CSDJ - F11001110200020130179101ADJUNTA20130531092007-2013

ACCIÓN DE TUTELA / Debido Proceso y derecho de Defensa IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN / Incuria El accionante fue condenado penalmente, decisión contra la cual se interpuso casación, sin embargo dicha demanda fue inadmitida por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, hecho que torna improcedente la acción de tutela, por incuria del actor. Esta Sala confirma la decisión de primera instancia que declaró improcedente el amparo deprecado, por incuria.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., veintidós (22) de mayo de dos mil trece (2013) Magistrado Ponente: Doctora JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicación No. 110011102000201301791 01 (8078-15) Aprobado según Acta de Sala No. 37 ASUNTO Procede la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, a desatar la impugnación interpuesta contra el fallo de primera instancia proferido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá1, el 18 de abril de 2013, a través de la cual se declaró IMPROCEDENTE la acción de tutela incoada por el señor DIOMEDES RAFAEL SÁNCHEZ DE CASTRO contra la SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, LA SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ, EL JUZGADO CINCUENTA Y UNO PENAL DEL CIRCUITO DE LA

MISMA CIUDAD. 1 M. P. Dra. LUZ HELENA CRISTANCHO ACOSTA en Sala dual con la Dra. PAULINA CANOSA

SUÁREZ

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2 ANTECEDENTES Y ACTUACIÓN PROCESAL 1.- El señor DIOMEDES RAFAEL SÁNCHEZ DE CASTRO a través de apoderado presentó acción de tutela contra la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, buscando la protección de los derechos fundamentales a la presunción de inocencia, igualdad, legalidad, permisibilidad y favorabilidad, por hechos que se resumen como sigue: - El 1 de julio de 1997 el abogado JOSÉ VICENTE MARTÍNEZ CABALLERO en su condición de mandatario judicial de la señora JULIA NOGUERA DE DANGOND cónyuge supérstite del ex congresista JULIO DANGOND OVALLE, allegó como prueba en actuación de trámite pensional ante el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, certificaciones expedidas por el accionante DIOMEDES SÁNCHEZ el 17 de junio y 11 de julio de 1997, quien para esa época se desempeñaba como Secretario General de la Asamblea del Departamento del Magdalena. - En dichos documentos al parecer se plasmó información falsa respecto de la vinculación y el tiempo de servicio del causante, obteniendo de esta forma la expedición de la Resolución No. 001007 del 21 de noviembre de

1997, mediante la cual el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República ordenó el reconocimiento y pago de pensión mensual vitalicia de jubilación y sustituirla a la cónyuge. - Señaló el apoderado del actor que si bien el derecho fundamental de presunción de inocencia no tiene carácter absoluto, también lo es que la orfandad probatoria respecto a la demostración de la ocurrencia factual de los delitos de Fraude Procesal y Estafa en cabeza de su representado, es la característica esencial del proceso que injustamente República de Colombia Rama Judicial

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que dieran lugar a los delitos de Fraude Procesal y Estafa Agravada; nunca se acreditó que éste hubiera hecho parte de la suma de voluntades para determinar la conexión de las partes del hecho ejecutadas por cada concurrente. - Agregó que tampoco podía atribuirse a su mandante complicidad en el concurso criminal; no hay prueba para concluir que hubo contribución dolosa con el discurrir delictivo; adujo que pese a la gravedad de los hechos efectivamente probados en relación a los delitos de Fraude Procesal y Estafa Agravada de los cuales no fue autor su prohijado, la sentencia de segunda instancia de la Sala Penal del Tribunal Superior, violó el principio de presunción de inocencia como derecho fundamental cuando revocó la sentencia de primera instancia. - Recalcó el apoderado del actor la inexistencia de soporte probatorio de ninguna naturaleza y por ello el fallo de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá carecía de capacidad para desvirtuar la decisión de primera instancia donde se absolvió a su mandante; agregó que el Fiscal nunca allegó al juicio prueba seria respecto a la incursión de su representado en los delitos de Fraude Procesal y Estafa Agravada. República de Colombia Rama Judicial

