CSDJ - F11001110200020130267701ADJUNTA20130621080349-2013

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá. D.C. Diecinueve de junio de dos mil trece Magistrada Ponente: Dra. MARIA MERCEDES LOPEZ MORA Registro de Proyecto: 18 de junio de 2013 Radicado 110011102000201302677 - 01 Aprobado según Acta de Sala No. 046 de la fecha OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Resuelve la Sala respecto de la impugnación de la decisión de tutela proferida el 27 de mayo de 2013 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá1, mediante la cual declaró improcedente la acción de tutela incoada por el ciudadano JOSÉ MANUEL VÁSQUEZ LEÓN contra la Comisión Nacional del Servicio Civil. HECHOS Y ANTECEDENTES PROCESALES 1 Fallo proferido con ponencia de la Magistrada Paulina Canosa Suárez en Sala Dual con su homóloga Luz Helena Cristancho Acosta. Hechos. El ciudadano VÁSQUEZ LEÓN, promovió directamente acción de tutela contra la Comisión Nacional del Servicio Civil, teniendo como fundamento los hechos sintetizados en la sentencia de primera instancia2: “a. El pasado 6 de noviembre del año 2009 la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL CNSC mediante la Resolución 1245 hizo pública la convocatoria 128 de 2009, consistente en la apertura de un concurso abierto de méritos para proveer una serie de empleos públicos pertenecientes al sistema de

carrera administrativa de la DIAN, para los diferentes niveles profesionales, técnicos y asistenciales. (…), el 29 de abril de 2012 presentó exitosamente las pruebas funcionales obteniendo una calificación sobresaliente con la cual aprobó esta fase del concurso. (…). f. El día 11 de diciembre de 2012, mediante el oficio No. 57935 se radicó a instancia de la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL CNSC el fallo de tutela proferido en primera instancia por el Consejo Seccional de la Judicatura de Pereira (Sic)- Sala Jurisdiccional Disciplinaria en el proceso de amparo entablado por el señor CARLOS ORTEGA ACOSTA, en el cual ordenó tutelar sus derechos a la igualdad, el debido proceso y el trabajo mediante la realización de una nueva valoración de la prueba de análisis de antecedentes del accionante. g. Como consecuencia de lo anterior la …CNSC expidió el auto 0788 de 13 de diciembre de 2012 en el que dispuso modificar el puntaje total obtenido por el señor CARLOS ORTEGA ACOSTA asignándole 66.5 puntos. h. En atención al oficio de solicitud de exclusión presentado por la DIAN en el día 5 de octubre de 2012, la …CNSC dio respuesta mediante oficio fechado al 21 de diciembre de 2012. En ella hizo una relación de los aspirantes frente a quienes procedía la exclusión de la lista de elegibles y de quienes no. (…). k. Posteriormente, mediante la Resolución 0731 del 26 de abril de 2013, la … CNSC resolvió recomponer la lista de elegibles para proveer las 20 vacantes del

empleo identificado con el número 201140. En ella, el señor CARLOS ARTURO ORTEGA ACOSTA, con ocasión de la nueva puntuación asignada en la prueba de análisis de antecedentes obtuvo una nueva calificación agregada de 70.20 puntos, lo cual lo reubicó en el lugar No. 9 de la convocatoria. Consecuentemente, con la nueva conformación de la lista de elegibles, refiere el accionante, pasó a ser reubicado en el No. 21 de la convocatoria, siendo excluido injustificadamente de las posiciones para la provisión del cargo”. 2 Ver folios280 y s.s. donde consta la sentencia de primera instancia con los hechos objeto de resumen. Pretensiones. Con fundamento en los anteriores hechos, solicitó que se le protejan sus derechos fundamentales al debido proceso, trabajo y acceso al desempeño de funciones públicas, al igual que se exhorte a la Comisión Nacional del Servicio Civil para que inicie actuación administrativa, en orden a excluir de la lista de elegibles a 48 personas, en especial de la señora Beatriz Amparo Cañas Peña y Ludwing Van Talero Lozano, sobre quienes no hubo pronunciamiento pero fueron señaladas por la DIAN de no cumplir con los requisitos requeridos para el cargo. Admisión. Una vez presentada esta acción de tutela, por auto del 14 de mayo de 2013, se admitió la demanda, al tiempo que ordenó integrar la litis con los terceros con interés, como la UAE, Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN, los señores Carlos Arturo Ortega Acosta, Ludwin Van Talero Lozano, Beatriz Amparo Cañas Peñas y las 50 personas que integran el listado de elegibles que será enviado a la DIAN.

