CSDJ - F11001110200020130231401ADJUNTA20130613152222-2013

ACCIÓN DE TUTELA / Mínimo vital, pago oportuno de pensión IMPROCEDENCIA / Incuria /CONCEDE/ pago de mesadas Quien no ha hecho uso oportuno y adecuado de los medios procesales que la ley le ofrece para obtener el reconocimiento de sus derechos o prerrogativas se abandona voluntariamente a las consecuencias de los fallos que le son adversos. De su conducta omisiva no es responsable el Estado ni puede admitirse que la firmeza de los proveídos sobre los cuales el interesado no ejerció recurso constituya trasgresión u ofensa a unos derechos que, pudiendo, no hizo valer en ocasión propicia. El pago oportuno de la pensión de que ésta protección adquiere un matiz particular, cuando la persona afectada en sus condiciones de salud es un agente o servidor del Estado, que en cumplimiento de sus funciones o con ocasión de las mismas, ha sufrido una considerable disminución en sus condiciones físicas, psíquicas y sensoriales.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., seis (6) de junio de dos mil trece (2013) Magistrado Ponente: Doctora JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicación No. 110011102000201302314 01 (8127-16) Aprobado según Acta de Sala No. 41 ASUNTO Procede la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, a resolver la impugnación impetrada contra el fallo proferido el 3 de mayo de 2013 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá1,

mediante el cual CONCEDIÓ el amparo respecto al pago de las mesadas atrasadas al accionante y declaró IMPROCEDENTE la acción en relación a la inclusión en nómina de pensionados y la indexación de las mesadas pensionales del actor, dentro de la acción de tutela interpuesta por el ciudadano JAIDIS ALFONSO FAJARDO GONZÁLEZ contra el Ministerio de Defensa NacionalCoordinación del Grupo de Prestaciones Sociales, Sección Pensionados. ANTECEDENTES Y ACTUACIÓN PROCESAL 1.- El señor JAIDIS ALFONSO FAJARDO GONZÁLEZ, a través de apoderado instauró acción de tutela, contra el Ministerio de Defensa NacionalCoordinación del Grupo de Prestaciones Sociales, Sección Pensionado, solicitando el amparo de los derechos fundamentales a la pensión, vida, igualdad, por hechos los cuales se resumen como sigue:  El señor JAIDIS ALFONSO FAJARDO GONZÁLEZ ingresó al Ejército Nacional, fue secuestrado durante tres años por las FARC, en la toma del Villar, al ser liberado fue sometido a tratamiento médico, se le practicó Junta Médico Laboral el 28 de agosto de 2001 en la cual le fue diagnosticado “Trastorno de Estrés Postraumático” siendo dado de baja por disminución de su capacidad laboral el 30 de mayo de 2002.  La evaluación de la disminución de capacidad laboral fue del 77%, razón por la cual el 24 de junio de 2011, el apoderado solicitó al Ministerio de Defensa Nacional –Dirección Administrativa-Coordinación Grupo de Prestaciones

Sociales, el reconocimiento y pago de la pensión por invalidez y de las mesadas atrasadas, desde la fecha en la cual se produjo su retiro. 1 Sala integrada por la Dra. MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA (ponente) y el Dr. ALBERTO VERGARA MOLANO.  El 7 de septiembre de 2012 la Directora Administrativa y Coordinadora del Grupo de Prestaciones Sociales, profirió la Resolución No. 6812 en la cual dispuso reconocer y pagar con cargo el presupuesto del Ministerio de Defensa Nacional a partir del 30 de mayo de 2002, una pensión mensual de invalidez en cuantía de $403.920.oo; el representante judicial interpuso recurso de reposición respecto al reconocimiento del incremento del 3% sobre el valor de la pensión y en su lugar se reconociera la bonificación especial adicional del 25% conforme el Decreto 745 de 2002, la Directora Administrativa del Ministerio de Defensa Nacional confirmó en todas sus partes la resolución recurrida, declarando agotada la vía gubernativa.  Añadió el apoderado judicial que finalizado el mes de marzo de 2013 no se le había consignado el valor de las mesadas pensionales atrasadas, al indagar sobre el tema le informaron que se había presentado un error.