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responsabilidad en una falta absoluta de prueba, no existió una posición jurídica con respaldo en prueba alguna. 2.- Es necesario precisar que el accionante presentó está acción de tutela ante la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, Corporación que remitió las diligencias a la Sala de Casación Civil, Colegiatura la cual mediante auto del 30 de enero de 2013 resolvió no admitir la solicitud de tutela (folios 84 a 87 c. o. primera instancia). 3.- Mediante auto del 9 de abril de 2013, la Magistrada de conocimiento admitió la acción de tutela, ordenó comunicar a las partes y vinculó como terceros con interés a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, al Juzgado Segundo Penal del Circuito de Descongestión de Bogotá, al Presidente de la Asamblea Departamental del Magdalena, a la Fiscalía General de la Nación, a la Fiscalía 46 Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, a la Procuraduría General de la Nación en representación del Ministerio Público y a quienes tengan reconocida la calidad de Parte Civil dentro del proceso penal radicado con el No. 110013104039201000060 (folios 106 a 109 c. o. primera instancia). 4.- Concurrió al proceso, en primer término, el doctor IVÁN ENRIQUE ARIZA SANABRIA, Fiscal Jefe de la Unidad Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá, señalando que la actuación penal arribó a dicha entidad por cuarta y última vez en sede de alzada para desatar un recurso de apelación interpuesto contra la resolución de acusación, siendo reasignado su conocimiento a la Fiscal

22 Delegada; añadió que la Fiscalía ad quem en determinación del 18 de abril de 2006 rubricó la providencia cuestionada, finalmente el expediente fue devuelto a la Fiscalía de origen el 27 de abril de 2006 para surtir la etapa de la causa (folios 118 a 120 c. o. primera instancia). República de Colombia Rama Judicial

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5 4.1.- El doctor FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO, Magistrado de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, se pronunció sobre la acción de tutela, deprecando la negación de los derechos invocados, por cuanto, la demanda de casación fue examinada en su integridad en orden a establecer los presupuestos de lógica y debida fundamentación según lo establecido en la causal primera de casación conforme a lo reglado en la Ley 600 de 2000. Señaló que para la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia el censor omitió especificar las razones jurídicas a fin de demostrar la alegada violación de las normas citadas, pues se limitó a transcribir varios fragmentos de la sentencia recurrida; asimismo se le recordó al demandante que en relación con los delitos de ejecución permanente cuya comisión comenzó en vigencia de una ley pero se postergó hasta el advenimiento de una nueva legislación más gravosa, se impone aplicar esta última. 4.2.- A su turno, el doctor ROLANDO GONZÁLEZ GARCÍA en representación de

la Procuraduría General de la Nación, dio respuesta a la tutela, aduciendo que la entidad que representa carece de legitimidad por pasiva, por cuanto las peticiones y argumentos de la parte actora están dirigidos a cuestionar actuaciones y decisiones ajenas a las competencias de la Procuraduría (folios 148 a 152 c. o. primera instancia). 4.3.- También intervino el doctor HENRY FRANCISCO BUSTOS ALBA, Procurador Octavo Judicial II Penal – Agente del Ministerio Público ante el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Descongestión y ante el Tribunal Superior de Bogotá, Sala Penal, quien sobre los hechos de la tutela señaló que la crítica del accionante está dirigida contra los argumentos del Tribunal Superior, lo cual constituye su apreciación personal, pero no contienen demostración alguna de lo indebido de la apreciación; no se observa en la sentencia atacada la estructuración de un error fáctico que por su magnitud y evidencia conviertan la providencia cuestionada en arbitraria e irrazonable, por República de Colombia Rama Judicial

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los derechos fundamentales, pues se profirió con respeto por los mismos y atendiendo los presupuestos establecidos en la ley para el efecto (folios 160 a 168 c. o. primera instancia). 4.4.- El doctor FERNANDO ADOLFO PAREJA REINEMER, Magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, dio respuesta a la tutela indicado que el proceso penal adelantado contra el actor fue asignado a su despacho el 12 de diciembre de 2011, dentro del cual el 7 de junio de 2012 se profirió sentencia de segunda instancia mediante la cual se revocó parcialmente el fallo apelado y en su lugar se condenó al accionante a la pena de 82.32 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, multa de 260.49 smlm y al pago de $2.739.957.118,20 por concepto de perjuicios morales. El proceso fue enviado a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia el 11 de octubre de 2012, para conocimiento del recurso de casación impetrado por la defensa (folios 174 y 175 c. o. primera instancia). LA PROVIDENCIA IMPUGNADA La Sala de primer grado mediante providencia del 18 de abril de 2013 declaró improcedente la solicitud de tutela impetrada por el señor DIOMEDES RAFAEL SÁNCHEZ DE CASTRO, por cuanto los embates realizados por el actor frente a la violación del principio de legalidad y de favorabilidad frente a las irregularidades en la aplicación de la normatividad con la cual se adelantó el proceso penal, por cuanto a pesar de contar con los instrumentos procesales República de Colombia Rama Judicial

