vigencia de la Ley 100 de 1993, y que como no había devengado salario entre 1995 y la época en que adquirió la pensión, no podía beneficiarse del régimen de excepción 1 Resolución Nº 010389 del 28 de abril de 2004. aducido, en virtud de ello el IBL que correspondía aplicar era el previsto en el inciso 3º del artículo 36 de dicha Ley. La Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia resolvió no casar la decisión que en segunda instancia adoptó el Tribunal Superior Sala Laboral de esta ciudad. Advierte el suscrito Magistrado, que es la Corte Constitucional la que por vía de jurisprudencia ha sostenido la regla según la cual el Ingreso Base de Liquidación es un elemento inescindible del régimen especial aplicable al beneficiario de la modalidad de transición pensional, por manera que, la aplicación de la fórmula de cálculo prevista en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 tiene carácter supletorio, es decir, solo tendría cabida ante la inexistencia de norma específica. En efecto, en sentencia T-997/2007, sostuvo: “…Así las cosas, esta Corte ha señalado que con el fin de proteger los derechos adquiridos de este

grupo de trabajadores, en virtud del principio de favorabilidad, el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 debe entenderse de tal manera que el ingreso base para liquidar la pensión de que habla el inciso tercero, forma parte de la noción de monto de la pensión de que habla el inciso segundo. En dicho sentido, como el monto incluye el ingreso base, entonces uno y otro se determinan por un sólo régimen y la excepción del inciso tercero resulta inocua. Dicha excepción sería aplicable únicamente cuando el régimen especial no estipula explícitamente el ingreso base para liquidar la pensión. Así, en el caso de los beneficiarios del régimen de transición, el ingreso base y el monto de la pensión, deben ser determinados por el régimen especial y la excepción no aplica, salvo que el régimen especial no determine la fórmula para calcular el ingreso base…” “… Para sustentar la anterior conclusión, esta Corporación ha considerado que el ingreso base de liquidación es un elemento inescindible del régimen aplicable al trabajador que se encuentre en los supuestos fácticos que prevé el régimen de transición. En consecuencia, ha dicho la Corte, el concepto de monto de la pensión, incluye el concepto de ingreso base para su liquidación…” “…En virtud de lo expuesto, esta Corporación ha concluido que existe violación de los derechos fundamentales al debido proceso y a la seguridad social, en todos aquellos casos en que la autoridad encargada de liquidar una pensión de jubilación, no aplique para el efecto, el ingreso base de liquidación que prevé el régimen que ampara al trabajador que se encuentre en los supuestos fácticos

que contempla el régimen de transición dispuesto en la Ley 100 de 1993, y en su lugar, de aplicación al inciso tercero del artículo 36 de dicha ley. Esto por cuanto, tal y como se indicó anteriormente, la aplicación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sólo tendrá lugar cuando el régimen que cobija a dicho trabajador, no establezca de forma explícita el ingreso base de liquidación correspondiente…”. En sentencia T-251/2007, la misma Corporación señaló: “…No obstante el carácter garantista y respetuoso de los derechos constitucionales de los trabajadores que propone el artículo 36 mencionado, su contenido no está exento de vicisitudes en su comprensión… de estas disposiciones puede inferirse tres enunciados normativos distintos… Finalmente, el tercer enunciado refiere a una excepción a la regla general, en el sentido que si las personas con los requisitos de edad y periodo de cotizaciones fijados en aquella regla les faltaren menos de diez años para pensionarse, les será aplicable una modalidad de cálculo de la pensión equivalente al “promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”. “…Y es precisamente esta excepción a la regla general la que se muestra problemática, puesto que se muestra incompatible prima facie con el principio de favorabilidad laboral y la protección de los derechos adquiridos de un grupo específico de beneficiarios del régimen de transición, en tanto se les impone una fórmula de cálculo de la pensión diferente a la contenida en el régimen especial al

que se encontraban inscritos al entrar en vigencia el sistema general de seguridad social”. (Negrilla fuera de texto). “…El efecto de esta equivalencia, en términos de la Corte, consiste en que “como el monto incluye el ingreso base, entonces uno y otro se determinan por un solo régimen y la excepción del inciso tercero resulta inocua. Dicha excepción sería aplicable únicamente cuando el régimen especial no estipula explícitamente el ingreso base para liquidar la pensión. Así, en el caso de los beneficiarios del régimen de transición, ambos (el ingreso base y el monto de la pensión) deben ser determinados por el régimen especial y la excepción no aplica, salvo que el régimen especial no determine la formula para calcular el ingreso base.” “…Sobre el particular, el precedente analizado dispuso que “las entidades encargadas del reconocimiento de una pensión de jubilación o vejez, se encuentran obligadas constitucionalmente a garantizar en el trámite y reconocimiento de las pensiones, los derechos mínimos de los trabajadores consagrados en el artículo 53 de la Constitución, los cuales, como lo ha establecido esta Corte, son inalienables, irrenunciables, no pueden ser disminuidos, ni se puede transigir sobre ellos “y se imponen inclusive al legislador y desde luego a los jueces y a los funcionarios administrativos.”|| Un yerro fáctico en tal sentido constituye una vía de hecho mediante la cual se viola el debido proceso dice la sentencia T-470/02 y por lo tanto, determinó el citado fallo, que no se aplica la resolución que comete tal violación, aunque estuviere ejecutoriada.”.

En la ratio decidendi de la sentencia T-1000/2002, se consignó: “…En el presente caso… el motivo que se aduce por la Caja Nacional de Previsión Social para no cumplir la norma y por ende afectar los derechos del aspirante a pensionado es el siguiente: una cosa es el monto de la mesada y otra muy diferente la base para liquidar la pensión. Esta opinión no tiene respaldo jurídico, por lo siguiente: “La base y el porcentaje son dos componentes inseparables que condicionan el importe de una pensión. “El monto de la pensión se calcula sobre una base y de allí se saca un porcentaje. No se puede entender el uno sin el otro. “Esa base, en la teoría de la seguridad social, se denomina indistintamente como base reguladora, haber regulador, salario jubilatorio o haber jubilatorio. “La ley puede fijar el promedio para la base regulatoria de maneras diferentes. Lo fundamental es que cuando el promedio corresponda a un promedio reducido se suele tomar lo ingresado, y, si la base regulatoria es amplia, se actualiza según como evolucionen los precios o los salarios. “La ley 100 de 1993 estableció la base regulatoria para el régimen ordinario de las pensiones, bajo la denominación de Ingreso Base de Liquidación. Señaló que se liquidará teniendo en cuenta “el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante diez años anteriores al reconocimiento de la pensión..”(artículo 21). “Pero, tratándose de regímenes especiales, se tendrá en cuenta la base reguladora y el porcentaje que señalen específicamente tales regímenes. … el ingreso base de liquidación (ILB) fijado en el inciso 3° del artículo 36 de la ley 100 de 1993 solo

tiene aplicación específicamente para lo allí indicado y en el evento de que en el régimen especial se hubiere omitido el señalamiento de la base reguladora”. -… En conclusión, si quien liquida una pensión no toma el porcentaje de la base reguladora que figura en un régimen especial, se incurre en vía de hecho y se viola el debido proceso y además los derechos a la vida digna, el trabajo, la seguridad social y la garantía a los derechos adquiridos…”. Finalmente, tenemos que en sentencia T-631 de 2002, la Corte Constitucional, hizo referencia a fallo de tutela del Consejo Superior de la Judicatura del 13 de agosto de 2001, magistrado ponente Eduardo Campo Soto: “…En este fallo el Consejo Superior de la Judicatura hace referencia a la existencia de sentencias en las cuales también concedió la tutela por la misma causa (19 de octubre de 1999, 30 de noviembre de 2000). En todos estos fallos dijo el Consejo Superior que se afectaba el debido proceso y que no se entiende “cómo es posible que la accionada (Caja Nacional de Previsión) dicte unos actos administrativos, disfrazados en conceptos supuestos de razonabilidad, para poder apoyar su negativa de dar el monto verdadero de la pensión del accionante, pues en verdad no tiene presentación que por un lado, el ente estatal acepte que el pensionado tiene derecho a un régimen de excepción como lo es el decreto 546 de 1971, porque según su propio dicho y lo demostrado en la actuación administrativa, el actor tenía la edad, el tiempo de servicio excepcional (10 años en la rama judicial), el derecho a un 75%

de su pensión, pero no acepta su liquidación conforme lo ordena este régimen excepcional, para en forma caprichosa y arbitraria y desconociendo todo tipo de interpretación de orden constitucional y legal y alejado de los principios rectores laborales, como el de la favorabilidad e inescindibilidad de la norma, niega la forma de liquidación pensional para los servidores de la Rama Judicial contemplada en el artículo 6° del Decreto 546 de 1971”. Es decir, la Corte una vez más señaló que la base y el porcentaje son dos componentes inseparables que condicionan el importe de una pensión: “…El monto de la pensión se calcula sobre una base y de allí se saca un porcentaje. No se puede entender el uno sin el otro. …La ley 100 de 1993 estableció la base regulatoria para el régimen ordinario de las pensiones, bajo la denominación de Ingreso Base de Liquidación. Señaló que se liquidará teniendo en cuenta “el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante diez años anteriores al reconocimiento de la pensión…” “…Pero, tratándose de regímenes especiales, se tendrá en cuenta la base reguladora y el porcentaje que señalen específicamente tales regímenes…”. “… Por lo tanto, el ingreso base de liquidación (ILB) fijado en el inciso 3° del artículo 36 de la ley 100 de 1993 solo tiene aplicación específicamente para lo allí indicado y en el evento de que en el régimen especial se hubiere omitido el señalamiento de la base reguladora…”. Con dichos prolegómenos el corolario no puede ser más supino y palmario: existió violación al derecho al debido proceso por defecto sustantivo

originado en el desconocimiento del precedente de la Corte Constitucional; yerro que de bulto se advierte en las sentencias emitidas en el proceso ordinario laboral de CARLOS ARTURO GUERRERO SIERRA contra el ISS, Radicado 45450, en el cual se negó la aplicación del IBL previsto en las normas del régimen especial de las cuales es beneficiario. La liquidación de la asignación pensional se efectuó tomando como Ingreso Base el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales el afiliado cotizó durante los diez años anteriores al reconocimiento. Al accionante por ser beneficiario del régimen de transición, le son aplicables las reglas contenidas en el artículo 1º la ley 33 de 1985, que señala “… El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio…”. Lo anterior permite establecer que de acuerdo a las decisiones adoptadas en el proceso ordinario laboral de Carlos Arturo Guerrero Sierra contra ISS, se desconoció el precedente que la Corte Constitucional ha establecido respecto a la favorabilidad e inescindibilidad en virtud de la cual el monto de la pensión incluye el ingreso base, y en consecuencia ambos se encuentran determinados por un solo régimen, disposiciones que le resultan más favorables, deviene incuestionable su aplicación, pero no de manera fraccionada, sino de forma integral. Esto quiere decir que si al momento de reconocérsele el derecho pensional

se aplicaron las disposiciones más favorables, también deben aplicarse aquellas para efectos de calcular el IBL, pues lo devengado durante el último año de servicios –de acuerdo con el decreto 2201 de 1987 y la Ley 33 de 1985–, desde luego arroja una cifra mayor a la que podría resultar de la media de los últimos 10 años –como lo establece el artículo 33 de la Ley 100 de 1993-. La línea jurisprudencial que sobre el tema ha establecido la Corte Constitucional, y que se tiene como fundamento de la presente decisión, ha continuado aplicándose por vía de revisión en expedientes de tutela, entre ellos, sentencias T-948 de 2009 y T-180 de 2008, cuya ratio decidendi reitera que para efectos de liquidación pensional en favor de los destinatarios del régimen de transición debe tenerse en cuenta tanto el Ingreso Base de Liquidación como el porcentaje de la asignación que establezcan específicamente tales regímenes. El no haberse aplicado de manera integral las disposiciones del régimen de transición, al beneficiar con el porcentaje del 75% del salario, pero calculándolo sobre el IBL correspondiente al de los últimos 10 años de salarios devengados, ubica al accionante Guerrero Sierra en una posición desfavorable, que además de ello desconoce la existencia de reglas especiales que como indicamos implican mayor beneficio. Se colige entonces, la corrección de la decisión que en sede de tutela irrogó la protección constitucional deprecada. La precisión de las anteladas reflexiones me permiten acompañar a la mayoría, por consultar los precedentes judiciales relacionados y por sobre todo, los intereses constitucionales del ciudadano CARLOS ARTURO GUERRERO SIERRA, real y efectivamente lesionados con las decisiones judiciales del ámbito laboral. Atentamente,

HENRY VILLARRAGA OLIVEROS

MAGISTRADO