Intervenciones. Intervino la Comisión Nacional del Servicio Civil a través del Asesor Jurídico, para solicitar que se despache de manera negativa lo pretendido por la parte actora, toda vez que esa entidad no le ha vulnerado derecho fundamental alguno, pues con ocasión de algunos fallos de tutela, se ha suspendido el trámite de esa convocatoria para varios empleos, entre ellos el que aspira el actor. Sostuvo además entre muchas otras razones, que “…debe tenerse en cuenta que conforme a lo reglado en el artículo 14 del Decreto 760 de 2005, la actuación administrativa que se originó con ocasión a la Convocatoria 128 de 2009, es posible volver sobre el punto de requisitos mínimos, sin importar que en una etapa anterior, dicho análisis ya se hubiera realizado. Es más los representantes legales de las entidades públicas le corresponde de acuerdo a su competencias proceder al nombramiento y posesión en periodo de prueba y es en este evento en de (sic) donde se debe observar lo previsto en el Decreto 1950 de 1973, Ley 190 de 2005, así como en el caso bajo examen, lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto Reglamentario 2718 de 1984, en donde se exige nuevamente la verificación de los requisitos mínimos para el ejercicio de empleo, los cuales deben ser verificados por el jefe de personal de la entidad correspondiente. “Así las cosas, no es posible argumentar que el hecho de que en la etapa de verificación de requisitos el actor la hubiera superado, en este momento la CNSC ni la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN, hayan perdido competencia para volver a pronunciarse sobre este tópico, en el entendido que la actuación administrativa aún no ha

culminado, además existir autorización legal para ello”. Por su parte, la Subdirectora de Gestión de Representación Externa – Dirección de Gestión Jurídica de la DIAN, expuso que quien excluye de la lista de elegibles y la configura no es esa entidad, sino la Comisión Nacional del Servicio Civil, razón por la cual carece de legitimidad por pasiva en esta causa constitucional. A su turno, la señora Beatriz Amparo Cañas Peña, presentó oposición a las pretensiones del actor, pero aclarando además que la lista de elegibles aún no ha quedado en firme porque la DIAN solicitó excluir de esa relación a 50 de los 324 integrantes de la misma. Finalmente expuso que la vía escogida para hacer estos cuestionamientos no es la correcta, en tanto lo es la ordinaria y, en cuanto a sus propios intereses, dijo que reunía todos los requisitos y cumplía con las exigencias del cargo al que aspiraba. El señor Ludwin Van Talero Lozano, también suplicó fallo desfavorable a las pretensiones propuestas por el actor, porque está ubicado en el puesto No. 11 de la lista de elegibles, pero aclara que ésta aún no se encuentra en firme porque la DIAN solicitó la exclusión de 50 aspirantes a su conformación final, así mismo, sostuvo que la acción de tutela no es el mecanismo idóneo para este tipo de reclamos, por cuanto existe para ello la vía ordinaria. Decisión de primera instancia. Con sentencia del 27 de mayo de 2013, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, declaró improcedente la acción de tutela incoada directamente por el ciudadano JOSÉ MANUEL VÁSQUEZ LEÓN contra la Comisión

Nacional del Servicio Civil, por cuanto “No se encuentra que caprichosamente o de manera discriminante la accionada le hubiese desconocido la mera expectativa del actor que emergía de la participación en el referido concurso, máxime si frente a la lista de elegibles integrada por quienes superaron las etapas previas, solo se tenga como definitiva, se constituye en una mera expectativa con miras a un posible nombramiento para el cual se concursó. “Conviene advertir que dicha Resolución corresponde a un acto administrativo, amparado en el presunción de legalidad, que generando inconformidad en el actor en cuanto a consecuencias consideradas como ilegítimamente nocivas, la preceptiva vigente prevé los mecanismos y los estados judiciales competentes, en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo….”. Impugnación. El actor inconforme con la decisión de tutela proferida por la Sala a-quo, la impugnó, buscando su revocatoria y en su lugar se conceda el amparo deprecado, para lo cual expuso que la Corte Constitucional ha encontrado la vía ordinaria para proteger derechos vulnerados en concursos carece de efectividad y oportunidad requerida, pues la vía gubernativa y cualquiera de las acciones contenciosas, menoscaban el principio de efectividad y conducencia con el que se debe tramitar la protección de los derechos fundamentales. CONSIDERACIONES Competencia. La Constitución Política de 1991 le asignó en su artículo 86 a los jueces de la República, el conocimiento y trámite de la acción de tutela, como un mecanismo procesal de protección y garantía constitucional directo, inmediato, autónomo, informal, preferente y