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de 2013 por el Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, que resultó adverso a sus pretensiones. República de Colombia Rama Judicial

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ordenamiento constitucional para dar respuesta eficiente y oportuna a circunstancias en que, por carencia de previsiones normativas específicas, el afectado queda sujeto, de no ser por la tutela, a una clara indefensión frente a los actos u omisiones de quien lesiona su derecho fundamental”.2 (Negrillas de la Sala). En el expuesto orden de ideas y frente a la evidencia de la elección acertada de la acción de tutela por parte del actor, bajo el entendido que éste no cuenta con otro mecanismo para intentar el restablecimiento de los derechos presuntamente vulnerados, por cuanto acudió a todas las instancias ordinarias penales. Esta Sala una vez analizada la actuación adelantada en este caso concreto por parte del petente de amparo, colige palmariamente que efectivamente éste recurrió ante la autoridad competente la decisión que le fue desfavorable, en tal sentido presentó demanda de casación, la cual fue resuelta mediante proveído del 28 de noviembre de 2012 (folios 75 a 81 c. o. primera instancia). 2 Cfr. Corte Constitucional. Sala Tercera de Revisión. Sentencia Nº T-1. Abril 3 de mil novecientos noventa y dos (1992) y C-543/92. República de Colombia Rama Judicial

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9 En cuanto al requisito de la inmediatez, el accionante impetró acción de tutela la cual fue inadmitida por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia

(folios 84 a 87 c. o. primera instancia) es decir, la petición de amparo fue presentada oportunamente. Cabe recordar cómo la acción de tutela es un procedimiento especial y excepcional de naturaleza constitucional, cuyo objeto de protección son los derechos fundamentales de las personas, con reconocidas características de informalidad, brevedad, residualidad y subsidiariedad, entre otras. Sin embargo, tratándose de una acción jurisdiccional y no obstante su anunciada característica informal, ello no comporta que no cuente con unas reglas mínimas de debido proceso y de exigencias procesales que la ordenen, viabilicen, hagan operante y ofrezcan algunas pautas que brinden seguridad jurídica a todos los asociados, pero igualmente a los propios jueces de los derechos fundamentales. Así entonces, la teoría general del proceso históricamente ha diferenciado los presupuestos procesales de los presupuestos de la acción, entendiéndose aquellos como los que permiten que formalmente se trabe una relación jurídico procesal de modo que el asunto pueda culminar con una decisión estimatoria o desestimatoria de las pretensiones, y en ningún caso, con una decisión inhibitoria. Tales presupuestos tienen que ver con aspectos como la jurisdicción y competencia, legitimación en la causa tanto por activa como por pasiva, procedimiento, requisitos especiales de procedibilidad, demanda en forma, etc., los que normalmente se verifican al momento de evaluar la admisión de las demandas y se debaten por la vía de las excepciones previas, muchas de las cuales dan lugar a una terminación anticipada del proceso, o a que este ni siquiera se inicie, por lo que igualmente el asunto de fondo no se entra a

analizar. República de Colombia Rama Judicial

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10 De otra parte, los presupuestos de la acción, dicen relación a aquellos aspectos que deben probarse en cada asunto litigioso a efectos de que prosperen las pretensiones: sobre ellos versan los estadios probatorios, y se determinan en la sentencia de mérito, donde se declara el derecho pretendido en la demanda, o en su defecto, la prosperidad de las excepciones de mérito que dan al traste con los petitums de la parte actora. Concretamente en materia de tutela y particularmente entratándose de la acción de tutela contra decisiones judiciales, en fallo de constitucionalidad la Guardiana de la Constitución denominó a los primeros como “presupuestos generales” y a los últimos como “presupuestos especiales”, incluyendo entre los primeros, la relevancia constitucional del tema, la legitimación en la causa por activa y por pasiva, la inexistencia de mecanismo ordinario de defensa judicial y la oportunidad en la formulación de la solicitud de amparo; y en los segundos, los otrora defectos constitutivos de vías de hecho (sustancial, procesal, orgánico y fáctico), el error inducido, la ausencia de motivación, el desconocimiento del precedente y la violación constitucional.3 Los primeros fueron recientemente recordados por la jurisprudencia de la Corporación Límite en materia iusfundamental: “3.1 El primer presupuesto procesal de la acción de tutela exige que haya sido

interpuesta para la defensa de un derecho fundamental y no de otra categoría, lo cual se cumple en este caso, pues lo que invoca la actora efectivamente corresponde a derechos reconocidos como tales por la Constitución y por reiterada jurisprudencia de esta Corte, a saber: la vida (art. 11), la dignidad humana (art.1°), la igualdad (art. 13) y la seguridad social (art. 48). “3.2. El segundo presupuesto procesal se refiere a la existencia de legitimación en la causa por activa, es decir, que el (los) derecho(s) fundamental(es) a cuya protección va dirigida la acción sea(n), en principio, propio(s) de quien demanda. “3.3. El tercer presupuesto procesal de la acción de tutela es la legitimación en la causa por pasiva, exigencia que implica que contra quien se interpone sea la autoridad o el particular que vulneró o amenaza el derecho fundamental. 3 C-590 de 2005, M.P. Dr. Jaime Córdoba Triviño. República de Colombia Rama Judicial

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“se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. La existencia de dicho medio será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se halle quien demanda (art. 61° D. 2591 de 1991). “Existen dos supuestos excepcionales en los cuales el carácter subsidiario de la acción de tutela no impide su utilización, a pesar de existir otro mecanismo de defensa judicial al alcance de los interesados: el primero, previsto en el artículo 86 de la Constitución Política, cuando se ha interpuesto como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable; y el segundo, cuando el otro medio de defensa existe pero es, en la práctica, ineficaz para amparar el derecho fundamental cuya protección se invoca. “3.5. Por último, es necesario verificar que la demandante haya acudido de manera oportuna a solicitar salvaguarda para sus derechos fundamentales, pues aun cuando no subsiste un término legal expreso de caducidad para el ejercicio de la acción, sí es necesario que sea incoada en un plazo razonable, que el juez de tutela debe ponderar, ya que el amparo ha sido consagrado para la “protección inmediata” de derechos constitucionales.”4 Desde luego, igual que en la teoría general del proceso, en materia de tutela la ausencia de cualquiera de los presupuestos procesales no sólo aconseja, sino que impone no abordar el estudio del fondo del asunto, pues sería tanto como que un juez que se dice incompetente para un determinado proceso, aún así realice apreciaciones sobre el tema debatido, o haga lo propio a pesar de

considerar que la litis no se trabó en debida forma, bien por falta de legitimación de la actora o demandante, bien por falta de legitimación de la persona demandada. En el caso concreto, advierte la Sala que no se reúne uno de tales presupuestos, que tiene que ver con el empleo de los mecanismos ordinarios de defensa judicial, el cual no puede ser empleado de cualquier forma sino de forma acuciosa y diligente, valga decir, sin asomo de incuria o negligencia, pues de otra manera las partes o sujetos procesales acudirían ante los jueces necesarios de cualquier modo, en la esperanza que posteriormente el juez de tutela revierta los efectos de eventuales fallos adversos. 4 T-818 de 2009, M.P. Dr. Jaime Córdoba Triviño. República de Colombia Rama Judicial

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12 Por ello es que prácticamente de manera concomitante con la aparición de la acción de tutela en nuestro ordenamiento jurídico, la Corporación límite en materia de derechos fundamentales, con precisión dejó sentado en fallo de constitucionalidad: ‘Quien no ha hecho uso oportuno y adecuado de los medios procesales que la ley le ofrece para obtener el reconocimiento de sus derechos o prerrogativas se abandona voluntariamente a las consecuencias de los fallos que le son adversos. De su conducta omisiva no es responsable el Estado ni puede admitirse que la firmeza

de los proveídos sobre los cuales el interesado no ejerció recurso constituya trasgresión u ofensa a unos derechos que, pudiendo, no hizo valer en ocasión propicia. Es inútil, por tanto, apelar a la tutela, cual si se tratara de una instancia nueva y extraordinaria, con el propósito de resarcir los daños causados por el propio descuido procesal.”5 En el presente, caso es claro que la inconformidad del accionante con el fallo penal condenatorio de segundo grado debió ventilarse al interior del mismo proceso, justamente mediante el recurso extraordinario de casación, que es el mecanismo previsto por el legislador para conjurar los desatinos en que los jueces de instancia pueden incurrir. Bajo el anterior panorama, vale destacar que la Corte Constitucional en desarrollo de la línea jurisprudencial trazada en torno al tema de los errores en la defensa de los derechos, señaló en un caso similar en la sentencia SU - 111 de 1997: "(…) La acción de tutela tiene un carácter subsidiario y no fue instaurada para remediar los errores en que incurren los ciudadanos en lo relacionado con la defensa de sus derechos. Si se llegara a admitir la posición contraria pasaría la tutela a sustituir todos los demás medios judiciales y la jurisdicción constitucional entraría a asumir responsabilidades que no le corresponden, todo ello en detrimento de los demás órganos judiciales. (…) si existiendo el medio judicial, el interesado deja de acudir a él y, además, pudiendo evitarlo, permite que su acción caduque, no podrá más tarde apelar a la acción de tutela para exigir el reconocimiento o respeto de

un derecho suyo. En este caso tampoco la acción de tutela podría hacerse valer como mecanismo transitorio, pues esta modalidad procesal se 5 C-543/92, M.P. José Gregorio Hernández Galindo República de Colombia Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. Dra. JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicado No. 110011102000201301791 01 (8078-15) 13 subordina a un medio judicial ordinario que sirva de cauce para resolver de manera definitiva el agravio o lesión constitucional. (…)”. (sfdt De la misma manera, reiterando la línea jurisprudencial examinada en torno al tema, la Corte Constitucional en la sentencia T629 de 2009 concluyó: “(…) La Corte Constitucional a través de su Sala Plena ha considerado que la procedencia de la acción de tutela se encuentra condicionada a la previa utilización por el accionante de los medios de defensa previstos en el ordenamiento jurídico6. En este orden de ideas, ha dejado claro que esta acción constitucional, como mecanismo residual y subsidiario, no puede remplazar las figuras procesales destinadas a obtener la satisfacción de sus derechos, ni puede subsanar la incuria o negligencia de las partes en hacer uso de ellas de la manera y dentro de los términos previstos legalmente. De esta manera, si la parte afectada no ejerce las acciones ni utiliza los recursos establecidos en el ordenamiento jurídico para salvaguardar los derechos amenazados o vulnerados, este mecanismo de amparo no tiene la

virtualidad de revivir los términos vencidos ni se convierte en un recurso adicional o supletorio de las instancias previstas en cada jurisdicción. (…)”. (sfdt) Bajo los anteriores presupuestos, vale reiterar, en desarrollo de lo pacíficamente señalado por la doctrina constitucional, que la acción de tutela no puede ser utilizada como lo pretende la accionante, es decir, para “subsanar la incuria o negligencia”, y menos como se ha advertido, para revivir un debate que debió surtirse al interior del mencionado proceso penal, pues de lo contrario la tutela pasaría a “sustituir todos los demás medios judiciales y la jurisdicción constitucional entraría a asumir responsabilidades que no le corresponden, todo ello en detrimento de los demás órganos judiciales”7. Finalmente y ante la evidencia procesal que el accionante actuó con incuria y negligencia al interponer la demanda de casación inadmitida por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, pues no se demostró cómo la selección normativa efectuada por el Tribunal Superior de Bogotá, Sala Penal era equivocada, en el entendido que el discurso del demandante se limitó a transcribir fragmentos de la sentencia recurrida, esto es, no se presentó 6 Corte Constitucional T469 de 2000, SU-061 de 2001 y T-108 de 2003 7 Corte Constitucional, sentencia SU-111 de 1997 República de Colombia Rama Judicial

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Radicado No. 110011102000201301791 01 (8078-15) 14 argumento alguno en orden a demostrar la aplicación indebida del artículo 453 del Código Penal. Para esta Colegiatura es necesario recordar que la Corte Constitucional de tiempo atrás viene insistiendo en la necesidad de entender que la acción de tutela no puede convertirse en el mecanismo para subsanar los errores generados por los ciudadanos en el ejercicio de sus derechos. Al respeto ha concluido en reciente sentencia T-451 de 2010: "(…) La acción de tutela tiene un carácter subsidiario y no fue instaurada para remediar los errores en que incurren los ciudadanos en lo relacionado con la defensa de sus derechos. Si se llegara a admitir la posición contraria pasaría la tutela a sustituir todos los demás medios judiciales y la jurisdicción constitucional entraría a asumir responsabilidades que no le corresponden. (…)”. El uso de los medios judiciales para disentir de las decisiones, en este caso dentro del mencionado proceso penal, obvio, se insiste, no puede hacerse de cualquier manera sino con todas las rituali