CSDJ - F11001110200020130216401ADJUNTA20131218103301-2013

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., diciembre once de dos mil trece Magistrado Ponente: Doctor WILSON RUÍZ OREJUELA Radicación No. 110011102000201302164 01 Aprobado Según Acta No. 93 de la misma fecha ASUNTO A TRATAR Resolver el recurso de apelación impetrado por el señor Eutiquiano Castro Díaz contra la decisión adoptada en la Audiencia de Pruebas y Calificación Provisional, del 31 de octubre de 2013, proferida por Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá1, mediante la cual se dispuso la terminación del procedimiento disciplinario en favor

del abogado NÉSTOR FERNANDO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ.

ANTECEDENTES 1 Magistrado Ponente Alberto Vergara Molano La génesis de la presente investigación se contrae de la queja formulada el 22 de marzo de 20132, por el señor Eutiquiano Castro Díaz en la cual relató que el 8 de septiembre de 2005, en desarrollo de su trabajo como constructor, sufrió un accidente laboral que le dejó una discapacidad del 88.45 por ciento. En ese orden, confirió poder al abogado NÉSTOR FERNANDO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ, para iniciar los trámites ante el Instituto de Seguro Social (para la época de los hechos) y le reconocieran la pensión por invalidez, entregándole ocho millones de pesos como honorarios profesionales, sin que hasta la fecha se haya reconocido la pensión y mucho

menos, haya entregado información de la gestión adelantada. Agregó, que debido a la falta de comunicación con el doctor HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ, acudió a un punto de atención del Instituto de Seguro Social, para conocer el estado de la petición pero le informaron que no se ha radicado reclamación a su nombre por lo que decidió comunicarse con el fondo de pensiones COLPENSIONES donde le ratificaron lo dicho; situación por la que solicitó se investigue la conducta del profesional del derecho. ACTUACIÓN PROCESAL El 30 de abril de 2013 se decretó la apertura del proceso disciplinario3 contra el doctor NÉSTOR FERNANDO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ señalándose fecha, para llevar a cabo audiencia de pruebas y calificación provisional. 2 Folios 1-2 3 Folio 7 El 18 de agosto de esta anualidad, con la asistencia del imputado y el quejoso, se adelantó la audiencia, se escuchó al señor Eutiquiano Castro Díaz, quien ratificó lo dicho en su escrito, esto es, que después de ocurrido el accidente laboral, le otorgó poder al abogado, el 24 de octubre de 2007, para que solicitara la pensión de invalidez, sin que hasta el momento tenga respuesta del trámite adelantado; añadió, que cada que ha intentado comunicarse con el letrado solo ha recibido excusas, y según información del Instituto del Seguro Social, no se ha radicado solicitud a su nombre. El doctor HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ, en su versión, manifestó que el quejoso lo buscó para que le ayudara a recuperar el servicio de salud que le

había negado la Clínica San Pedro Claver de Bogotá por la falta de pago al sistema de seguridad social y gracias a su gestión, vía acción de tutela, logró que el señor Castro Díaz recobrara la asistencia medica e incluso la entregaran de una silla eléctrica requerida para mejorar sus condiciones de vida. Afirmó, que constantemente recibía llamadas del quejoso y su esposa donde le pedían que siguiera actuando ante la EPS, requiriendo pañales, medicinas y otras elementos reconocidos en la acción de tutela, explicándole que debían hacer valer el fallo de tutela, porque no estaba en capacidad de estar permanentemente luchando para que le prestaran el servicio. Comento, que ante la posición asumida por el señor Castro Díaz de querer demandar a su empleador para que lo indemnizara por el accidente, le asesoró para llegar a un acuerdo extra - proceso4 firmado el 27 de octubre de 2007, donde el señor Teodoro Díaz Espejo accedió a cancelar la hipoteca del inmueble propiedad del señor Eutiquiano Castro Díaz y Ana Placedis 4 Folio 114 -115 Barrueto y realizar una mejoras locativas en el segundo piso de la vivienda, construyendo dos apartamentos que pudiera alquilar y con ello asegurar un mínimo vital por el tiempo que dura el proceso pensional, así como el pago de la seguridad social. Declaró, que el quejoso siempre estuvo enterado de los trámites adelantados, en tanto personalmente era notificado de las decisiones administrativas surtidas; añadió que sus servicios jurídicos fueron cancelados por el señor Teodoro Díaz Espejo, quien lo contrató para hacerse cargo de