sumario de los derechos constitucionales fundamentales de las personas, cuando éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por los particulares. En tal sentido, la acción de tutela obedece a situaciones específicas y es el Juez, quien determina su alcance frente a los hechos esgrimidos por la persona que cree amenazado un derecho fundamental. Además, procede ante la inexistencia de otro medio de defensa judicial o como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Caso en concreto. El asunto sub lite se refiere a la acción de tutela pedida directamente por el señor JOSÉ MANUEL VÁSQUEZ LEÓN, en búsqueda de protección a sus derechos fundamentales del debido proceso, trabajo y acceso al servicio público, presuntamente vulnerados por la Comisión Nacional del Servicio Civil, al expedir la Resolución No. 0731 del 26 de abril de 2013, por medio de la cual resolvió modificar la conformación de la lista de elegibles para proveer 20 vacantes del empleo Código OPEC 201140 en la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN-, pero su pretensión en concreto es que se excluya a dos aspirantes en esa misma lista que le preceden – Ludwin Van Talero Lozano y Beatriz Amparo Cañas Peña-. Solución de asunto. Lo primero que hace el juez de tutela una vez aclara la inexistencia de vicios precisos de sanear, es determinar si conforme al artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, la acción que se estudia en autos es procedente o no, antes de entrar al fondo del asunto debatido, test de procedibilidad respecto del cual se habilitaría la

competencia para amparar o negar la protección de derechos fundamentales, pues de determinarse existencia de causal de improcedencia, se releva al juez constitucional de profundizar sobre el tema objeto de debate. Sin duda, pues, la naturaleza exceptiva de la acción le imprime un carácter absolutamente extraordinario, en la medida en que su utilización parte del respeto legal de las jurisdicciones ordinarias y especiales, así como de las respectivas acciones, procedimientos, instancias y recursos que ante las mismas tienen que surtirse. Presupone entonces la tutela un uso supletivo o supletorio con carácter eminentemente subsidiario; de manera que su procedencia se restringe a la inexistencia de otros medios de defensa judicial o a la ineficacia de los mismos y también a su utilización transitoria ante la presencia de un perjuicio irremediable. Permite así la acción, un efecto definitivo cuando la tutela es directa, y uno temporal, aunque igualmente inmediato, urgente, rápido y efectivo, cuando intermedia un perjuicio irremediable, por la vía natural de un trámite sumario y preferente, hasta tanto la jurisdicción correspondiente decida el fondo del asunto. Es entonces la propia Constitución la que impone que ésta acción procede exclusiva y excluyentemente cuando el “(…) afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable (…)”. Respecto de la inexistencia de otros mecanismos de defensa judicial como presupuesto de procedibilidad de la acción, la Corte Constitucional ha establecido en su jurisprudencia que el afectado previamente debe haber utilizado todos los mecanismos legales

puestos a su alcance para impugnar el acto que controvierte en sede de tutela, puesto que la tutela es un mecanismo subsidiario, no alterno de administración de justicia, ni tercera instancia para revivir debates ya agotados en el trámite de las instancias respectivas. Los conflictos jurídicos deben, en principio, ser resueltos por las vías ordinarias – administrativas y jurisdiccionalesy sólo ante la inexistencia o inoperancia de las mismas, resulta factible acudir a la acción de amparo constitucional. Según la presentación antecedente, no es posible estudiar la acción de tutela de fondo para verificar la existencia de vulneración o no de los derechos fundamentales por el actor invocados, ello debido al acatamiento que debe hacerse a lo reglado en el numeral 1 del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, toda vez que no supera el presente estudio el test de procedibilidad requerido para pretensiones de esta naturaleza, pues existe por lo menos otro mecanismo judicial para hacer valer sus derechos, como es el medio de control denominado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo como acción de nulidad y restablecimiento del derecho, preceptiva del siguiente contenido: “Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior. Igualmente podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general

