CSDJ - F11001110200020130181702ADJUNTA20160913095607-2016

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá, D. C., septiembre ocho de dos mil dieciséis Magistrada Ponente: Dra. MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA Radicación No. 110011102000201301817 02 Aprobado según Acta No. 087 de la misma fecha ASUNTO A DECIDIR Procede la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, a resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida el 29 de enero de 20161, por el Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, mediante la cual sancionó al abogado GIOVANNI ANTONIO HERRERA RIVAS con Censura, como responsable de la falta establecida en el artículo 37 numeral 1º de la Ley 1123 de 2007, a título de culpa. SITUACIÓN FÁCTICA Y ANTECEDENTES PROCESALES Mediante queja presentada el 7 de marzo de 20132, la señora Zulma Liliana Amaya Madero, denuncia que por medio de recomendaciones decidió 1 M.p. Antonio Suárez Niño en sala dual con el Magistrado Rafael Vélez Fernández. 2 Folios 1 al 3 c. o. contratar los servicios profesionales del abogado GIOVANNI ANTONIO HERRERA RIVAS a fin de que fuera su apoderado judicial en proceso laboral, otorgándole poder el 3 de mayo del año 2012. Enuncia la quejosa que luego el disciplinable no volvió a contestar llamada alguna, por lo tanto,

no adelantó trámite laboral en su favor en más de 10 meses, perjudicando con ello sus derechos. Calidad del Disciplinado. - Se procedió a incorporar al infolio el certificado remitido por la Unidad de Registro Nacional de Abogados y Auxiliares de la Justicia3, mediante el cual se acreditó que el doctor Giovanni Antonio Herrera Rivas, identificado con la C.C. No. 80061.794 se encuentra inscrito con la T.P. N° 202549, vigente, indicándose las direcciones de oficina y residencia. Apertura de Proceso Disciplinario. - El Magistrado Instructor mediante auto del 20 de mayo de 20134, ordenó la apertura de proceso disciplinario contra el abogado encartado, señalando el día 16 de octubre de 2013, para llevar a cabo la Audiencia de Pruebas y Calificación Provisional. Audiencia de Pruebas y Calificación Provisional. - En la fecha fijada se instaló la respectiva audiencia, sin poderse practicar por ausencia del disciplinado, por lo cual se reprogramó5. Luego de varias solicitudes y aplazamientos6, el día 26 de marzo de 20147 se instaló la diligencia, procediéndose a leer la queja y a escuchar al disciplinado en versión libre, quien mencionó que en efecto recibió poder y los documentos de la señora quejosa, a quien le indicó que no iniciaría el proceso laboral hasta tanto no 3 Folio 7 c. o. 4 Folios 6 c. o. 5 Folios 16 y 20 c. o. 6 Folios 18, 19 y 21 - 32 c. o. 7 Acta vista a folios 33 - 34 y cd No. 1 c. o.

cancelara $500.000 como adelanto de sus honorarios, suma que la quejosa no le entregó, razón por la cual el disciplinable no adelantó el proceso laboral y finalmente devolvió los documentos, de tal forma, consideró injusto tramitar la demanda laboral, sin un adelanto de sus honorarios. Finalmente, solicitó dar por terminado anticipadamente el proceso, considerando que su actuar no está en curso de ninguna falta. Se decretó como prueba escuchar el testimonio de la señora Yuli Andrea Niño Santamaría y la ratificación y ampliación de queja, por lo cual se suspendió la audiencia en aras de practicar las pruebas decretadas. El día 21 de abril de 20148, se instaló nuevamente la audiencia siendo imposible llevarse a cabo ante la ausencia de la quejosa. El 5 de mayo de 20149, se continuó con la audiencia de pruebas y calificación provisional, con la comparecencia del disciplinado y su defensor de confianza; a continuación el Magistrado Instructor decidió dar por terminado anticipadamente la investigación disciplinaria pues consideró que: “No se ha podido establecer la realidad de los hechos dados a conocer por parte de la señora Zulma Liliana Amaya Madero, no se tiene conocimiento sobre las circunstancias del convenio celebrado entre el abogado Giovanni Antonio Herrera Rivas para representar judicialmente a la señora Zulma Liliana, tampoco se cuenta con prueba del contrato de prestación de servicios como tampoco del poder conferido por la señora Zulma Liliana Amaya Madero al abogado Herrera Rivas, ningún otro elemento probatorio existe dentro de este proceso que dé cuenta de los hechos dados a conocer por la quejosa

motivo por el cual en varias ocasiones se insistió en su comparecencia 8 Acta vista a folios 37 – 38 y Cd No. 2 c. o. 9 Acta vista a folios 43, 44 y 45 vista Cd 3 c. o. librándosele comunicaciones a la dirección aportada en su escrito de queja inclusive a la dirección de correo electrónico”. Y continuó: “es decir que como en este proceso disciplinario no existe prueba que nos permita tener por cierto los hechos que motivan la queja de la ciudadana Zulma Liliana Amaya Madero acudiendo a lo previsto en el artículo 103 de la ley 1123 del 2007 se deberá ordenar la terminación anticipada del proceso disciplinario adelantado en contra del abogado Giovanni Antonio Herrera Rivas.” La anterior decisión fue recurrida por el quejoso el 13 de mayo de 201410 la señora Amaya Madero solicitó la revocatoria de la decisión de terminación y archivo definitivo de las diligencias, considerando que no se le ha brindado oportunidad de ser escuchada en iguales condiciones que el disciplinado; en mismo sentido indicó que su no comparecencia es el resultado del mal procedimiento en las notificaciones por parte del despacho y que por este motivo no pueden sesgarle su derecho a ser escuchada para aportar pruebas. El 30 de julio de 2014, esta Sala revocó la decisión de terminación y archivo, ordenó seguir adelante con la investigación disciplinaria; de tal forma el 21 de julio de 201511, se continuó con las diligencias con la presencia del disciplinado y la quejosa; acto seguido la señora Zulma Liliana Amaya

Madero ratificó y amplió la queja indicando que contactó al disciplinado para iniciar proceso laboral en contra del consorcio TMK vial, remitiendo por correo el 3 de mayo de 2012 poder al disciplinado para que diera inicio a las acciones necesarias. Así mismo informó que entregó al disciplinado los documentos necesarios para entablar la demanda laboral, que no se pactaron condiciones propias del contrato, tampoco honorarios, teniendo en 10 Folios 47 – 48 c. o. 11 Acta vista a folio 83 y Cd No. 4 c. o. cuenta que el togado no contestaba las llamadas, por lo tanto, simplemente él recibió el poder y los documentos para iniciar la demanda y luego no volvió a aparecer. El 1 de octubre de 201512 se recepcionó el testimonio de Yuli Andrea Niño quien informó que conocía a la quejosa por que la representó en audiencia de conciliación laboral contra el consorcio vial TMK sin llegar a un acuerdo. Al disciplinado lo conocía por intermedio de una amiga, a quien recomendó para que continuara con la demanda laboral pues ella no podía seguir asistiendo a la quejosa por la imposibilidad de tiempo, y agregó que desconoce las condiciones pactadas entre el disciplinado y la quejosa. Calificación Provisional. - El 11 de noviembre de 201513 se continuó con la audiencia y consideró el Magistrado a quo que era suficiente el material probatorio recolectado, por lo tanto, luego de una reseña fáctica, evidenció que el disciplinado fue destinatario de un poder por parte de la señora Amaya Madero consistente en llevar su representación hasta la culminación del proceso laboral a fin de obtener el reconocimiento de sus prestaciones

sociales. Se deduce del poder tal y como Herrera Rivas lo refirió cuando indicó que si se le había conferido; de acuerdo a su manifestación, informó que no había adelantado ninguna gestión para la presentación de la demanda laboral. Lo anterior llevó al Magistrado instructor a formular cargos contra el letrado por la infracción descrita en el numeral 1º del art 37 de la ley 1123 del 2007. Este comportamiento se enrostra en la modalidad culposa por tratarse de una conducta omisiva. 12 Folio 98 y Cd No. 5 c. o. 13 Acta vista a folio 109 y Cd No. 5 c. o. Audiencia de Juzgamiento. – El 2 de Diciembre de 2015,14 el abogado defensor del disciplinado mencionó, que efectivamente se hizo un acuerdo o contrato verbal pero el cual nunca nació a la vida jurídica, porque el cliente no canceló honorarios, razón por la cual el abogado no firmó el contrato ni ejerció del poder. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA El día 29 de enero de 201615, profirió sentencia la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, mediante la cual sancionó al abogado GIOVANNI ANTONIO HERRERA RIVAS, con CENSURA, como responsable de la falta establecida en el numeral 1º del artículo 37 de la Ley 1123 de 2007. Coligió la sala a quo que el disciplinado incursionó en la conducta contemplada en el artículo 37, numeral 1º de la Ley 1123 de 2007 al desconocer el deber de atender con celosa diligencia sus encargos

profesionales, la cual se le imputo a título de culpa. De acuerdo con las pruebas allegadas y con base en las reglas de la sana crítica y su valoración razonada conforme al artículo 96 de la Ley 1123 de 2007, se probó que la quejosa otorgó poder al disciplinable para que adelantara acción laboral en contra del consorcio TMK, para el cobro de salarios atrasados, prestaciones sociales, afiliación y aportes al sistema de seguridad social, vacaciones, primas e indemnización por el no pago de dichas obligaciones; mandato que fue entregado con los documentos necesarios para dar inicio a la acción judicial pertinente, sin que hubiera 14 Acta vista a folio 123 y Cd No. 6 c. o. 15 Folios 125 al 139 c. o. actuado el abogado. Es evidente que el disciplinado dejó de hacer las diligencias a que estaba obligado, a sabiendas del deber profesional adquirido con la señora Amaya Madero en el marco de un contrato de prestación de servicios verbal, razón por la que no se justifica su inactividad, pues es un claro reflejo de incumplimiento de una obligación de hacer. De lo anterior resulta evidente que el disciplinado realizó la conducta que ahora se le reprocha, a sabiendas de que su comportamiento carente de debida diligencia constituía falta disciplinaria, quedando de esta manera comprobada su responsabilidad. De la sanción. – Por su comportamiento atentatorio de la diligencia profesional, se le impuso como sanción la CENSURA, considerando el juzgador de primera instancia que se respetaron los criterios estatuidos en el

artículo 45 de la Ley 1123 de 2007, atendiendo a que el disciplinado no ha sido sancionado con anterioridad. DEL RECURSO DE APELACIÓN El 25 de febrero de 201616, el disciplinado presentó escrito de apelación, el cual sustentó invocando el artículo 22 de la Ley 1123 del 2007, indicando que había obrado con la convicción errada e invencible, que no ha cometido infracción disciplinaria, pues de manera voluntaria había celebrado un contrato verbal con la quejosa llegando a un acuerdo económico por valor de $500.000 para iniciar labores; si bien es cierto, recibió el poder y los documentos, la quejosa no había cumplido con sus obligaciones como cliente. 16 Folios 148 – 149 c. o. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia. La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, al tenor de lo previsto en el numeral 4º del artículo 112 de la Ley 270 de 1996 -Estatutaria de Administración de Justicia-, es competente para “Conocer de los recursos de apelación y de hecho, así como de la consulta, en los procesos disciplinarios de que conocen en primera instancia las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura.”, en concordancia con el numeral 1º del artículo 59 de la Ley 1123 de 2007 - Código Disciplinario del Abogado-. Tal facultad legal se mantiene incólume para esta Superioridad, a pesar de la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 2 del primero (1º) de julio de

2015, mediante el cual se creó el nuevo órgano rector disciplinable; pues en razón a lo establecido en el parágrafo transitorio 1º del artículo 19 del referido acto legislativo, que dispuso: “(…) Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, transitoriedad que fue avalada por la Corte Constitucional mediante Auto 278 del 9 de julio de 2015 proferido por la H. Corte Constitucional, que dispuso “6. De acuerdo con las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, cabe entender que, hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones. Ello significa que, actualmente, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela.”; razón por la cual esta Sala entrará a decidir lo que en derecho corresponda. Como lo ha sostenido la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, la órbita de competencia del Juez de Segunda Instancia se circunscribe únicamente en relación con los aspectos impugnados, por cuanto presume el

Legislador que aquellos tópicos que no son objeto de alzada no suscitan inconformidad en el sujeto procesal que hace uso del recurso de apelación. Es por ello que, respecto de la competencia de esta Corporación, se reitera el criterio jurisprudencial conforme al cual el funcionario judicial de segunda instancia no goza de libertad para decidir, toda vez que no se encuentra ante una nueva oportunidad para emitir un juicio fáctico y jurídico sobre el asunto, sino que su labor consiste en realizar un control de legalidad de la decisión impugnada, a partir de evacuar los argumentos presentados por el recurrente.17 Asunto a resolver. Atendiendo a los fines del recurso de apelación, en este caso sometido a examen de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, no se evidencian actuaciones irregulares que afecten la legalidad de lo actuado ni de la sentencia, dado que el trámite se adelantó con audiencia de los sujetos procesales según lo previsto en la ley procedimental, se cumplieron los principios de publicidad y contradicción, se corrieron los traslados, se notificaron las providencias correspondientes, se practicaron las pruebas solicitadas en la forma prevista, se garantizaron los derechos de defensa, de contradicción y la oportunidad de interponer recursos para acceder a la doble instancia, por lo que se procede a 17 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia del 21 de marzo de 2007, radicado 26129. pronunciarse sobre la apelación interpuesta contra la sentencia de 29 de

enero de la presenta anualidad, proferida por el Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, mediante la cual sancionó al abogado GIOVANNI ANTONIO HERRERA RIVAS, con CENSURA, como responsable de la falta establecida en el numeral 1º del artículo 37 de la Ley 1123 de 2007, a título de culpa. Corresponde a la Sala analizar si concurren o no elementos suficientes para confirmar, modificar o revocar la sentencia sancionatoria proferida contra el abogado investigado. Descripción de la falta imputada. El numeral 1º del artículo 37 de la Ley 1123 de 2007, señala: “ARTÍCULO 37. Constituyen faltas a la debida diligencia profesional:

1. Demorar la iniciación o prosecución de las gestiones encomendadas o dejar de hacer oportunamente las diligencias propias de la actuación profesional, descuidarlas o abandonarlas.” (…) Emana con claridad, que el ejercicio de la abogacía conlleva al cumplimiento estricto de una serie de deberes y obligaciones que estructuran en términos generales el código ético al cual se encuentran sometidos los abogados en el litigio, donde el incumplimiento o vulneración de sus normas coloca al profesional del derecho que las infringe en el ámbito de las faltas disciplinarias, según el quebrantamiento o la transgresión del deber impuesto, de acuerdo con las pruebas que recauden en el respectivo proceso disciplinario.

Esta Sala considera que la providencia objeto de apelación debe ser confirmada, por cuanto la conducta reprochada encaja en la infracción disciplinaria antes descrita, existe en el plenario prueba que genera certeza

en el sentido que el disciplinado infringió el Estatuto de los Abogados, pudiéndosele inculcar responsabilidad. Caso en Concreto. – Se encuentra acreditado en el acervo probatorio que la quejosa contrató al togado para obtener el reconocimiento y pago de unos derechos laborales, entregándole el poder y los documentos, para que entablara demanda en contra del consorcio TMK vial. Del análisis probatorio se demostró la comisión de la conducta reprochada al abogado GIOVANNI ANTONIO HERRERA RIVAS, quien mereció la sanción de instancia por la incursión en la falta prevista en el numeral 1º del artículo 37 de la Ley 1123 de 2007, por cuanto como se ha señalado recibió los documentos necesarios para que diera inicio ante la justicia ordinaria la reclamación de los derechos laborales de la quejosa, sin que hubiera actuado en un lapso de 10 meses, vale decir sin adelantar trámite alguno, ni contar con una justificación, lesionando los derechos de su cliente por la evidente inactividad. Es clara la indiligencia del disciplinado al no cumplir con sus obligaciones contractuales descuidando los intereses que le confió la señora Zulma Liliana Amaya Madero, al no instaurar la demanda, pese a habérsele entregado el poder y los documentos para ello. No hay prueba en el expediente que el disciplinado haya renunciado a su encargo, lo que le impide justificar el dejar de hacer oportunamente las diligencias propias de su actuación profesional, no siendo de recibo la argumentación en el sentido que su cliente se negó a adelantar dinero por sus honorarios profesionales. Lo correcto hubiera sido renunciar al poder y

dejar en libertad a su mandante para elegir otro profesional del derecho. Está probado en este expediente que el abogado estuvo durante 10 meses sin actuar, dejando de responder de esta manera a la gestión esperada por su cliente y sin hacer las diligencias propias de su actuación profesional. Por la anterior situación deviene el reproche disciplinario con la consiguiente declaración de su responsabilidad por la incursión en la falta imputada, atentatoria contra la debida diligencia profesional, por su demora en la iniciación de la gestión por la cual se comprometió. Las pruebas testimoniales, especialmente la de Yuli Andrea Niño, el poder conferido por la señora Zulma Liliana Amaya Madero al letrado Giovanni Antonio Rivera Rivas y la versión de éste, muestran la demora en la iniciación de la acción contra la empresa Consorcio TMK vial, y la comisión de la falta por parte del togado. Así entonces, denota esta Superioridad, que efectivamente no existe prueba que demuestre justificación en la indiligencia del asunto que le fuera encomendado al disciplinable; el material probatorio obrante en el infolio es suficiente para demostrar la conducta reprochable al abogado, en razón a que transcurrieron más de 10 meses para que procediera a iniciar la acción judicial o devolver la documentación. De la dosimetría de la sanción. - La sanción de CENSURA impuesta al profesional investigado por la sala a quo, se observa que se ajusta a los principios establecidos en el artículo 13 de la Ley 1123 de 2007, es decir, es razonada, necesaria y proporcionada, y está conforme a los criterios de

graduación de que trata el artículo 45 ibídem, tales como la trascendencia social de la conducta, la modalidad, circunstancias y el perjuicio causado. La sanción antes referida e impuesta al disciplinado, cumple con el principio de proporcionalidad en la medida de corresponder a la respuesta punitiva por la gravedad de la misma, pues sin justificación alguna, el litigante conculcó el Estatuto Deontológico en el aspecto de faltar a la honradez profesional, siendo obligación de todo abogado el propender por la observancia de la misma, pues ciertamente el togado al no actuar en forma diligente y cumplida con la labor encomendada, no observó el deber que se le exigía como profesional del derecho. Igualmente, se respeta el principio de razonabilidad, referido este a la idoneidad o adecuación al fin de la pena, la cual justifica la sanción disciplinaria de CENSURA impuesta al disciplinado, debiéndose atender lo expuesto por la Corte Constitucional, cuando dijo: “la razonabilidad hace relación a que un juicio, raciocinio o idea esté conforme con la prudencia, la justicia o la equidad que rigen para el caso concreto. Es decir, cuando se justifica una acción o expresión de una idea, juicio o raciocinio por su conveniencia o necesidad”18. Así pues, es enfática esta sala en reiterar que este tipo de conductas afectan de manera grave a los profesionales del derecho que escogen como medio de subsistencia el ejercicio de la abogacía de forma independiente, que deben ser individuos de sanas convicciones éticas que entiendan cabalmente cuáles son los fines primordiales de la justicia; también se afecta

gravemente la credibilidad frente a la sociedad, teniendo en cuenta que justamente es el medio humano por el que se accede a la justicia, en busca de la verdad real y material, por lo que ha de propenderse entonces, porque la profesión de abogado se caracterice por un amplio sentido moral y ético, inspirado en principios y valores que se basen no solo en la ley positiva, sino en la ley moral, conciencia subjetiva del profesional del derecho. Por lo anterior, esta Superioridad procederá a confirmar en su totalidad la providencia objeto de alzada, pues se acompasa la misma con las pruebas allegada al plenario, al igual que la responsabilidad del abogado frente el cargo irrogado, pues en efecto, en este caso considera la Sala, que el 18 Sentencia C-530 de 1993, M.g. ponente doctor Alejandro Martínez Caballero. comportamiento del disciplinado dista de la manera como debe actuar un profesional del derecho, en la medida que no desplegó el ejercicio de su profesión con la debida diligencia profesional, por lo que la sanción de CENSURA, habrá de ser confirmada. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, RESUELVE PRIMERO. - CONFIRMAR la Sentencia proferida El día 29 de enero de 201619, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, mediante la cual sancionó al abogado Giovanni Antonio Herrera Rivas, con censura, como responsable de la falta

establecida en el numeral 1º del artículo 37 de la Ley 1123 de 2007. SEGUNDO. - Anótese la sanción en el Registro Nacional de Abogados, data a partir de la cual la misma empezará a regir, para cuyo efecto se comunicará lo aquí resuelto a la oficina encargada de dicho registro, enviándole copia de esta sentencia con constancia de su ejecutoria. TERCERO. - Devuélvase el expediente al Consejo Seccional de Origen para que notifique a todas las partes del proceso. 19 Folios 125 al 139 cuaderno principal. CUARTO. - Por la Secretaría Judicial, líbrense las comunicaciones pertinentes.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Presidente Continúan Firmas……..

MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL

Magistrada Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA

Magistrada Magistrada

CAMILO MONTOYA REYES PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrado Magistrado YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA Secretaria judicial