lo que necesitara el señor Castro Díaz. Expuso, que el 6 de mayo de 2008, tramitó la solicitud de calificación de invalidez ante la Junta de Calificación de invalidez de Bogotá y Cundinamarca estableciéndose que la pérdida de capacidad laboral era del 88.45 por ciento; una vez obtenido este documento procedió a radicar la reclamación de la pensión por invalidez ante la ARP( hoy ARL) del Instituto de Seguro Social (hoy ARL POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A.5) toda vez que la discapacidad adquirida fue producto de un accidente laboral. En la investigación administrativa del Instituto de Seguro Social, según el informe N° 1844, se estableció que el señor Eutaquiano Castro Díaz presentaba doble afiliación, una de ellas falsa siendo esta la causa para que negarle los servicios de salud; aun con esta respuesta presentó los recursos correspondiente para lograr conseguir el reconocimiento de un mínimo vital. 5 Positiva Compañía de Seguros S.A. es una Compañía adscrita al Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Se encuentra vigilada por la Superintendencia Financiera de Colombia y los entes de control gubernamental. En el tema relacionado con riesgos laborales el Ministerio de Trabajo dicta regulaciones aplicables a las actividades operativas de la Compañía (ARL). Concluida la etapa administrativa sin obtener resultado positivo, radicó acción de tutela ante el Juzgado 13 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá, por transgresión a los derechos del trabajador accidentado, y logró que se ordenara una atención pensional al señor Castro Díaz.

Posteriormente en Resolución N° 0993 del 7 de julio de 2008, el Jefe de Departamento de Pensiones del Seguro Social, negó el reconocimiento a la pensión de invalidez, por lo que interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación, el 22 de julio de 2008, sin embargo, mediante Resolución N° 1360 de agosto 25 de la misma anualidad, se ratificó el contenido de la decisión y en Resolución N° 05275 del 18 de diciembre, se confirmaron las resoluciones anteriores, negando el derecho pensional de la cual se notificó personalmente el señor Castro Díaz el 14 de enero de 2010. Manifestó que, ante esta situación, el señor Castro Díaz le pidió que radicara la reclamación ante la EPS del Seguro Social, petición a la que no quiso acceder explicando que las razones de su incapacidad provenían de un accidente laboral y no de una enfermedad que atiende el fondo de pensiones de la entidad de salud. Señalo, que no impetró demanda ante la Jurisdicción Contencioso Administrativo, primero porque no tenía poder para ello y segundo, porque ante las pruebas contundentes presentadas por la ARL POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A, en especial la falsedad de afiliación, el iniciar una acción judicial sería considerada una actuación temeraria que podría traerle consecuencias de carácter disciplinario; reiteró que trabajó y cumplió con la labor contratada aportando 85 folios que respaldan su versión. Ana Plancedis Barrueco, esposa del quejoso, afirmó que el inculpado busco

la forma de persuadirlos para que le otorgaran poder para conseguirle la pensión por invalidez, sin embargo, seis años después no ha hecho nada para lograrlo y no les informa sobre cómo va el trámite. Añadió que personalmente fue a las entidades para averiguar si había algún trámite radicado y la respuesta siempre fue negativa. Arguyó, que el acuerdo al que se llegó con el señor Teodoro Díaz Espejo, ha sido incumplido pues la vivienda no se ha terminado de construir ni paga la salud de su esposo a tiempo. En contraposición a lo inicialmente declarado admitió que gracias al abogado se obtuvo la calificación de invalidez, y a través de acción de tutela se logró la protección de los derechos, ordenando atención pensional de la EPS del Seguro Social, también reconoció que acompañó al doctor HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ a notificarse de la Resolución que negó la pensión por invalidez e igualmente del recurso de apelación. Finalizó ratificando que el jurista fue contratado para llevar a cabo el trámite administrativo de reclamación de la pensión y no lo ha hecho. Por su parte Nubia Stella Ruiz Garzón esposa y asistente del inculpado, insistió en que la labor para la que fue contratado el doctor NÉSTOR FERNANDO HERNÁNDEZ HERNÁDEZ fue para presentar reclamación administrativa ante el Instituto de Seguro Social, no para iniciar una reclamación por vía judicial; que le consta, que gracias a la gestión del abogado le fue amparado el derecho a la salud, así como también se celebró un acuerdo con el empleador para que le entregaran una vivienda