y pedirse el restablecimiento del derecho directamente violado por este al particular demandante o la reparación del daño causado a dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su publicación. Si existe un acto intermedio, de ejecución o cumplimiento del acto general, el término anterior se contará a partir de la notificación de aquel”. Igualmente, puso el constituyente de 1991 y el legislador ordinario a disposición de los administrados, la medida precautelativa de la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos, prevista en el artículo 238 de la C.P., precisamente para controvertir aquellas actuaciones que desconozcan normas superiores, y la infracción surja al primer intento de la confrontación entre los episodios acusados y las normas presuntamente violadas. Figura aplicable en un proceso en ciernes desde la admisión misma de la demanda, constituyendo una medida urgente a tomar por el juez competente una vez confronte la contrariedad del acto con las normas infringidas. Ahora, se tiene aceptado por la misma norma constitucional (art. 86), legal (art. 6°, Dto 2591 de 1991) y la jurisprudencia desarrollada en esta materia, que aún existiendo otro mecanismo se puede excepcionalmente accionar en tutela cuando se esté en presencia de un perjuicio irremediable, caracterizado por su inminencia, urgencia, gravedad e impostergabilidad; no obstante en el caso sub-lite, como se viene estudiando en precedencia, no se dan estos últimos presupuestos jurisprudenciales para hacer viable conocer de fondo la

acción de tutela de autos. No se pueden dejar al margen las jurisdicciones de ordinario previstas para cuestionar esas actuaciones de la administración, lo cual no quiso el constituyente al crear el instituto jurídico de la tutela en aras de proteger derechos fundamentales, la idea no fue reemplazar aquellos medios judiciales, como sucedería de llegarse a estudiar por vía de tutela toda decisión de tal naturaleza que adopten las entidades del Estado. No obstante, si el tutelante por negligencia o descuido no hace uso del medio de control previsto en el artículo 138 del C.P.A.C.A en su debido tiempo, en el cual puede incluso, si a bien lo considera, intentar la medida precautelativa de la suspensión provisional de los efectos de ese acto administrativo (sin que esa petición sea un condicionante para actuar en tutela), la tutela transitoria tampoco es de recibo, porque, “... La incuria y negligencia de la parte que teniendo la posibilidad de utilizar todos los medios ordinarios de defensa que le suministra el ordenamiento, deja transcurrir los términos para hacerlo, y no los ejercita mal puede ser suplida con la habilitación procedimental de la acción de tutela. En este mismo evento la tutela transitoria tampoco es de recibo, como quiera que esta requiere que en últimas el asunto pueda resolverse a través de los cauces ordinarios, lo que ab initio se descarta si por el motivo expresado las acciones y recursos respectivos han prescrito o caducado....”3. Al respecto la Sentencia T-435 de 20054, precisó, casi didáctica y pedagógicamente, que el juez de tutela no puede actuar como juez

sustituto del Contencioso Administrativo, arrogándose la facultad de decidir sobre la legitimidad o ilegitimidad de un acto de la administración. La providencia en cita señaló: “(…) Como ya se indicó siguiendo la jurisprudencia de esta Corporación, el régimen de procedibilidad de la acción de tutela contra actos administrativos, dada la existencia de mecanismos judiciales y administrativos de protección suficientemente idóneos, hace que en la mayoría de los casos, la acción de tutela sea improcedente, salvando eso sí la hipótesis de la eventualidad de un perjuicio irremediable, caso en el cual la misma adquiere connotación cautelar mientras el juez especializado en los asuntos propios de lo contencioso decide de fondo el debate jurídico respectivo (…)”. Ahora, no se puede decir que los términos o el tiempo que puede demandar el trámite de un proceso en la Jurisdicción de lo Contencioso 3 Sent. T – 068, ene. 26/2001, Exp. T – 262.215 4 Corte Constitucional, Sala Quinta de Revisión. Sentencia T-435 de 2005, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra Administrativo, sin más le allana el camino a la tutela, aunque sea en forma transitoria, pues, si existe la posibilidad real, tangible y materializable de la suspensión provisional del acto atacado, ni siquiera la lentitud y paquidermia de los procesos administrativos, puede desdibujar la inexistencia de un perjuicio irremediable, de vieja data así lo reconoce la jurisprudencia: “(...) Las consideraciones sobre la lentitud y morosidad de los procesos administrativos no pueden conducir a la configuración de un perjuicio

irremediable por cuanto el proceso judicial, en cualquiera de sus manifestaciones, requiere de un cierto tiempo, entre otras razones, por la necesidad de preservar garantías constitucionales de las partes. La congestión judicial y demoras de los procesos es una realidad innegable, que aún cuando es necesario corregir en la medida de lo posible, imponen para las partes una carga que deben asumir, salvo en los casos en que excepcionalmente la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha identificado para la defensa de los derechos fundamentales. No puede el Juez de tutela, sin vulnerar el derecho a la igualdad y sin que realmente concurra la necesidad de evitar un perjuicio irremediable, alterar esa situación para conocer en sede de tutela, de manera anticipada y sumaria… En el Estado de derecho existe todo un sistema de acciones, recursos y procedimientos que se pueden interponer ante diferentes autoridades con el fin que se garanticen la eficacia de los derechos constitucionales. Por lo anterior las personas deben acudir ante la justicia ordinaria mediante el ejercicio de los mecanismos consagrados en la ley para la defensa de sus derechos, salvo que se trate de prevenir un perjuicio irremediable. Por ello no es permitido que se utilice la acción de tutela como un instrumento paralelo para lograr la anulación de un acto, en sustitución del procedimiento existente para el efecto (…)”5. 5 Sentencia T-343 de 2001, Mag. P. Rodrigo Escobar Gil. Entonces, existiendo el medio idóneo como ya se reseñó y en virtud del carácter subsidiario de la acción de tutela, esta Superioridad confirmará la declaratoria de improcedencia dada en el fallo impugnado, con

motivo de no haber superado el estudio el requisito de procedibilidad que habilite este mecanismo de amparo en forma favorable a las pretensiones del actor, o por lo menos conocer de fondo el asunto para determinar si hubo o no agravio a derecho fundamental alguno. No debe olvidarse que el actor se dejó del todo en punto de los cuestionamientos posibles a los actos administrativos, siendo precisamente esa Resolución No. 0731 del 26 de abril de este año, expedida por la Comisión Nacional del Servicio Civil, un asunto de esa naturaleza, la cual bien pudo cuestionar como es de Ley, a través de los recursos para ello previstos, pero ni siquiera una reposición allegó, y ahora se vale de la jurisprudencia constitucional para afirmar que esa vía ordinaria no es eficaz. Tampoco es alejado de la realidad, sin que se entienda como decisión de fondo, el hecho que la citada resolución –acto administrativofue expedida en cumplimiento de varios fallos de tutela, de los cuales no podía sustraerse la administración so pena de incurrir en desacato de esas decisiones judiciales. Sinembargo, despierta mayor curiosidad el que pretenda descalificar a dos aspirantes que le anteceden en la lista, como los señores –Ludwin Van Talero Lozano y Beatriz Amparo Cañas Peña-, con la última resolución citada y quedando en el puesto No. 21 el petente, por fuera de esa aspiración, cuando en la resolución anterior –No. 0991 del 30 de enero de 2013-, al recomponerse la lista siguió ocupando el puesto 20, aún tenía la posibilidad de ser elegido de la misma, solo que ahora, por ende no atacó ese acto administrativos, lo cual hace en estos momentos

para que se excluya a los dos citados ciudadanos. Es más, tal como lo sostuvo tanto la Comisión accionada como los dos aspirantes antes mencionados, al participar de esta acción de tutela como terceros con interés directo en la causa, la lista de elegibles aún no está en firme, por cuanto será objeto de nueva valoración, por ende, no puede el Juez de Tutela adelantarse a los acontecimientos administrativos, cuando la función a cumplir por la entidad a cargo procede conforme la función legal, es decir, se trata de una premura sobre algo aleatorio, y la institución de la tutela no fue creada para dar esos márgenes de tranquilidad en un proceso dispendioso como los concursos, igual, sigue siendo el resultado incierto en cuanto titulares del derechos hasta tanto no se resuelvan todas las situaciones que de ordinario suelen rodear esos asuntos. Tampoco se demostró perjuicio irremediable que allane el camino para el estudio de fondo de esta acción de tutela, más aún, cuando en la sentencia de primera instancia le puso de presente esa omisión, en la impugnación para nada hizo referencia a controvertir esa afirmación procesal, quiere decir entonces, que no toda situación puesta de presente conlleva per se un perjuicio. En últimas, no hay argumento suficiente para dejar de acudir a los mecanismos legales para ello previsto. Lo anterior, se torna suficiente para declarar improcedente las pretensiones de amparo a los derechos invocados. Por lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley; RESUELVE PRIMERO. CONFIRMAR el fallo impugnado, por el cual se declaró

improcedente la acción de tutela interpuesta por el ciudadano JOSÉ MANUEL VÁSQUEZ LEÓN, contra la Comisión Nacional del Servicio Civil, conforme se motivó en esta providencia. SEGUNDO. Previa las notificaciones de ley, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

WILSON RUÍZ OREJUELA

Presidente

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Vicepresidente Magistrada

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrada Magistrado

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO HENRY VILLARRAGA OLIVEROS

Magistrado Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial