CSDJ - F11001110200020130202901ADJUNTA20130619143048-2013

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá, D. C., diecinueve (19) de junio de dos mil trece (2013) Magistrado Ponente: Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Radicación No. 11001 11 02 000 2013 02029 01 Aprobada según Acta de Sala No. 46 de la misma fecha.

Ref.: Tutela instaurada por GUILLERMO ANTONIO DORADO

SALINAS contra SALA LABORAL DE LA CORTE SUPREMA

DE JUSTICIA y OTROS.

MATERIA DE DEBATE Decide la Sala la impugnación presentada contra el fallo del 3 de mayo de 2013, mediante el cual la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá1, declaró improcedente la acción de tutela interpuesta por el señor GUILLERMO ANTONIO DORADO SALINAS contra la SALA DE CASACIÓN LABORAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, la CAJA NACIONAL DE

PREVISIÓN SOCIAL – CAJANAL E.I.C.E., EN LIQUIDACIÓN, la SOCIEDAD DE

DESARROLLO AGROPECUARIO FIDUAGRARIA S.A. la SOCIEDAD FIDUCIARIA

LA PREVISORA S.A. -PATRIMONIO AUTÓNOMO BANCO CAFETERO EN

LIQUIDACIÓN-, y el FONDO NACIONAL DE GARANTÍAS DE INSTITUCIONES

FINANCIERAS FOGAFIN.

HECHOS

1 Conformaron la Sala las Magistradas MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA

(Ponente) y ALBERTO VERGARA MOLANO.

[Escriba texto] El señor GUILLERMO ANTONIO DORADO SALINAS, a través de apoderado presentó acción de tutela, aclarando haberla impetrado anteriormente por los mismos hechos ante la Corte Suprema de Justicia, empero, la Sala de Casación Civil de esa Corporación declaró la nulidad de lo actuado e inadmitió su trámite2. Informó el apoderado judicial del accionante, que éste adelantó proceso ordinario laboral contra el BANCO CAFETERO y la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL –CAJANAL E.I.C.E., para que se les condenara al reajuste de la primera mesada pensional reconocida al actor a partir del 1º de septiembre de 1995 (indexación), y al pago de las diferencias resultantes de dicho reajuste, pero que, el Juzgado 18 Laboral del Circuito de Bogotá, en fallo del 12 de septiembre de 2000 negó las pretensiones3. Apelada la anterior decisión, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, en sentencia del 16 de noviembre de 2001 la confirmó, por lo cual interpuso recurso extraordinario de casación, y en tal virtud, la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en fallo del 12 de diciembre de 2002 casó la sentencia dictada por el mencionado Tribunal, al considerar que al actor “le asiste derecho a que se le actualice la base salarial con que se le ha de liquidar la primera mesada pensional”,

y por ello, la misma Corte el día 17 de marzo de 2003, dictó la sentencia de instancia correspondiente, ordenando que a partir del 31 de enero de 1996 se debía reajustar la mesada en la cuantía mensual de $166.106.95, al tiempo que declaró probada la excepción de prescripción de las mesadas pensionales entre el 1º de septiembre de 1995 y el 31 de marzo de 19964. Considera el apoderado del accionante, que si bien la Corte accedió a la indexación de la primera mesada pensional, al dictar la sentencia de instancia aplicó una fórmula distinta a la instituida por la Corte Constitucional para tales efectos, y por 2 A folios 1 a 3 del cuaderno anexo obra fotocopia de tal decisión. 3 Fls. 4 a 10, cuaderno anexo. 4 Fls. 11 a 36, cuaderno anexo. [Escriba texto] ello no se materializó el derecho constitucional a la indexación de la primera mesada pensional, por cuanto quedó liquidada por debajo del 50% de su valor real. Por lo anterior, interpuso una acción de tutela la cual fue declarada improcedente en primera instancia por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, fallo que al ser impugnado fue confirmado por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura5, sin embargo, ante los nuevos pronunciamientos de la Corte Constitucional, concretamente en la sentencia SU-1073 de 2012 se presenta un hecho nuevo, que permite se formule nuevamente la acción de tutela.

Deprecó entonces el apoderado del accionante, se le proteja a su prohijado el derecho constitucional a la indexación de la primera mesada pensional, el derecho a la igualdad, el mínimo vital y móvil, y en consecuencia se ordene dejar sin efecto o valor jurídico la sentencia emitida el 17 de marzo de 2003 por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, y en su lugar se ordene que en un término de 48 horas o el que estime prudente la Colegiatura, se indexe la primera mesada pensional aplicando la fórmula prevista por la Corte Constitucional en la sentencia T098 de 2005, que es la misma aplicada por la Corte Suprema de Justicia en la sentencia 31222 del 13 de diciembre de 2007, y se disponga el pago del retroactivo pensional desde la fecha en que se agotó la vía gubernativa6. ADMISIÓN Y CONTESTACIÓN DE LA TUTELA 5 Radicado 2012-02998, acta 65 del 1º de agosto de 2012. En aquella oportunidad se declaró improcedente la tutela, por falta del requisito de inmediatez, en otras palabras, por no haber sido presentada en forma oportuna respecto de la fecha de la providencia que se cuestiona a la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia. 6 Fls. 1 a 16, c. o. [Escriba texto]

1. En auto del 19 de abril de 20137, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, avocó el conocimiento de la presente acción, al tiempo que ordenó notificar a las entidades demandadas

y los Magistrados de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, y dispuso vincular a los Magistrados de la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá y al Juez 18 Laboral del Circuito de Bogotá.

2. La Dra. Andrea Fernanda Chaves Muñoz, en calidad de apoderada del FONDO DE GARANTÍAS DE INSTITUCIONES FINANCIERAS - FOGAFIN, precisó que el accionante ya había interpuesto otra acción de tutela por los mismos hechos, la cual fue declarada improcedente, y que además, la presente acción no cumplía con el requisito de inmediatez.

Por otra parte sostuvo que FOGAFIN no ha asumido como propias las obligaciones del extinto Banco Cafetero, por no ser sucesor de éste, y que en el evento de que por vía de tutela se acceda a las pretensiones del actor, quien debe responder es el Patrimonio Autónomo de Remanentes del Banco Cafetero en Liquidación cuyo vocero es la Fiduciaria La Previsora S.A., ó el 7 Previamente, mediante providencia de fecha 18 de abril de 2013 se negó los impedimentos presentados por los Magistrados María Lourdes Hernández Mindiola y Alberto Vergara Molano Vergara, quienes sostuvieron que como en anterior oportunidad habían conformado la Sala que negó otra acción de tutela por los mismos hechos, ya habían planteado su criterio, a lo cual no se accedió, bajo el entendido de que la presente tutela no está dirigida contra la decisión que adoptaron, sino que se trata de otra originada en la existencia de un

hecho nuevo, este es, la sentencia de unificación emitida por la Corte Constitucional SU1073 de 2012. Además, como fundamento de la negación del impedimento, se citó la sentencia T-800 de 2006, en la cual la Corte Constitucional dijo: “…ningún pronunciamiento de un juez dentro de un proceso, mediante una providencia judicial, constituye prejuzgamiento, falta de imparcialidad, y no puede dar lugar a recusación o impedimento, ya que implica el cumplimiento del deber de fallar o proferir decisiones judiciales, salvo que se dé el supuesto de que la demanda de tutela se dirija en contra de una sentencia que el mismo juez haya proferido.” (fls. 44 a 56, c. o.). [Escriba texto] Patrimonio Autónomo de Contingencias, cuyo vocero es la Fiduciaria Agraria de Colombia S.A.8.

3. La Dra. Rocío Londoño Londoño, en calidad de representante legal de la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. FIDUPREVISORA S.A., como vocera y administradora del PATRIMONIO AUTÓNOMO constituido por el BANCO CAFETERO S.A. EN LIQUIDACIÓN, sostuvo no ser cierto que al accionante se le estén vulnerando derechos fundamentales, pues la indexación de la primera mesada pensional ya había sido ordenada en sentencia judicial, la cual fue cumplida, sin que existiera tampoco vía de hecho en la decisión cuestionada, además, no estaba cumplido el principio de inmediatez9.

4. El apoderado del actor allegó a las diligencias, copia de la providencia emitida por esta Sala el día 6 de marzo de 201310, en la cual se indicó que

se “recoge la jurisprudencia dictada en providencias dictadas por esta Colegiatura, en las que se había negado la indexación, ello bajo el entendido de que en virtud de la reciente expedición de la sentencia de la Corte Constitucional SU-1073 de 2012 se dejó claro que se trata de un derecho universal de todos los pensionados, sin que exista razón constitucional válida para discriminar de tal prerrogativa a quienes la causación de la pensión surgió antes de la actual Constitución Política.”, para indicar que precisamente la tutela que se le negó a su prohijado por esta Corporación, fue por el momento coyuntural que se vivía, el cual una vez superado hace viable la presente tutela, ante la existencia de un hecho nuevo11. 8 Fls. 66 a 84, c. o. 9 Fls. 159 a 175, c. o. 10 Radicado 2012 03000, aprobada en Acta de Sala 16 del 6 de marzo de 2013, M.P. Dr. Pedro Alonso Sanabria Buitrago. 11 Fls. 193 a 210, c. o. [Escriba texto]

5. La Dra. Yenny Maritza Gamboa Baquero, en representación de la

SOCIEDAD FIDUCIARIA DE DESARROLLO AGROPECUARIO S.A.

FIDUAGRARIA en calidad de VOCERA Y ADMINISTRADORA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO BANCO CAFETERO EN LIQUIDACIÓN, dijo que el contrato de fiducia mercantil tiene por finalidad la administración, seguimiento y pago de pasivos contingentes de orden litigioso del extinto BANCO CAFETERO EN LIQUIDACIÓN, conforme las precisas instrucciones

dadas por el Fideicomitante, e igualmente tiene a su cargo la coordinación de los procesos y seguimiento a las actividades de los respectivos apoderados, sin embargo, el proceso laboral que adelantó el accionante DORADO SALINAS contra el extinto BANCO CAFETERO, no se encuentra en la relación de procesos entregados para dicha administración. Afirmó que al accionante ya se le había definido la litis por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, mediante sentencia del 17 de marzo de 2003, entonces no era posible adelantar una acción de tutela para cuestionar una providencia del máximo tribunal de justicia, por ser el órgano límite, máxime que ya había interpuesto otra acción de la misma clase y por los mismos hechos, la cual fue declarada improcedente, luego, existía cosa juzgada. Finalmente indicó que en el presente caso era inaplicable la sentencia SU1073 de 2012, pues el tema que allí se trató fue el de la indexación de las mesadas pensionales causadas antes de la Constitución de 1991, y en el presente caso, en el proceso laboral se había accedido a tal prerrogativa12.

6. La Dra. Liliana Urueta López, actuando como apoderada del Liquidador de la CAJANAL E.I.C.E. EN LIQUIDACIÓN, manifestó que se oponía a la prosperidad de las pretensiones del accionante, por cuanto desde el año 12 Fls. 211 a 221, c. o.

[Escriba texto] 2003, al emitirse la sentencia por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, el tema propuesto hizo tránsito a cosa juzgada, y por tanto

no era viable ningún trámite ni acción al respecto, además, en el presente caso no se cumplía con el requisito de inmediatez. Precisó que ante la liquidación de CAJANAL E.I.C.E., quien administraba la nómina y solicitudes pensionales era la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –

UGPP13.

7. El Dr. Salvador Ramírez López, en calidad de Subdirector Jurídico

Pensional de la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL –UGPP, sostuvo que la presente acción de tutela es improcedente, pues con la misma se pretendía cuestionar una providencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, la cual no estaba viciada de vía de hecho, aunado a que de accederse a las pretensiones del actor, se vulneraría el principio de la autonomía de los jueces, por lo que deprecó “negar por improcedente” la presente acción14.

8. Los Magistrados de la SALA DE CASACIÓN LABORAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, sostuvieron que la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, no podía asumir el conocimiento de la presente acción, pues el recurso de casación era de resorte exclusivo de esa Corporación, y ningún otro órgano de justicia podía actuar en tal calidad. Por lo anterior, y teniendo en cuenta las reglas previstas en el Decreto 1382 de 2000, solo la propia Corte Suprema de 13 Fls. 281 a 286, c. o. 14 Fls. 274 y 275, c. o.

[Escriba texto] Justicia era la competente para conocer de la presente acción, por lo cual deprecó la nulidad de la actuación15.

9. Finalmente, obra en el dossier contestación efectuada por el JUEZ 18

LABORAL DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ, quien luego de relatar pormenores del proceso en cuestión, indicó que el accionante había tenido a su alcance todos los medios procesales para atacar las decisiones que le fueron desfavorables, garantizándosele en todo momento el debido proceso, al punto que la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, accedió a la indexación de la mesada pensional, y en todo caso, las decisiones judiciales tomadas fueron debidamente fundamentadas. De otra parte observó que la sentencia del máximo tribunal de la justicia ordinaria, se encontraba ejecutoriada y por tanto no era posible a estas alturas revivir el tema, so pena de vulnerar el principio de la cosa juzgada16. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida el 3 de mayo de 2013, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, y en la misma se resolvió declarar improcedente la acción de tutela, pero previamente, respecto de la incompetencia alegada por la Corte Suprema de Justicia, referida a que esta Jurisdicción no podía, conforme las reglas del Decreto 1382 de 2000, asumir el conocimiento de la presente acción, observó que la propia Corte Constitucional en el Auto 004 del 3 de febrero de 2004 autorizó a los accionantes para acudir a cualquier juez unipersonal

o colegiado, cuando la Corte Suprema de Justicia se abstiene de dar trámite de fondo a la solicitud de tutela, por lo que en sub lite, teniendo en cuenta que obraba 15 Fls. 277 a 280, c. o. 16 Fls. 298 a 300, c. o. [Escriba texto] en el dossier prueba de haberse rechazado su trámite, era claro que se tenía competencia para asumir conocimiento. Como sustento de la declaración de improcedencia, sostuvo la Sala a quo que en el presente caso “actualmente se encuentra en curso un trámite constitucional de tutela, frente al cual no se tiene conocimiento de existencia de pronunciamiento por parte de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura en vía de impugnación, ni obra prueba alguna que permita establecer que se ha agotado el trámite eventual de revisión ante la Corte Constitucional.” Lo anterior, por cuanto en la tutela que interpuso antes el accionante contra la Corte Suprema de Justicia y Otros (radicado 2012-02998), se profirió fallo el 3 de julio de 2012, declarando improcedente la acción, el cual fue objeto de impugnación, sin que el expediente hubiera sido “devuelto a ésta Seccional con pronunciamiento de segunda instancia, y menos aún trámite de eventual selección ante la Corte Constitucional”, lo cual significa que “a la fecha no han sido agotados la totalidad de los mecanismos de protección, pues resta el pronunciamiento de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, y además de ello que se agote el trámite de eventual revisión ante la Corte Constitucional…” 17.

IMPUGNACIÓN El apoderado del señor GUILLERMO ANTONIO DORADO SALINAS, impugnó la decisión de primera instancia y solicitó su revocatoria, afirmando que la Sala a quo dejó de observar que la Corte Constitucional a través de las sentencias T-587 de 2003, T-407 de 2005 y T-089 de 2007 rompió la cosa juzgada que pudiera haber sobre el asunto, por la existencia de un hecho nuevo, sin que importe lo anteriormente decidido y mucho menos como en el presente caso, “ya que todos los expedientes de tutela son enviados para una eventual revisión y el 96% no son 17 Fls. 301 a 322, c. o. [Escriba texto] seleccionados, tal y como ocurrió acá, en que no hay decisión de la Corte Constitucional” 18. Y ante esta Sala el apoderado del accionante allegó constancia bajada de la página web de la Corte Constitucional, de la cual se extrae que la primera tutela interpuesta ante esta Jurisdicción que fue declarada improcedente, no fue escogida para ser revisada, ello para demostrar que la Sala de primera instancia se equivocó al afirmar en su fallo, que en estos momentos estaba en curso y sin decisión definitiva tal acción, lo cual se constituyó en la razón fundamental para declarar nuevamente la improcedencia de la acción de amparo19.

CONSIDERACIONES Competencia: En virtud de lo dispuesto en los artículos 86 y 116 de la Constitución Política, y en los artículos 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991, esta Corporación es competente para conocer en segunda instancia de la impugnación interpuesta

contra los fallos de tutela proferidos por las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura. Siendo así, procede esta Superioridad a resolver la impugnación formulada contra el fallo de tutela proferido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá. Competencia en materia de tutela. En cuanto a la falta de competencia a que alude la Corporación judicial accionada, se observa que el artículo 86 de la Constitución Política otorga competencia genérica a todos los jueces de la República para conocer indiscriminadamente de las acciones de tutela que se formulen, sin importar la materia o la entidad contra que se accione, de modo que la fragmentación de competencias de que trata el Decreto 1382, únicamente son 18 Fls. 332 c. o. y 4 a 8, cuad. 2ª. Inst. 19 Fls. 9 a 12, cuaderno 2ª instancia. [Escriba texto] reglas de reparto, tal como la misma Corte Constitucional lo estableció en sus autos 124 y 198 de 2009. Con todo, aún aceptando en gracia de discusión lo dicho por la Sala Laboral de la Corte Suprema, esto es, la aplicabilidad del mencionado Decreto 1382 de 2000, en el presente caso el mismo resulta inaplicable en virtud de lo dispuesto por la Corte Constitucional en auto del 3 de febrero de 2004, según el cual en los casos en que las diferentes Salas de Casación de la Corte Suprema de Justicia resuelven rechazar todo trámite de tutela respecto de decisiones por ellas adoptadas, éstos no

pueden quedar sin solución alguna, razón por la cual los accionantes tienen el derecho de acudir ante cualquier Juez (unipersonal o colegiado), en petición de amparo20, sin que con ello se esté invadiendo esferas propias del órgano legislativo, asignando competencias por fuera de las legalmente establecidas, sino que ante el estado de cosas inconstitucional creado por la Corte Suprema de Justicia, se hace aplicación directa de lo dispuesto en el artículo 86 supremo, según el cual “toda persona” tiene acción de tutela para reclamar ante “los jueces”, en todo momento y en todo lugar. Por tanto, encontrándonos en el sub lite frente a idéntica situación, esto es, ante acción de tutela inadmitida a trámite por la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, no puede desconocerse lo dispuesto por la Corte Constitucional, máximo 20 “Le corresponde por lo tanto a la Corte Constitucional, como máximo órgano de la Jurisdicción Constitucional, impedir que continúe la violación advertida, dado que las solicitudes de tutela en los casos en que las diferentes Salas de Casación de la Corte Suprema de Justicia resuelven no admitir su trámite, no pueden quedar sin solución alguna. Pese a lo anterior, no es posible, como regla general, que la respectiva Sala de Selección disponga lo pertinente si que las tutelas hubieren surtido el trámite propio de las instancias. En estos casos entonces, con fundamento en el artículo 37 del Decreto 2591 de 1991, que dispone que son competentes para conocer de la acción de tutela, a prevención, los jueces o

tribunales con jurisdicción en el lugar donde ocurriere la violación o la amenaza que motivaren las prestación de la solicitud, y con el fin de que las personas logren que se pueda disponer lo pertinente en relación con la revisión de dichas acciones de tutela, los accionantes tienen el derecho de acudir ante cualquier Juez (unipersonal o colegiado), incluida otra Corporación de igual jerarquía, solicitando la tutela del derecho fundamental que consideran violado”.(subraya fuera de texto) (Corte Constitucional Auto del 3 de febrero de 2004). [Escriba texto] órgano de la jurisdicción constitucional, y dejarse sin definición el asunto. En consecuencia, con el rechazo proferido por la Corte Suprema de Justicia, el aquí accionante se hallaba facultado para acudir a cualquier juez, y así lo hizo al presentar su petición de amparo ante esta Jurisdicción Disciplinaria, institución que por tal virtud adquiere competencia para conocer de la misma.

Procedibilidad: La acción de tutela exige algunos presupuestos sin cuya concurrencia no es factible abordar el análisis de fondo del asunto, así lo establece el artículo 86 de la Constitución Política, y ha sido plenamente ilustrado por la jurisprudencia de la Corte Constitucional, se trata de una garantía de protección directa, inmediata y efectiva de los derechos fundamentales de las personas, cuando resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares.

Esta garantía constitucional, para su correcto ejercicio, ha sido exceptuada para aquellos casos donde existan otros medios de defensa judicial o que los mismos

resulten ineficaces, así como en el evento de que emerja un perjuicio irremediable que vuelva apremiante su utilización en la forma transitoria. Con fundamento en las prescripciones contenidas en el antes mencionado artículo de la Carta Política, y habida cuenta del desarrollo jurisprudencial que sobre el tema relacionado con la competencia de esta Jurisdicción para tramitar y decidir sobre la acción de tutela contra decisiones judiciales y de manera concreta los pronunciados por la Corte Suprema de Justicia, en sus diversas Salas de Casación. En el presente caso, ninguna duda ofrece en el sub lite la procedibilidad de la vía de tutela implementada, por cuanto es claro que el actor no dispone de mecanismos ordinarios para atacar la sentencia que aquí cuestiona, es decir la dictada el día 17 de marzo de 2003 por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, ya que como es sabido contra un fallo de casación no existe ninguna otra acción o [Escriba texto] recurso que se pueda intentar, luego, en el presente caso, el accionante agotó todos los mecanismos que tenía a su alcance.

Principio de inmediatez: Y en cuanto a la oportunidad para presentar tutelas en las que se pretenda el mantenimiento del poder adquisitivo de la pensión así como la indexación de la mesada pensional, la Corte Constitucional en sentencia T-1059 de 2007, afirmó: “Al respecto esta Sala debe recordar que, tal y como se anunció arriba cuando se extrajeron algunas de las consideraciones más importantes de la Sentencia de Constitucionalidad C-862 de 2006, en tratándose de solicitudes que pretendan el mantenimiento del poder adquisitivo de la pensión, así como

la indexación de la primera mesada pensional, no cabe hacer ningún trato diferenciado, ni siquiera, por el transcurso del tiempo. Lo anterior quiere decir, que a diferencia de lo que planteó la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en el fallo de tutela, en este caso concreto la inmediatez no es un argumento que permita declarar la improcedencia de la presente acción y en consecuencia, se concluye que en el presente caso la acción de tutela interpuesta por la accionante es plenamente procedente. En efecto, subsiste la vulneración del derecho constitucional a obtener la indexación de la primera mesada pensional y por tanto la acción es procedente. Esto significa que no es procedente alegar inmediatez cuando el desconocimiento de un derecho constitucional se ha prolongado en el tiempo y no se ha dado el cumplimiento de tal derecho. Lo que en la actualidad, por vía de tutela, pone en conocimiento la accionante es que estando vigente el derecho constitucional de indexación de la primera mesada pensional y el de actualización de poder adquisitivo de las pensiones, ella continúa en un estado de indeterminación, puesto que a pesar de existir un fallo de segunda instancia dictado por un juez en la vía ordinaria que la afecta, actualmente se encuentra vigente una vulneración de sus derechos constitucionales que, tal y como se resalta en la demanda de tutela, fueron reafirmados en la sentencia de constitucionalidad C-862 de 2006. Para la accionante en la actualidad no se le están garantizando sus derechos constitucionales como pensionada, derechos que puede hacer exigibles en todo momento sin que se pueda existir ningún tipo de discriminación, incluso ni siquiera por haber interpuesto una acción ordinaria con anterioridad” (negrilla y

subrayado fuera de texto). [Escriba texto] Entonces, teniendo en cuenta que el derecho pensional aquí involucrado por constituirse en una prestación periódica, es decir, se trata de un derecho que se renueva mes a mes con cada mesada causada, razón por la cual no está sujeto a los términos de oportunidad que ha considerado la jurisprudencia para asuntos de otra índole, por este aspecto no hay lugar para afirmar que la acción propuesta no supera el test de procedibilidad. De la temeridad – hecho nuevo – cosa juzgada constitucional. Tal como se ha precisado en estas diligencias, el accionante desde la misma introducción de su libelo, informó que por los mismos hechos ya había presentado otra tutela, la cual le fue desfavorable a sus pretensiones, pues fue declarada improcedente, sin que haya sido objeto de revisión por la Corte Constitucional, tal como se desprende de la prueba documental obrante en el dossier. Pues bien, en cuanto a la temeridad, debe descartarse su existencia, pues al tenor del artículo 38 del Decreto 2591 de 1991, ésta opera cuando “sin motivo expresamente justificado, la misma acción de tutela sea presentada por la misma persona o su representante ante varios jueces o tribunales”, lo cual no ocurre en el sub examine, pues en primer lugar, el accionante no juró que no hubiera presentado otra tutela por los mismos hechos, por el contrario como antes de dijo, desde un principio lo advirtió, es decir no obró con mala fe procesal, y en segundo lugar, porque en su sentir existe un motivo que justifica intentar nuevamente la acción, este es, la existencia de un nuevo fallo de Unificación de la Corte Constitucional, en el

que se dejó sentado que todos los pensionados tienen el derecho a la indexación de la primera mesada pensional, liquidada lógicamente con los mismos parámetros (formula), es decir, de un hecho nuevo. En cuanto al hecho nuevo, en verdad no se puede dejar pasar desapercibido que la Corte Constitucional ha dictado fallos en los que en casos idénticos se ha pronunciado sobre el tema de la fórmula que debe aplicarse para la liquidación de la [Escriba texto] indexación de la primera mesada pensional, precisando que debe emplearse la especificada en la sentencia T098 de 2005. En efecto, véase que en la sentencia T-815 del 4 de octubre de 2007, dictada dentro de la acción impetrada contra la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia y Otros, se dijo: “2. Problemas jurídicos objeto de estudio (…) i) Competencia de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca para conocer de la demanda instaurada en el presente caso; ii) Vulneración de los derechos fundamentales del accionante al no ordenar la indexación de la primera mesada pensional con base en la fórmula establecida en la ley y en precedentes judiciales. (…) “5.5. En materia de indexación de la primera mesada pensional, la Sala Primera de Revisión, mediante la Sentencia T-098 de 2005, estableció la fórmula que se debe aplicar. En aquella oportunidad la Corte Constitucional explicó: “El ajuste de la mesada pensional del demandante se hará según la siguiente fórmula: R= Rh índice final índice inicial Según la cual el valor presente de la condena (R) se determina

multiplicando el valor histórico (Rh), que es el promedio de lo devengado por el demandante durante el último año de servicios, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor vigente a la fecha a partir de la cual se reconoció la pensión, entre el índice inicial, que es el existente al 27 de enero de 1974. Debe determinarse así el valor de la primera mesada pensional actualizada a 10 de diciembre de 1980. El Citibank Colombia procederá a reconocer y liquidar los reajustes pensionales de los años posteriores, conforme a la normatividad aplicable. [Escriba texto] Después establecerá la diferencia resultante entre lo que debía pagar y lo que efectivamente pagó como consecuencia del reconocimiento de la pensión. De dichas sumas no se descontarán los aportes que por ley corresponda hacer al pensionado al sistema de seguridad social en salud, pues existe prueba en el expediente de que éstos fueron pagados. La suma insoluta o dejada de pagar, será objeto de ajuste al valor, desde la fecha en que se dejó de pagar hasta la notificación de esta sentencia , dando aplicación a la siguiente fórmula: R= Rh índice final índice inicial Donde el valor presente de la condena (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es lo dejado de pagar al pensionado, por el guarismo que res