digna y el pago de la seguridad social. Enfatizó en que personalmente le entregó a Ana Plancedis esposa del quejoso, los documentos de todas las gestiones, por lo que siempre estuvieron enterados del resultado de los trámites; consideró que la inconformidad del quejoso radica en que la pensión le fue negada, situación que es ajena a las posibilidades jurídicas de su esposo. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA El Seccional al calificar el asunto, decretó la terminación del proceso, conforme con lo dispuesto en el artículo 103 de la Ley 1123 de 2007, pues el reproche al inculpado radicó, en que atendiendo al grado de discapacidad que presenta el señor Eutiquiano Castro Díaz, producto del accidente laboral ocurrido el 8 de septiembre de 2005, al parecer no inició las acciones necesarias para el reconocimiento de la pensión por invalidez. Consideró el a quo que de las pruebas obrantes en el infolio, se desprende que el letrado cumplió a cabalidad el encargo y que por el contrario a lo indicado por el señor Eutiquiano Castro Díaz, ejecutó los trámites administrativos tendientes a obtener el amparo de sus derechos fundamentales, así como el reconocimiento de la pensión por invalidez, siendo esta última negada por situaciones ajenas a la órbita del inculpado, como lo es la falsedad en la afiliación al sistema de seguridad social. APELACIÓN Dentro de la misma el quejoso manifestó estar en desacuerdo con el resultado de la queja pues el abogado dejo pasar 6 años sin hacer ninguna gestión para que pudiera obtener la pensión, consideró que el doctor

HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ debió haberle informado “hace dos años o antes que no había pensión para yo conseguir otro abogado y mi pensión de otra forma y no dejar pasar tanto tiempo porque ya me queda difícil conseguirla” (sic)

CONSIDERACIONES

I. Competencia La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para conocer el presente asunto, en virtud de lo previsto por el artículo 256 numeral 3° de la Constitución Política y el artículo 112 numeral 4° de la Ley 270 de 1996. ll. Procedencia del recurso Procede el recurso de apelación contra la decisión de terminar la actuación seguida al doctor NÉSTOR FERNANDO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ, según lo dispuesto por el inciso 1 del artículo 81 de la Ley 1123 de 2007: “Art. 81.- Recurso de apelación. Procede únicamente contra las decisiones de terminación del procedimiento, de nulidad decretada al momento de dictar sentencia de primer grado, de rehabilitación, la que niega la práctica de pruebas y contra la sentencia de primera instancia.6”

III. Legitimación del quejoso para apelar la decisión Cabe destacar que le asiste legitimación al quejoso para interponer recurso de apelación objeto de resolución, con fundamento en el parágrafo del artículo 66 de la Ley 1123 de 2007, norma que es del siguiente tenor: 6 Subrayado fuera del texto.

Parágrafo. El quejoso solamente podrá concurrir al disciplinario para la formulación y ampliación de la queja bajo la gravedad del

juramento, aporte de pruebas e impugnación de las decisiones que pongan fin a la actuación 7 , distintas a la sentencia. Para este efecto podrá conocerlas en la Secretaría de la Sala respectiva.

IV. Caso concreto En el caso concreto quedó demostrado que la inconformidad del quejoso radicó en que según su criterio por la indiligencia del abogado le fue negado el reconocimiento de la pensión por invalidez, sin embargo, de las pruebas obrantes en el expediente, se desprende que el doctor HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ, cumplió con la gestión contratada.

Una vez le fue otorgado poder8 al profesional del derecho, para que “ejerza proceso de carácter administrativo de solicitud de pensión de invalidez por accidente de trabajo contra el presidente del Instituto de los Seguros Sociales” (sic a lo trascrito) presentó reiteradas peticiones9, solicitando se enviara a su prohijado a la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá y Cundinamarca, para determinar el grado de incapacidad la que fue resuelta el 6 de mayo de 200810. Por la lentitud del Instituto de Seguro Social en emitir concepto, el abogado decidió impetrar acción de tutela11, ante el Juzgado Trece Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá, para proteger los derechos de su representado; 7 Subrayado fuera del texto 8 Folio 104 9 Folio 95 10 Folio 87-91 11 Folio 80-85 el 24 de junio de 2008 se ordenó emitir el acto administrativo que resolviera de fondo la solicitud de pensión por invalidez12.