Por lo anterior pretende que:  Se tutelen al accionante los derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso y pago oportuno de la pensión presuntamente vulnerados por la

Directora Administrativa, Coordinación Grupo Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa Nacional.  Se paguen por intermedio del apoderado judicial y en la forma como se ordenó en la Resolución 6812 del 7 de septiembre de 2012, las mesadas

pensionales desde la fecha de su retiro 30 de mayo de 2002 y hasta su inclusión en nómina.  El pago de la mesadas se efectúe debidamente indexado para compensar la pérdida del valor adquisitivo 2.- La Magistrada de instrucción mediante auto del 22 de abril de 2013 avocó el conocimiento de la tutela, reconoció personería jurídica al abogado JESÚS M. DÍAZ VELÁSQUEZ y dispuso la notificación tanto al accionante como a la entidad accionada (folios 20 y 21 c. o. primera instancia). 3.- La Coordinadora del Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa LINA MARÍA TORRES CAMARGO, dio respuesta a la acción de tutela, aduciendo que dicha dependencia reconoció y ordenó el pago de la pensión de invalidez a favor del ex soldado voluntario FAJARDO GONZÁLEZ JAIDIS ALFONSO y como quiera que dicha decisión constituye un acto administrativo goza de presunción de legalidad, por consiguiente no es la tutela el mecanismo para debatir los aspectos consignados en las resoluciones, específicamente lo relacionado con la indexación de la mesada pensional. En cuando a la no cancelación a través del representante judicial de las mesadas adeudadas desde mayo 30 de 2002, señaló que el actor fue incluido en nómina desde el mes de marzo de 2012 en la modalidad de pagos masivos del Banco BBVA donde debe acudir personalmente a retirar su mesada (folios 24 a 26 c. o. primera instancia). PROVIDENCIA IMPUGNADA La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de

Bogotá, a través de providencia del 3 de mayo de 2013, concedió el amparo al accionante respecto al pago de las mesadas atrasadas desde el 30 de mayo de 2002 y hasta la inclusión en nómina de pensionados, por cuanto se trata de una persona la cual ha perdido en un 77% su capacidad para trabajar y no puede proveerse los medios indispensables para su subsistencia, por ello corresponde al Estado garantizar la efectividad del derecho fundamental del pago oportuno de la pensión de invalidez En cuanto a la inclusión en nómina, declaró improcedente la tutela por carencia actual de objeto por cuanto de la prueba allegada al expediente (comprobantes de nómina) se concluye que dicha pretensión fue atendida y en relación a la indexación de las mesadas atrasadas también decretó la improcedencia pues el actor debió interponer los recursos en la vía gubernativa, es decir, fue incurioso (folios 27 a 38 c. o. primera instancia). ARGUMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN La Coordinadora del Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa, impugnó el fallo de primer grado, argumentando que la Sala a quo dispuso el pago de las mesadas atrasadas al doctor JESÚS M. DÍAZ VELÁSQUEZ, es decir, el Juez Constitucional no amparó el derecho al señor JAIDIS ALFONSO FAJARDO GONZÁLEZ sino a su apoderado. Solicitó el impugnante revocar el fallo de primera instancia y declarar improcedente la acción al no proceder ésta para el reconocimiento de sumas de dinero, a menos que se demuestre que el mecanismo judicial es ineficaz o la existencia de perjuicio irremediable, lo cual no se

acreditó en la presente acción constitucional, además el actor fue incluido en nómina desde el mes de marzo de 2013 (folios 45 y 46 c. o. primera instancia). CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia En virtud de lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, y en los artículos 1, 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991, esta Corporación es competente para conocer en segunda instancia de la impugnación interpuesta contra los fallos de tutela proferidos por las Salas Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura. El artículo 32 del Decreto 2591 de 1991 consagra en el inciso segundo: “El Juez que conozca de la impugnación, estudiará el contenido de la misma cotejándola con el acervo probatorio y con el fallo (...) si a su juicio el fallo carece de fundamento procederá a revocarlo de inmediato. Si se encuentra el fallo ajustado a derecho lo confirmará (...)”. Test de Procedibilidad La acción de tutela es el mecanismo pertinente para reclamar la protección de los derechos constitucionales fundamentales2, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos taxativamente señalados por la norma, siempre y cuando no se disponga de otros recursos o medios de defensa judicial para hacer valer sus derechos. Tal afectación o amenaza, se exige sea vigente y que permita la intervención de la jurisdicción constitucional a fin de restablecer o proteger de manera efectiva el derecho, y si esto no es posible, resulta inoportuno acudir a este mecanismo de

protección y defensa de los derechos fundamentales. Es por ello, que el juez de tutela analiza ponderadamente si la acción constitucional impetrada cumple con los requisitos genéricos de procedibilidad, obligado en primer lugar a evaluar la procedencia, pertinencia, oportunidad e inmediatez de la acción tuitiva, exigencias sustanciales las cuales de no ser satisfechas impiden una valoración de fondo por parte del operador judicial. En el presente evento el actor pretende la protección de sus derechos fundamentales, por cuanto la entidad accionada no ha realizado el pago de las mesadas pensionales adeudadas al actor, además de no haber indexado las mismas, pensión de jubilación la cual le fue concedida en razón a la incapacidad del 77% para laborar, pues el accionante padece “Trastorno de Estrés Postraumático” derivado del secuestro por parte de las FARC en la toma del Villar, del que fue víctima durante tres años. Para esta Colegiatura, revisados con detenimiento tanto el fundamento de la acción de tutela como las normas que regulan el caso sometido a consideración, advierte que como bien se plasmó en el fallo de primer grado al petente de amparo le fue reconocida pensión de invalidez mediante Resolución No. 6812 del 7 de septiembre de 2012, modificada por la Resolución No. 0485 del 8 de febrero de 2013, por cuanto la Junta Médica Laboral le determinó una disminución de la capacidad laboral 2 Artículo 1º. Objeto. Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por

quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señale este decreto. equivalente al 77%, sin embargo el pago de las mesadas atrasadas no le ha sido cancelado, razón por la cual se le tuteló el derecho al pago de las mesadas adeudadas ordenando a la entidad accionada que en el término de 48 horas procediera a efectuar el pago desde el 30 de mayo de 2002 y la fecha de inclusión en nómina. Para esta Corporación y contrario a lo esgrimido por la impugnante, la protección al mínimo vital y derecho a la pensión del actor si es procedente, por cuanto se trata de una persona por cuya incapacidad goza de especial protección por parte del Estado. Sobre el tema la Corte Constitucional en la sentencia T035 de 2012, Magistrado ponente doctor JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB

“EL CONTENIDO DEL DERECHO FUNDAMENTAL A LA SEGURIDAD

SOCIAL EN PENSIONES Y LA IMPORTANCIA DE LA PENSIÓN DE

INVALIDEZ.

El artículo 48 de la Constitución Política define la seguridad social como un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado y como una garantía irrenunciable de todas las personas. Una de las garantías de la seguridad social es las pensiones por vejez o por invalidez. La pensión de invalidez tiene por finalidad proteger a la persona que ha sufrido una disminución considerable en su capacidad laboral, puesto que, dicha limitación, física o mental, impacta negativamente la calidad de

vida del ser humano y la eficacia de otros derechos sociales.[5] De igual manera, se busca proteger el mínimo vital de la persona y su núcleo familiar, cuando éste depende de los ingresos económicos del afiliado. Con fundamento en estas consideraciones, esta Corporación, en sentencias como la T-628 de 2008[6], ha señalado el carácter fundamental que tiene el derecho a la seguridad social por su relación con la garantía de la dignidad humana; dijo al respecto: “El derecho a la seguridad social, en la medida en que es de importancia fundamental para garantizar a todas las personas su dignidad humana, es un verdadero derecho fundamental cuyo desarrollo, si bien ha sido confiado a entidades específicas que participan en el sistema general de seguridad social fundado por la Ley 100 de 1993, encuentra una configuración normativa preestablecida en el texto constitucional (artículo 49 superior) y en los tratados internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad; cuerpos normativos que dan cuenta de una categoría iusfundamental íntimamente arraigada al principio de dignidad humana, razón por la cual su especificación en el nivel legislativo se encuentra sometida a contenidos sustanciales preestablecidos.” (…) De lo anterior se puede concluir, que la garantía a la seguridad social y su fundamentalidad está muy ligada a la satisfacción real de los derechos humanos, especialmente el de la dignidad humana, pues a través de este derecho puede afrontarse la lucha contra los índices de pobreza y miseria. De manera especial, con la protección de esta garantía en las hipótesis de invalidez se busca evitar los efectos negativos que emanan de la falta de

recursos económicos para cubrir aspectos básicos como la salud y el sostenimiento del hogar, debido a la imposibilidad del trabajador de seguir desempeñándose en el mercado laboral.

3.5. LA PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL REFORZADA DE LOS

SUJETOS DE ESPECIAL PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL COMO LAS

PERSONAS CON DISCAPACIDAD O CON ALGUNA ENFERMEDAD

GRAVE, ESPECIAL SITUACIÓN DE LOS MIEMBROS DE LA FUERZA

PÚBLICA.

Nuestro ordenamiento constitucional ha introducido normas mediante las cuales dispone un tratamiento preferencial para las personas que se encuentran en una situación mayor de vulnerabilidad, como manifestación del principio de igualdad material, una de las principales innovaciones del modelo de Estado Social de Derecho, a saber: El artículo 13, en los incisos 2 y 3, señala: “El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados… El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan.” Siguiendo los mismos lineamientos, el artículo 47 de la Carta establece que: “…el Estado adelantará una política de previsión, rehabilitación e integración social para los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos, a quienes se prestará la atención especializada que requieran”. Del mismo modo, el artículo 54 superior consagra de manera expresa el deber del Estado de “...garantizar a los minusválidos el derecho a un trabajo acorde con sus condiciones de salud...”.

Con fundamento en los artículos 13, 47 y 54, la Corte señaló en la sentencia T884 de 2006[10] que la Constitución impone al Estado los siguientes deberes frente a las personas con discapacidad: “… impone a las autoridades públicas (i) la obligación de abstenerse de establecer diferenciaciones fundadas en discapacidades físicas, mentales o sensoriales; y (ii), el deber de adoptar medidas de discriminación positiva en favor de las personas con discapacidad para que puedan disfrutar, en igualdad de condiciones, de sus derechos y libertades, lo que implica su plena inclusión social como manifestación de la igualdad real y efectiva; (iii) dentro de dichas medidas, la Constitución contempla aquellas relativas al ámbito laboral acorde con las condiciones de salud de esta población y “la formación y habilitación profesional y técnica a quienes lo requieran”, así como la educación para las personas con limitaciones físicas o mentales”. Igualmente, esta Corporación, en sentencias T-826[11] y T-974[12] de 2010, ha señalado la importancia de proteger a las personas que se encuentran en circunstancias de indefensión debido a su situación de discapacidad y a su imposibilidad de desarrollarse en el campo laboral, lo que afecta directamente su mínimo vital y el de su núcleo familiar. También ha indicado, en sentencias como la T-093 de 2007[13], “… que la omisión de proporcionar especial amparo a las personas colocadas en situación de indefensión bien sea por razones económicas, físicas o mentales puede incluso equipararse a una medida discriminatoria…”[14]. Lo

anterior, por cuanto la situación que enfrentan estas personas les impide integrarse de manera espontánea a la sociedad para poder ejercer sus derechos y responder por sus obligaciones, así que el Estado no puede negarse a adoptar un conjunto de medidas de orden positivo orientadas a superar, en la medida de lo factible, esa situación de desigualdad y de desprotección a la que ellas se ven avocadas. Teniendo en cuenta lo anterior, el Estado debe brindar las condiciones normativas y materiales que permitan a las personas colocadas en situaciones de debilidad manifiesta, en la medida de lo posible, superar su situación de desigualdad. Este deber de protección no sólo radica en cabeza de las y los legisladores, sino también le corresponde ejercerlo a las y a los jueces, quienes han de adoptar medidas de amparo específicas según las circunstancias de cada caso en concreto[15]. La discapacidad comprende la invalidez; en efecto, en la sentencia T-198 de 2006[17], esta Corporación especificó que los conceptos de discapacidad e invalidez son disímiles, siendo el último una especie dentro del género de las discapacidades. Puntualmente se dijo: “se encuentra establecido que se presenta una clara diferencia entre los conceptos de discapacidad e invalidez. En efecto, podría afirmarse que la discapacidad es el género, mientras que la invalidez es la especie, y en consecuencia no siempre que existe discapacidad necesariamente nos encontramos frente a una persona invalida. La invalidez sería el producto de una discapacidad severa.” Así lo ha entendido el legislador al redactar el artículo 38 de la Ley 100 de

1993, en el que resaltó que solamente la pérdida de capacidad severa, es decir, la que supera el 50%, es considerada invalidez. Al respecto señaló: “ARTÍCULO 38. ESTADO DE INVALIDEZ. Para los efectos del presente capítulo se considera inválida la persona que por cualquier causa de origen no profesional, no provocada intencionalmente, hubiere perdido el 50% o más de su capacidad laboral.” Por último, esta Corporación ha manifestado en sentencia T-131 de 2008 que ésta protección adquiere un matiz particular, cuando la persona afectada en sus condiciones de salud es un agente o servidor del Estado, que en cumplimiento de sus funciones o con ocasión de las mismas, ha sufrido una considerable disminución en sus condiciones físicas, psíquicas y sensoriales. Así lo consideró la Sentencia T-1197 de 2001[18], en la cual se dijo: “Es el caso de los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, personas que por la naturaleza de sus funciones y debido a las actividades que diariamente ejecutan, afrontan riesgos permanentes para su vida e integridad personal y que frecuentemente sufren lesiones severas, en muchos casos irreversibles. La sociedad y el Estado tienen entonces un compromiso particular, pues se trata de garantizar y prestar el servicio de seguridad social, a quienes de manera directa actúan para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades”. En resumen, la Constitución Política, la Corte Constitucional y los Organismos Internacionales han sido reiterativos en la obligación del Estado de proteger a aquellas personas que se encuentran en situaciones de

debilidad manifiesta, como es el caso de las personas con discapacidad; así mismo, han señalado la importancia de resguardar su derecho fundamental a la seguridad social y acoger medidas de orden positivo orientadas a que puedan superar la situación de desigualdad y de desprotección a la que ellas se ven sometidas. Protección que se refuerza cuando es un miembro de la Fuerza Pública, cuya discapacidad sea producto de lesiones sufridas en virtud del cumplimiento de su deber.

3.6. RÉGIMEN JURÍDICO APLICABLE EN MATERIA DE PENSIÓN DE

INVALIDEZ PARA MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA.

Los miembros de la fuerza pública se encuentran sometidos a un régimen pensional especial regulado actualmente por la ley 923 de 2004 y el Decreto 4433 de 2004, normas que por disposición expresa en el artículo 6 de la ley 923 de 2004 únicamente regulan “hechos ocurridos en misión del servicio o en simple actividad desde el 7 de agosto de 2002.”[19] Anteriormente el régimen pensional de la fuerza pública se encontraba regulado principalmente por el Decreto ley 094 de 1989 y el Decreto 1796 de 2000. En lo concerniente a la pensión de invalidez, el Decreto ley 094 de 1989 en su artículo 89 establecía: “cuando el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, la Policía Nacional y Agentes, adquieran una incapacidad durante el servicio, que implique una pérdida igual o superior al 75% de su capacidad sicofísica, tendrá derecho mientras subsista la incapacidad, a una pensión mensual pagadera por el Tesoro Público y liquidada con base en las partidas

señaladas en los respectivos estatutos de carrera…” De igual manera, en su artículo 25 consagraba al Tribunal Médico-Laboral de Revisión Militar y de Policía como máxima autoridad en materia de sanidad.

Al respecto prescribía: Artículo 25º. - Tribunal Médico - Laboral de Revisión Militar y de Policía. El Tribunal Médico - Laboral y de revisión, es la máxima autoridad en materia Médico - Militar y policial. Como tal conoce en última instancia de las reclamaciones que surjan contra las decisiones de las Juntas MédicoLaborales. En consecuencia podrá aclarar, ratificar, modificar, o revocar tales decisiones… (…) De lo anterior se puede concluir que a los miembros de la Fuerza Pública se les otorgó el derecho de disfrutar de una pensión de invalidez cuando durante el servicio adquirieran una incapacidad igual o superior al 75% por hechos ocurridos hasta antes del 7 de agosto de 2002. Del mismo modo, el decreto menciona a los Organismos Médico Laborales Militares y de Policía, señala que son éstos, el Tribunal Médico-Laboral de Revisión Militar y de Policía y a la Junta Médico-Laboral Militar o de Policía[20] .

Finalmente, en el año 2004 se expidió la Ley 923 “Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública”, ésta en su artículo 3, numeral 3.5 dispone lo siguiente: “3.5. El derecho para acceder a la pensión de invalidez, así como su monto,

será fijado teniendo en cuenta el porcentaje de la disminución de la capacidad laboral del miembro de la Fuerza Pública, determinado por los Organismos Médico Laborales Militares y de Policía, conforme a las leyes especiales hoy vigentes, teniendo en cuenta criterios diferenciales de acuerdo con las circunstancias que originen la disminución de la capacidad laboral. En todo caso no se podrá establecer como requisito para acceder al derecho, una disminución de la capacidad laboral inferior al cincuenta por ciento (50%) y el monto de la pensión en ningún caso será menor al cincuenta por ciento (50%) de las partidas computables para la asignación de retiro”. En otras palabras, la normatividad vigente para los miembros de la fuerza pública, contempla una situación distinta en el sentido de reconocer la pensión de invalidez cuando la disminución de la capacidad laboral sea superior al 50%”. Subrayado ausente en texto original. Este criterio ha sido utilizado por esta Corte con la finalidad de dar solución a distintos casos, entre los que encuentra el resuelto en la sentencia T229 de 2009[22]. En esta ocasión se estudió el caso de un soldado profesional de la Armada Nacional, el cual en cumplimiento de operaciones de conservación y restablecimiento del orden público fue atacado en el año 2005 por un grupo guerrillero del Frente 14 de las FARC. Como consecuencia de este hecho sufrió alteraciones de conducta razón por la cual, la Junta Médico Laboral de la Armada Nacional, determinó declararlo “no apto” para la vida militar, con una disminución de la capacidad laboral del 62.80%. En esta ocasión la

Corte resolvió reconocer la pensión de invalidez aunque le fue diagnosticado un porcentaje de disminución de su capacidad laboral inferior al 75%, esta vez en aplicación de la ley 923 de 2004 y el decreto 4433 del mismo año. Del mismo modo se resalta el caso resuelto por la sentencia T-595 de 2007[23], ocasión en que la Corte fue clara en afirmar que era procedente el reconocimiento de la pensión de invalidez para miembros de la fuerza pública cuando su incapacidad permanente supere el 50%. En ésta oportunidad se estudió el caso de un miembro del Ejército Nacional que padecía de una disminución del 62.3% de su capacidad laboral y no se le reconocía la pensión porque no cumplía con el requisito de pérdida del 75% de la capacidad laboral como lo disponía el Decreto Ley 1796 del 2000. La Corte en este caso manifestó que la entidad demandada continúa desconociendo la vigencia de una ley que fijó los parámetros mínimos que el gobierno debe respetar al fijar el marco prestacional de los miembros de la fuerza pública. Reitera la Corporación que el criterio temporal de aplicación de la Ley 923 de 2004 está consagrado en el artículo 6º de la misma, donde se dispone que se aplicará retroactivamente a quienes sufrieron una incapacidad permanente originada en hechos posteriores al 7 de agosto de 2002, razón por la cual dio aplicación a lo señalado en la ley en mención”. Para esta Sala teniendo en cuenta el estado de invalidez del petente de amparo, debe protegérsele el derecho al mínimo vital y a la pensión, razón por la cual no acogerá

los argumentos planteados por el impugnante El otro punto de disenso aducido en la impugnación hace referencia a la indexación de la mesada pensional del accionante, al respecto, para esta Colegiatura, frente a este derecho la tutela se torna improcedente por cuanto el acto administrativo, Resolución No, 6812 de septiembre 7 de 2012 a través de la cual se reconoció el derecho a la pensión de invalidez del ciudadano JAIDIS ALFONSO FAJARDO GONZÁLEZ y en el cual no se ordenó la indexación, debió ser recurrido mediante la interposición de los recursos de ley, agotando la vía gubernativa, sin embargo dentro del expediente no obra prueba sobre la impetración de recursos contra la mencionada resolución, es decir, el actor fue incurioso. Quiere decir lo anteriormente analizado, que el petente de amparo fue descuidado y negligente respecto a atacar mediante la presentación de los recursos de ley el mencionado acto administrativo, por lo tanto, teniendo en cuenta que la acción de tutela constituye un medio subsidiario ante la existencia de mecanismos ordinarios, como ocurre en este caso, la petición de amparo deprecada por el accionante respecto a la indexación de la mesada pensional, resulta improcedente. La conclusión anterior tiene respaldo en expresa y reiterada jurisprudencia constitucional que sobre el particular ha prevenido: “La acción de tutela procede, a título subsidiario, cuando la protección judicial del derecho fundamental no puede plantearse, de manera idónea y eficaz, a través de un medio judicial ordinario y, en este sentido, los medios judiciales ordinarios, tienen preferencia sobre la acción de

tutela. Cuando ello ocurre, la tutela se reserva para un momento ulterior. En efecto, si por acción u omisión el Juez incurre en una vía de hecho, la defensa de los derechos fundamentales, no queda expósita, pues, aquí la tutela recupera su virtud tuitiva. Finalmente, la mencionada acción, procede, como mecanismo transitorio, así exista un medio judicial ordinario, cuando ello sea necesario para evitar un perjuicio irremediable. Sin embargo, si existiendo el medio judicial, el interesado deja de acudir a él y, además, pudiendo evitarlo, permite que su acción caduque, no podrá más tarde apelar a la acción de tutela para exigir el reconocimiento o respeto de un derecho suyo. En este caso, tampoco la acción de tutela podría hacerse valer como mecanismo transitorio, pues esta modalidad procesal se subordina a un medio judicial ordinario que sirva de cauce para resolver de manera definitiva el agravio o lesión constitucional. En el expediente se observa que la actora, pese a que el acto administrativo al cual imputa la vulneración de sus derechos tiene como fecha el 19 de octubre de 1994, no interpuso ninguna acción ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Ahora, casi dos años después, a través de la acción de tutela, caducada la acción de nulidad, busca la actora que se reconozca su derecho conculcado. Las dos formas que admite el ejercicio de la tutela, la acreditan como medio judicial expedito para operar de manera inmediata ante la violación de un derecho fundamental. Darle curso a la acción de tutela, en las condicione