CSDJ - F11001110200020130176501ADJUNTA20160224094805-2016

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., febrero diecisiete de dos mil dieciséis Magistrado Ponente: Doctora MARÍA ROCÍO CORTÉS VARGAS Radicación No. 110011102000 2013 01765 01 Aprobado Según Acta No. 014 de la misma fecha

Referencia: FUNCIONARIO EN APELACIÓN

Denunciado: JUAN MARCEL KOUSEN LEÓN, Fiscal 64

Delegado ante los Jueces del circuito, Unidad de Orden Económico.

Denunciante: MARTHA LUCÍA GUEVARA GAONA, Jefe de la Oficina de Control Disciplinario Interno de la Fiscalía General de la Nación.

Primera Sanciona con un (1) mes de suspensión.

Instancia: Decisión: REVOCA Y ABSUELVE.

ASUNTO A DECIDIR Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida el 4 de septiembre de 2015, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá1, por medio de la cual impuso sanción de suspensión por el término de un (1) mes al doctor JUAN MARCEL KOUSEN LEÓN, en su condición de Fiscal 64 Seccional de Bogotá, al incurrir en la prohibición establecida en el numeral 3 del artículo 154 de la ley 270 de 1996, en concordancia con el artículo 15 de la ley 600 de 2000.

HECHOS Y ANTECEDENTES PROCESALES

Conducta Investigada. Mediante oficio del 12 de diciembre de 2012, la doctora DALIA FUENTES BARROS, Secretaria II de la Oficina y Veeduría y Control Disciplinario Interno de la Fiscalía General de la Nación, remitió las presentes diligencias, en cumplimiento de lo dispuesto en auto No. 1238 de calenda 20 de septiembre de 2012, a fin de que se adelante investigación disciplinaria en contra del Fiscal 64 Seccional Delegado ante los Jueces Penales del Circuito, en razón a que dentro del radicado No. 796471 el proceso entró al despacho el 3 de junio de 2009 para resolver el recurso de apelación interpuesto por el denunciante y a pesar de haber sido concedido con resolución del 31 de julio de 2009 solo se remitió el expediente al superior el día 21 de febrero de 2011, dando como consecuencia que la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá, con resolución del 17 de mayo de 2011 decretara la prescripción de la acción disciplinaria. Antecedentes procesales. Mediante auto del 22 de abril de 2013, la Magistrada Instructora dispuso la apertura de indagación preliminar en contra 1 M.P. LUZ HELENA CRISTANCHO ACOSTA. del doctor JUAN MARCEL KOUSE LEÓN, en su condición de Fiscal 64 Delegado ante los Jueces del Circuito de la Unidad de Orden Económico y, para su perfeccionamiento, dispuso 1. Acreditar la calidad de funcionario del indagado; 2. Notificarlo personalmente del inicio de las actuaciones disciplinarias; 3. Escucharlo en versión libre; 4. Arrimar los antecedentes

disciplinarios; 5. Allegar la estadística rendida por el funcionario; y, 6. Oficiar a la Dirección Nacional de Fiscalías, a efectos de que certificaran con qué personal contaba el doctor KOUSE LEÓN como Fiscal 64 Delegado ante los Jueces del Circuito de la Unidad de Orden Económico2. Mediante comunicación del 23 de mayo de 2013, el doctor JORGE EDUARDO CARRANZA PIÑA, Director Seccional de Fiscalías de Bogotá, remitió copia de la estadística rendida por el doctor KOUSE LEÓN entre el período comprendido de enero de 2009 a octubre de 2011.3 El 27 de mayo de 2013, la doctora AMANDA URREA CASTAÑEDA, Jefe del Grupo de Personal de la Seccional Bogotá de la Fiscalía General de la Nación, remitió copia del acta de nombramiento, posesión y direcciones del

doctor JUAN MARCEL KOUSE LEÓN4.

Igualmente, mediante oficio 06099 del 4 de junio de 2013, el doctor JORGE EDUARDO CARRANZA PIÑA, Director Seccional de Fiscalías de Bogotá, certificó que la Fiscalía 64 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito, adscrita a la Unidad de Delitos contra el Orden Económico, para el período comprendido entre el año 2009 a 2011, tuvo los siguientes funcionarios en el cargo de Asistente: Luis Ever Gómez Tinoco, Asistente de Fiscal II; Fabiola Vásquez Bohórquez, Asistente de Fiscal II; Orlando Alberto López Dulcey, 2 Folio 16 del C.O. 3 Folio 25 del C.O.

4 Folio 27 del C.O. Asistente de Fiscal II; Clemente Celestino Torres Benites, Asistente Judicial IV; Harold David Torres González, Asistente Judicial IV; María Esperanza Rodríguez Baquero, Asistente Judicial IV; y, Carlos Arturo Vargas Ángel, Asistente Judicial IV.5 El 2 de julio de 2013, se arrimó al expediente el certificado de antecedentes del doctor JUAN MARCEL KOUSEN LEÓN, en el que se lee que no posee anotaciones disciplinarias6. El 18 de julio de 2013, el doctor ENRIQUE ORDOÑEZ ARDILA, Jefe de la Unidad de Fiscales de Delitos de Orden Económico, certificó que en el proceso 796471 adelantado en la Fiscalía 64 Seccional, se profirió resolución de preclusión con fecha 27 de marzo de 2009 a favor de Orlando Castro Quintero.7 Ante la imposibilidad de notificar personalmente al doctor JUAN MARCEL KOUSEN LEÓN del auto que avocó el conocimiento de la noticia disciplinaria y dispuso la apertura de indagación preliminar, el 2 de agosto de 2013 se fijó edicto emplazatorio8. El 7 de febrero de 2014, el doctor MOISES AVILA AVILA, Asistente Judicial IV de las Fiscalías de la Unidad de Orden Económico, remitió al Seccional copia del expediente 796471.9 5 Folio 41 del C.O. 6 Folio 64 del C.O. 7 Folio 61 del C.O. 8 Folio 62 del C.O. 9 Folio 70 del C.O. Mediante auto del 17 de marzo de 2014, la Magistrada Instructora dispuso la

apertura de investigación disciplinaria en contra del doctor JUAN MARCEL KOUSEN LEÓN, para su perfeccionamiento, se dispuso 1. Notificar personalmente al investigado; 2. Insistir en la versión libre; 3. Solicitar a la Dirección Seccional de Fiscalías de Bogotá, certificara desde qué fecha la Fiscalía 64 Seccional adscrita a la Unidad de Delitos contra el Orden Económico y Social, “no presenta carga laboral por encontrarse en comisión en la oficina jurídica de nivel central”; y, 4. Oficiar a la Dirección Seccional de Fiscalías de Bogotá, a efectos de que informaran si la Fiscalía 64 Seccional, para el año 2009 a 2011 ha contado o no de manera permanente con Asistente o Técnico que le colaborara con el manejo de los procesos.10 El 3 de abril de 2014, la doctora ANNIK TATIANA PARADA GÓMEZ, certificó que el titular de la Fiscalía 64 Seccional, para el año 2009 a 2011, contó con un Asistente de Fiscal II y un Asistente Judicial IV11; igualmente certificó la funcionaria, que el despacho indicado “dejó de recibir carga laboral en octubre de 2011”. Según comunicación del 22 de abril de 2014, suscrita por la doctora AMANDA URREA CASTAÑEDA, Jefe de la Sección de Talento Humano de la Fiscalía General de la Nación, el doctor JUAN MARCEL KOUSEN LEÓN, ingresó a la Fiscalía en el cargo de Fiscal 64 Seccional de Bogotá.12 Ante la no comparecencia del doctor JUAN MARCEL KOUSEN LEÓN al proceso disciplinario y la imposibilidad de notificarlo del auto de apertura de

10 Folio 73 del C.O. 11 Folio 86 del C.O. 12 Folio 92 del C.O. investigación disciplinaria, el 27 de agosto de 2014 se fijó edicto emplazatorio13. Mediante auto del 15 de septiembre de 2014, la Magistrada Instructora dispuso el cierre de la investigación de conformidad con el artículo 53 de la ley 1474 de 201114. El 23 de enero de 2015, el doctor JUAN MARCEL KOUSEN LEÓN presentó escrito, indicando que “como es de su conocimiento, existen dos procedimientos penales para el manejo de las investigaciones teniendo en cuenta la fecha de los hechos, el primer Sistema Penal está regulado por la ley 600 de 2000 y el segundo por el Sistema Penal Acusatorio contemplado en la ley 906 de 2004. En el caso de la presente investigación le correspondió el primer sistema penal enunciado (Ley 600 de 2000) en el cual los sujetos procesales están enunciados de manera taxativa por la norma incluyendo los siguientes: el fiscal, el denunciante, el denunciado, el Ministerio Público y terceros civilmente responsables. Al entrar en vigencia el sistema penal acusatorio los despachos correspondientes a la vieja ley 600 de 2000, fueron despojados de uno de los asistentes judiciales para ser incorporados en el nuevo sistema y fue el caso del Despacho de la extinta Fiscalía 64, tan es así que desde que me asignaron el Despacho en septiembre de 2007 hasta diciembre de 2011, año en el cual fueron reasignados los expedientes que tenía a mi cargo como Fiscalía 64 a otros

despachos, con el fin de descongestionar el cúmulo de nuevos fiscales y durante ese período tuve solo cuatro asistentes judiciales encargados de la gestión documental tal como realizar telegramas, oficios en varios despachos comisorios, guardar la correspondencia, foliar y llevar a cabo la información 13 Folio 112 del C.O. 14 Folio 113 del C.O. en el SIJUF y llevar los expedientes a la Secretaría de la Unidad para su notificación”.15 PLIEGO DE CARGOS Mediante providencia del 6 de febrero de 2015, la sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, formuló pliego de cargos en contra del doctor JUAN MARCEL KOUSEN LEÓN, en su calidad de Fiscal 64 Delegado ante los Jueces del Circuito de la misma ciudad. Concluyó el Seccional que de acuerdo a las pruebas recaudadas hasta ese momento, el doctor JUAN MARCEL KOUSEN LEÓN, en su condición de Fiscal 64 Seccional de la Unidad de Delitos contra el Orden Económico y Otros, dejó transcurrir un (1) año y siete (7) meses sin enviar el proceso a la Fiscalía Delegada ante el Tribunal para que se surtiera el recurso de apelación que había sido concedido mediante resolución del 31 de julio de 2009 y solo hasta el 21 de febrero de 2011 se libró el oficio del envío del expediente, a pesar de que el mismo se encontraba en el Despacho desde el 3 de junio de 2009. “Fácilmente se concluye entonces, una omisión no justificada por parte del funcionario inculpado, dejando de manifiesto el

quebrantamiento del deber de diligencia legalmente reclamado a los funcionarios judiciales en torno al cumplimiento de la función de administrar justicia con seguridad jurídica, celeridad y efectividad; elementos que junto a otros caracterizan el debido proceso, garantía que tienen los sujetos procesales de que sus controversias o su situación procesal se dirima o se resuelva dentro de los parámetros legales”. 15 Folio 119 del C.O. Ahora, si bien el funcionario inculpado mediante resolución del 31 de julio de 2009, concede el recurso de apelación en el efecto suspensivo, interpuesto por el doctor ALVARRO LOZADA en contra de la resolución de fecha 27 de abril de 2009 y en consecuencia ordena enviar el proceso a la Unidad de Fiscalías Delegadas ante el Honorable Tribunal Superior de Bogotá, no hay que pasar por alto que él como director del despacho debía estar atento de que se le diera cumplimiento a sus órdenes. De otro lado, para la época de los hechos, el Fiscal inculpado contó con asistente pues conforme con la resolución No. 00003807 del 3 de abril de 2014, se tiene que del 15 de julio de 2009 al 1 de abril de 2010 contó con FABIOLA BOHORQUEZ VASQUEZ, asistente de Fiscal II y para el 15 de julio de 2009 al 5 de mayo de 2010 contó con HAROLD DAVID TORRES GONZALEZ, asistente judicial IV, lo que significa que del 15 de julio de 2009 al mes de abril de 2010, el Fiscal 64 Seccional contó con un asistente de Fiscal II y un asistente judicial IV, así mismo se tiene, que del 10 de mayo de 2010 al 5

de abril de 2011 contó con MARIA ESPEANZA RODRIGUEZ VAQUERO, asistente judicial IV y del 6 de abril de 2011 al 6 de diciembre de 2011 contó con CARLOS ARTURO VARGAS, asistente judicial IV, por lo que se reitera que el Fiscal inculpado contó con asistente que le colaborara en el despacho. Así las cosas, se tiene que dicho comportamiento que se le endilga al doctor JUAN MARCEL KOUSE LEON, objetivamente se halla descrito en el numeral 2° del artículo 153 de la ley 270 de 1996, el cual establece que: “Desempeñar con honorabilidad, solicitud, celeridad, eficiencia, moralidad, lealtad e imparcialidad las funciones de su cargo”. Igualmente, el numeral 3º del artículo 154 de la mencionada ley estatutaria prohíbe a los funcionarios de la Rama Judicial: (…) 3. “A los funcionarios y empleados de la Rama Judicial, según el caso, les está prohibido: (…) 3. Retardar o negar injustificadamente el despacho de los asuntos o la prestación del servicio a que estén obligados”. En concordancia con el artículo 15 de la ley 600 de 2000 que dice: “15. CELERIDAD Y EFICIENCIA. Toda actuación se surtirá pronta y cumplidamente sin dilaciones injustificadas…”. Respecto a la culpabilidad, se indicó que “no obra por el momento ninguna prueba que nos permita deducir que la conducta desplegada por el investigado estuviera dirigida conscientemente a infringir el deber legal descrito. Por ello consideramos que la actuación del funcionario se cometió a título de culpa”. Y,

en lo relacionado con la gravedad o levedad de la falta, precisó el A quo que la falta imputada al funcionario investigado debía ser considerada como grave, dada la naturaleza esencial del servicio, la perturbación del mismo, la trascendencia social, “pues la no resolución de los procesos produce en los usuarios desconfianza e incredulidad en la justicia”. DESCARGOS Y PRUEBAS Mediante memorial del 13 de marzo de 2015, el doctor JUAN MARCEL KOUSEN LEON, en calidad de disciplinado presentó descargos, exponiendo que la responsabilidad que se le está aduciendo no es consecuente con la realidad, debido a que revisados los hechos correspondientes, se evidencia que el día 27 de abril de 2009, profiere resolución de preclusión del proceso teniendo en cuenta que no encontró argumentos penales y consideró que son más de carácter policivo. Sin embargo, el denunciante consideró su decisión contraria a sus pretensiones y por medio de memorial interpone recurso de apelación, situación que lo obligó a proferir auto interlocutorio concediendo el recurso de apelación en el efecto suspensivo y ordena el envío del original del proceso a la Unidad de Fiscalías Delegadas ante el Tribunal Superior de Bogotá, el 31 de julio de 2009. Es así, como su Despacho solicitó a la Secretaría de la Unidad de Orden Económico notificar y enviar el expediente a la Unidad de Fiscalías Delegadas ante el Tribunal Superior de Bogotá, debido a que dentro de sus funciones están consagradas las notificaciones de las distintas providencias emanadas por cada uno de los Fiscales de la Ley 600 y algunas de ley 906, actividad

propia de la misma y no de los Despachos Fiscales, más aún cuando la Secretaría tiene un Jefe de Unidad con sus notificadores y sus respectivos mensajeros. Por lo que una vez generado el auto interlocutorio que concede el recurso, uno de los asistentes judiciales procede a entregar los documentos y el expediente para que la Secretaría realice la función que le corresponde con el trámite de remisión, el cual se registra en un libro que hace parte de su Despacho donde el funcionario encargado de recibir la correspondencia firmaba el recibido del mismo y también existe un libro en la Secretaría de la Unidad donde se firma lo que allá se recibe. Lo anterior expuesto indica que el Fiscal había realizado su función procesal con la elaboración del acto interlocutorio y la responsabilidad pasaba a la Secretaría de la Unidad quien es la encargada de cumplir con la entrega correspondiente al Fiscal de Segunda Instancia. Posteriormente el denunciante le solicita por medio de una petición que le informe el estado del proceso con relación a la aceptación del recurso de apelación, lo que le causó sorpresa toda vez que consideró que el expediente se encontraba en el Despacho del Fiscal Delegado ante el Tribunal, por lo que una vez verificado y establecido que ellos no habían realizado el trámite de la remisión le devolvieron las diligencias al señor HAROLD DAVID TORRES GONZALEZ, asistente judicial del despacho para que lo enviara y aclara, que ese expediente duró desde el 31 de julio de 2009 hasta el 21 de febrero de 2011. Como pruebas, solicitó escuchar en declaración al señor HAROLD DAVID TORRES GONZÁLEZ, a lo cual accedió el Seccional de Instancia mediante

auto del 24 de abril de 201516. El 10 de junio de 2015, se escuchó en declaración al señor HAROLD DAVID TORRES GONZÁLEZ, quien señaló desempeñarse como como Asistente de Fiscal I en la Coordinación de la Unidad Tercera de Fe Pública y Patrimonio Económico. Indicó que conoce desde el año 2008 al investigado, pues en ese año se vinculó a la Fiscalía General de la Nación, en la Coordinación de la Unidad de Orden Económico y el doctor KOUSEN LEÓN trabajaba para esa época en esa Unidad. Al preguntársele por el trámite aplicable en esa Unidad en los procesos en que se concede un recurso de apelación, respondió que “En ese entonces, es decir, para el 2008, en el mismo piso donde se encontraba la Unidad se encontraba también la secretaría general, una vez se concedía el recurso de las personas que trabajan en la secretaría llevaban los procesos al Tribunal. Lo que yo recuerdo es que en la secretaría habían varios notificadores de todas las Unidades se les facilitaba el transporte de los procesos ya que la persona encargada en la secretaría tiene la facilidad de conseguir un automóvil para el transporte de los expedientes17. Al preguntársele cómo era la gestión documental en el evento 16 Folio 211 del C.O. 17 Folio 245 del C.O. en que se concedía un recurso de apelación, contestó que “Los Asistentes tomaban los procesos y en un libro radicador diligenciaban los datos del proceso, lo llevaban a la secretaría general para que allí se encargaran d llevar el proceso a segunda instancia”. Y al preguntársele quién se

encargaba de llevar los expedientes, una vez se concedía un recurso, a la Fiscalía General en segunda instancia. Señaló que “Mientras estuve yo en la Fiscalía 64 Seccional los llevaba la secretaría general”. Al constatarse que no existían pruebas por evacuar, mediante auto del 8 de julio de 2015, se dispuso correr traslado para que los sujetos procesales alegaran de conclusión18. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN El doctor JUAN MARCEL KOUSEN LEON, en calidad de disciplinado presentó alegatos de conclusión en los que manifestó, que no solamente la imputación era objetiva sino que la responsabilidad también lo era, como quiera que se menciona que debía estar atento al cumplimiento de las órdenes que impartiera. Expone, que en el manual de funciones de la Fiscalía General de la Nación vigente para el momento de los hechos, en ninguna de ellas se establece que el Fiscal deba realizar personalmente la función de enviar el proceso a otra instancia o autoridad, como lo deduce la imputación formulada. Señala que sobre la ilicitud sustancial la conducta no se examina a la luz de la causación o no de un daño, sino desde la perspectiva de la infracción de 18 Folio 252 del C.O. deberes, punto que no ha sido analizado a través de este proceso disciplinario, pues se ha omitido verificar las funciones propias de quienes laboran en el Despacho. Refiere que recibió el Despacho con 542 investigaciones penales y lo entregó con 380, por lo que desempeñó el cargo con diligencia profesional, honorabilidad, celeridad, eficiencia, moralidad, lealtad e imparcialidad y que el

caso de la mora que aquí se juzga, representa una omisión, fácilmente comprensible si se examina la función y rol que compete a cada servidor, pues el Fiscal cumple función misional, ejecutando las actividades propias de la investigación de los delitos, en tanto que el personal de apoyo es el complemento operativo del proceso, le corresponde suministrar y distribuir todos los recursos necesarios para el adecuado desarrollo de las actividades. Menciona que para la época de los hechos contaba con asistentes, del 15 de julio de 2009 al 1 de abril de 2010 estaba FABIOLA BOHORQUEZ VASQUEZ asistente de Fiscal II y para el 15 de julio de 2009 al 5 de mayo de 2010, contó con HAROLD DAVID TORRES GONZALEZ, asistente judicial IV, lo que significa que del 15 de julio de 2009 al mes de abril de 2010, el Fiscal 64 Seccional contó con un asistente de Fiscal II y un asistente judicial IV. Agregó que el asistente de Fiscal II posee una función de apoyo, es quien debe asumir el manejo documental de lo que se produce en el Despacho tal como lo corrobora el declarante HAROLD DAVID TORRES GONZALEZ al manifestar: “Los asistentes tomaban los procesos y en un libro radicador diligenciaban los datos del proceso, lo llevaban a la secretaría general para que allí se encargaran de llevar el proceso a segunda instancia”. Concluye manifestando, que no era su función llevar o entregar los expedientes a la Secretaría General para su remisión o trámite, por lo que considera no se valoró en debida forma la prueba.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

Mediante sentencia proferida el 4 de septiembre de 2015, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá19, sancionó con suspensión por el término de un (1) mes al doctor JUAN MARCEL KOUSEN LEÓN, en su condición de Fiscal 64 Seccional de Bogotá, al desconocer el deber establecido en el artículo 153.2 de la ley 270 de 1996, e incurrir en la prohibición establecida en el numeral 3 del artículo 154 de la norma Ejusdem, en concordancia con el artículo 15 de la ley 600 de 2000. Respecto de la materialidad de la conducta, señaló el A quo que de la secuencia procesal de la investigación penal, se desprende que el doctor JUAN MARCEL KOUSEN LEON, en su condición de Fiscal 64 Seccional de la Unidad de Delitos contra el Orden Económico, dejó transcurrir un (1) año y siete (7) meses sin enviar el proceso a la Fiscalía Delegada ante el Tribunal para que se surtiera el recurso de apelación que había sido concedido mediante resolución del 31 de julio de 2009 y solo hasta el 21 de febrero de 2011 se libró el oficio del envío del expediente, a pesar de que el mismo se encontraba en el Despacho desde el 3 de junio de 2009. “Quedando de esta forma claramente demostrada la materialidad de la conducta del doctor JUAN MANUEL KOUSEN LEON, en su condición de Fiscal 64 Seccional Delegado ante los Jueces Penales del Circuito, en los hechos acá investigados, toda vez

que como arriba se mencionó, el funcionario dejó pasar un (1) año siete (7) 19 M.P. LUZ HELENA CRISTANCHO ACOSTA. meses para enviar el proceso penal con radicado No. 796471 a la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá, a fin de que se desatara el recurso de apelación que el denunciante había interpuesto en contra la resolución calendada 27 de abril de 2009”. El disciplinado tanto en los descargos como en los alegatos de conclusión, centra sus planteamientos defensivos en que dentro de las funciones que tiene como Fiscal no se encuentra la de enviar el proceso a otra instancia o autoridad, toda vez que como Fiscal cumple una función misional, ejecutando las actividades propias de la investigación de los delitos y acusación de los infractores de la ley penal, en tanto que el personal de apoyo con el que cuenta es el complemento operativo del proceso, le corresponde suministrar y distribuir todos los recursos necesarios para el adecuado desarrollo de las actividades y para la época de los hechos contó con FABIOLA BOHORQUEZ VASQUEZ quien estuvo como asistente de Fiscal II desde el 15 de julio de 2009 al 1º de abril de 2010 y con HAROLD DAVID TORRES GONZALEZ, quien fungió como asistente de Fiscal IV, del 15 de julio de 2009 al mes de abril de 2010, que eran los encargados de llevar los procesos a la Secretaría para los diferentes trámites. “Respecto de la exculpación del disciplinado consistente en que no está dentro de sus funciones enviar el proceso a otra instancia, toda vez que para la época de los hechos contaba con un asistente

judicial IV y un asistente de Fiscal II a quienes le competía estas funciones, ha de indicar la Sala que no son de recibo sus planteamientos, toda vez que como director de la investigación y del Despacho debe estar atento a que se dé cumplimiento a sus órdenes”. RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con el pronunciamiento de la Sala A quo, el doctor JUAN MARCEL KOUSEN LEÓN, interpuso recurso de apelación, señalando que la Secretaría de la Unidad era la encargada de receptar los expedientes debidamente tramitados para la consecuente actividad de que se trate, “cosa bien diferente es que a nivel de la Fiscalía 64 a mi cargo se hubiese incurrido en mora al tramitar lo resuelto en el radicado Nro. 796471, aspecto que únicamente convoca pensar que la función de apoyo, la función secretarial no tuvo ocurrencia oportunamente por cuanto concedí el recurso de apelación con fecha 31 de julio de 2009 y solamente se remitió el 21 de febrero de 2011 a la segunda instancia, aspecto que condujo a la declaratoria de prescripción de la acción penal”. Agregó que las funciones están debidamente separadas en toda entidad y por ello no puede reprochársele la no realización de una función que no está contemplada dentro del respectivo manual de funciones. Por lo anterior, solicitó se revocara la providencia de primera instancia y en su lugar se absolviera de los cargos endilgados.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia. La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, al tenor de lo previsto en el numeral 4º del artículo 112 de

la Ley 270 de 1996 -Estatutaria de Administración de Justicia-, es competente para “Conocer de los recursos de apelación y de hecho, así como de la consulta, en los procesos disciplinarios de que conocen en primera instancia las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura”. Dable es señalar que tal facultad legal se mantiene incólume para esta Superioridad, a pesar de la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 2 del primero (1º) de julio de 2015, mediante el cual se creó el nuevo órgano rector disciplinable; pues en razón a lo establecido en el parágrafo transitorio 1º del artículo 19 del referido acto legislativo, que dispuso: “(…) Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, transitoriedad que fue avalada por la Corte Constitucional mediante Auto 278 del 9 de julio de 2015 proferido por la H. Corte Constitucional, que dispuso “6. De acuerdo con las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, cabe entender que, hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones. Ello significa que, actualmente, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada

para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela.”; razón por la cual esta Sala entrará a decidir lo que en derecho corresponda.

2. Consideraciones sobre el derecho a recurrir el fallo de primera instancia. Para la Corte Interamericana de Derechos Humanos20, el derecho a recurrir el fallo conforme al Derecho Internacional de los Derechos Humanos implica varios elementos. 20 Corte IDH, Caso Herrera Ulloa Vs Costa Rica, Sentencia del 2 de Julio de 2004.

En primer lugar, el Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas en su comentario general número 13, señaló que en los casos de apelación a tribunales de segunda instancia, es importante observar el procedimiento llevado a cabo por el tribunal a fin de otorgar las garantías judiciales previstas en el artículo 14 numeral 1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. En segundo lugar, este derecho previsto en el artículo 8.2.h de la Convención Americana, implica también la determinación de qué se va a examinar o revisar por el tribunal de segunda instancia, pues debe haber una revisión plena tanto del derecho como de los hechos21. El derecho de recurrir el fallo ante un juez o tribunal superior consagrado en el artículo 8 de la Convención Americana, es el derecho a que se revise íntegramente el fallo en el ámbito de los hechos, en el ámbito del derecho y, particularmente, en el ámbito de la pena22. La Corte Interamericana de Derechos Humanos, ha considerado el derecho de

recurrir el fallo, como una garantía primordial en el marco del debido proceso legal. De la misma manera, ha indicado que el derecho de recurrir un fallo, consagrado por la Convención, no se satisface con la mera existencia de un órgano de grado superior, pues, para una verdadera revisión de la sentencia, en el sentido requerido por la Convención, se requiere del tribunal superior unas características mínimas jurisdiccionales y de legitimidad para conocer del caso concreto23. El derecho de interponer un recurso contra el fallo debe ser garantizado antes de que la sentencia adquiera calidad de cosa juzgada. Se busca proteger el 21 Ibídem. 22 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Maqueda Vs. Argentina, Resolución de 17 de enero 1995 (Excepciones Preliminares) 23 Ibídem. derecho de defensa otorgando durante el proceso la posibilidad de interponer un recurso para evitar la firmeza de una decisión adoptada con vicios.24 De acuerdo al objeto y fin de la Convención Americana, cual es la protección de los derechos humanos, se debe entender que el recurso contemplado en el artículo 8.2.h. de dicho tratado, debe ser un recurso ordinario eficaz, mediante el cual un juez o tribunal superior procure la corrección de decisiones jurisdiccionales contrarias al derecho. Si bien los Estados tienen un margen de apreciación para regular el ejercicio de ese recurso, no pueden establecer restricciones o requisitos que infrinjan la esencia misma del derecho de recurrir el fallo. Al respecto, la Corte Interamericana ha establecido