En cumplimiento de la acción constitucional, según Resolución 0993 de julio 7 de 200813 el Instituto de Seguro Social le negó el reconocimiento de la pensión, toda vez que se logró establecer que había inconsistencia en la afiliación al sistema de seguridad social por lo que consideró esta entidad que debe “dejar en cabeza del empleador el reconocimiento y pago de las prestaciones económicas y asistenciales derivadas del accidente de trabajo”. Enterado de la medida, procedió el letrado a impetrar recurso de reposición que se resolvió mediante Resolución N° 1360 del 25 de agosto de 200814, y en subsidio el de apelación15, según Resolución N° 05275 del 18 de diciembre de 200916, en el sentido de confirmar la primera decisión, es decir, negando el reconocimiento de la pensión por invalidez. Lo procedente, una vez agotada la vía administrativa era acudir a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, sin embargo, el poder otorgado al doctor Néstor Fernando Hernández Hernández, era específicamente para el trámite ante la ARL del Seguro Social y no el judicial, es decir, no estaba obligado ni facultado para acudir a la Jurisdicción Contencioso Administrativa. De los testimonios se pudo establecer, que el denunciante sí estaba enterado del trámite surtido por su abogado, habida cuenta que se notificó 12 folio 69-73 13 Folio 67-68 14 Folio 60-62 15 Folio 63-65 16 Folio 56-58 personalmente del dictamen de la Junta Regional de Invalidez y de las resoluciones que negaron el derecho pensional; incluso, su esposa Ana

Plancedis admitió que gracias a la acción de tutela se dio pronta respuesta a la solicitud de la pensión, al tiempo que acompaño a su esposo a notificarse de la Resolución N° 0993 del 7 de julio 2007. Del recuento procesal anterior se desprende que el doctor HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ, cumplió a cabalidad con la labor encomendada, sin embargo, que la decisión del Instituto de Seguro Social fue adversa a los intereses de su cliente, situacion que escapa a su órbita, por lo que no existe manera de reprocharle disciplinariamente su desempeño profesional, Importante resulta aclarar, que la decisión asumida por la entidad de salud se fundó en que el quejoso no se encontraba afiliado al sistema de seguridad social en el momento que ocurrió el accidente laboral, y, el tiempo que supuestamente lo estuvo, presentó doble afiliación, una de ellas falsas, pues al parecer su empleador de forma fraudulenta en asocio con una funcionaria del Instituto de Seguro Social, alteró el registro del señor Eutiquiano Castro Díaz, hechos que están siendo investigados por las autoridades judiciales; es decir, según el recuento anterior no existe responsabilidad del letrado, que pueda ser objeto de reproche la posición asumida por la entidad de salud. En ese orden de ideas, considera la Sala que los argumentos esgrimidos por el Seccional estuvieron acordes con el material probatorio allegado, al terminar la actuación, y en esas condiciones es procedente confirmar la decisión, emitida dentro de la audiencia de pruebas y calificación17. 17 “Artículo 85. Investigación integral. El funcionario buscará la verdad material. Para ello

deberá investigar con igual rigor los hechos y circunstancias que demuestren la existencia de la falta disciplinaria y la responsabilidad del investigado, y los que tiendan a demostrar su inexistencia o lo eximan de responsabilidad. Para tal efecto, el funcionario podrá decretar Por lo expuesto, el Consejo Superior de la judicatura, Sala Disciplinaria, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales.

RESUELVE PRIMERO: CONFIRMAR la decisión del 31 de octubre de 2013, proferida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Bogotá mediante la cual se dispuso la terminación del presente procedimiento disciplinario, adelantado al doctor NÉSTOR FERNANDO

HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ.

SEGUNDO: Vuelva el proceso al Seccional de Instancia, para lo pertinente.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

WILSON RUIZ OREJUELA Presidente pruebas de oficio”.

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO JULIA EMMA GARZÓN DE

GOMEZ Vicepresidente Magistrada

ANGELINO LIZCANO RIVERA MARÍA MERCEDES LÓPEZ

MORA Magistrado Magistrada Continua firmas...

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial