CSDJ - F11001110200020130282201ADJUNTA20130711155145-2013

Bogotá, D. C., diez (10) de julio de dos mil trece (2013) Magistrado Ponente: Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Radicado: 110011102000201302822 01 Aprobado según Acta No. 52 de la misma fecha.

Ref.: Tutela Segunda Instancia de ORLANDO

ALBERTO ECHEVERRY ZULUAGA Contra

DIRECCION DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL

y DIRECCIÓN DE MEDICINA LABORAL DEL

EJÉRCITO NACIONAL.

ASUNTO Procede la Sala a decidir lo que en derecho corresponda sobre la impugnación presentada por el SUBDIRECTOR DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL, contra el fallo proferido el 24 de mayo de 2013 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá D. C.1, por medio del cual TUTELÓ el derecho constitucional al Debido Proceso del accionante ORLANDO ALBERTO ECHEVERRY ZULUAGA, vulnerado por la DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL y la DIRECCION DE MEDICINA LABORAL de la misma institución. HECHOS Y PRETENSIONES El señor ORLANDO ALBERTO ECHEVERRY ZULUAGA, presentó acción de tutela contra la Teniente Coronel LILIANA LÓPEZ en calidad de DIRECTORA DE MEDICINA LABORAL DEL EJÉRCITO NACIONAL, adelantada en primera instancia en la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, con el fin de que el juez constitucional proteja sus derechos fundamentales

1 Sala integrada por las Magistradas LUZ HELENA CRISTANCHO ACOSTA (Ponente) y PAULINA

CANOSA SUÁREZ.

Impugnación Tutela Radicación 110011102000201302822 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO “a la IGUALDAD y los demás que el Despacho estime violados en cadena, ordenando a la accionada que dentro del término perentorio proceda a notificarme de la decisión de la JUNTA MÉDICA LABORAL DE RETIRO DEL EJÉRCITO y de no ser procedente por las presuntas inconsistencias, generar nuevas valoraciones médicas, con el fin de definir mi situación.”2.

Indicó que no obstante cumplir con los requisitos exigidos por Medicina Laboral de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, desde el año 2008 radicó la ficha médica y después de acatar todas las citas, en el año 2012 le manifestaron que había inconsistencias en los conceptos médicos. Señaló igualmente que el 18 de febrero de 2013, solicitó mediante derecho de petición a la Junta Médica le definieran su situación, sin que hasta la fecha haya obtenido respuesta, por ello recurre a la acción de tutela para que le amparen sus derechos fundamentales. ACTUACIÓN PROCESAL 1.- El 20 de Noviembre de 2013, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, admitió la acción de tutela promovida por el señor ORLANDO ALBERTO ECHEVERRY ZULUAGA ordenando vincular como

parte accionada al EJÉRCITO NACIONAL – DIRECCIÒN GENERAL DE SANIDAD, DIRECTOR DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL y como terceros con interés a la JUNTA MÉDICA LABORAL DEL EJÉRCITO NACIONAL y al COMANDANTE de la misma institución.

2. El Teniente Coronel PAULO GABRIEL JAÚREGUI DURÁN, Subdirector Ejército Nacional, se pronunció sobre los hechos de la acción de tutela y solicitó RECHAZAR POR IMPROCEDENTE la acción de tutela, en consideración a que “al 2 Sic a lo transcrito.

Impugnación Tutela Radicación 110011102000201302822 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO señor ECHEVERRY ZULUAGA, en la respuesta dada, se le informó que no es posible aún notificarle a la Junta Médico Laboral, teniendo en cuenta que los conceptos médicos que él aportó para la misma, están siendo objeto de estudio por parte de la Subsección de Auditoría en Medicina Laboral, por encontrar algunas irregularidades en los mencionados conceptos”.

LA SENTENCIA IMPUGNADA En fallo proferido el 24 de mayo de 2013, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, DECLARÓ IMPROCEDENTE la solicitud de acción de tutela promovida por el señor ORLANDO ALBERTO ECHEVERRY ZULUAGA en contra de la DIRECCIÓN DE MEDICINA LABORAL DEL EJÉRCITO NACIONAL, a la cual se ordenó vincular como parte accionada al

SEÑOR DIRECTOR DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL y como terceros con interés a la JUNTA MEDICA LABORAL DEL EJÉRCITO NACIONAL y el COMANDANTE DEL EJÉRCITO NACIONAL, por configurarse el hecho superado, en lo pertinente del derecho de petición. A la vez, TUTELÓ el derecho Constitucional AL DEBIDO PROCESO del señor ECHEVERRY ZULUAGA, vulnerado por la DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL y de la DIRECCIÓN DE MEDICINA LABORAL de esa institución. Decisión a la que llegó al juzgar que la Dirección del Ejército Nacional dio contestación al accionante, e informó que se está adelantando una investigación por la Subsección de Auditoría en Medicina Laboral, con el fin de establecer si los conceptos médicos aportados por el actor son falsos, razón por la cual, condicionan a la notificación de la Junta Médico Laboral, hasta tanto se resuelva dicho trámite y se obtengan los resultados definitivos del mismo. Impugnación Tutela Radicación 110011102000201302822 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Sin embargo, observó la Sala de Instancia, que dicha investigación se está perpetuando en el tiempo, perjudicando así los derechos del demandante por cuanto no ha podido normalizar su situación con las Fuerzas Militares, esto es, que se adelante el proceso ante la Dirección de Sanidad con el fin de que se fije hora y fecha para la notificación de su Junta Médico Laboral.

Por ello, estimó una flagrante violación al derecho fundamental al debido proceso,

por cuanto la Dirección de Sanidad se ha abstenido de fijar fecha y hora para adelantar la Junta Médico Laboral, cuando bajo sus facultades se encuentra la potestad de ordenar nuevos exámenes y así obtener los conceptos médicos para continuar con el trámite de la Junta Médica Laboral del accionante. ARGUMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN Notificado el fallo de tutela al Teniente Coronel PAULO GABRIEL JAÚREGUI DURÁN, Subdirector de Sanidad del Ejército Nacional, lo impugnó manifestando que efectivamente el señor ORLANDO ALBERTO ECHEVERRY ZULUAGA, presentó derecho de petición ante esta Dirección, en el que solicitó la fijación de hora y fecha para la notificación de su Junta Médico Laboral. Derecho de petición que fue contestado por la DISAN, respuesta que se envió a la dirección carrera 27 B No. 53 A-10, Barrio Galerías de la Ciudad de Bogotá, en la que se informó al peticionario lo siguiente: “Con toda atención y respeto en mi calidad de Subdirector de la Dirección de Sanidad del Ejército me permito dar respuesta a su petición en la que requiere que se le fije fecha y hora para la notificación de Acta Médica Laboral. Impugnación Tutela Radicación 110011102000201302822 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO De acuerdo con lo anterior, una vez verificada la base de datos de Medicina Laboral se determinó que los documentos relacionados con su Junta Médico Laboral, en la actualidad se encuentran en la Subdirección de Auditoría, en razón a que se presume que son falsos los conceptos allegados por usted a la sección de Medicina Laboral. Hasta que esta

investigación no concluya no se podrá continuar con el trámite de su Junta Médico Laboral por lo tanto no se podrá notificar aun de los resultados de esta”. Por esto insiste en la improcedencia de la acción incoada, puesto que no se está incurriendo en vulneración de derecho fundamental alguno y por el contrario, se está garantizando el resultado de un proceso como lo es la definición de situación médico laboral de los miembros y ex miembros de la fuerza, por lo cual solicita al despacho que permita continuar con el trámite de auditoría, puesto que en el eventual caso de falsificación, de ello deriva las acciones penales y administrativas en contra de quienes se pueda probar han cometido alguna acción irregular

CONSIDERACIONES

1. Competencia.

En virtud de lo dispuesto en los artículos 86 y 116 de la Constitución Política, y en los artículos 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991, esta Corporación es competente para conocer en segunda instancia de la impugnación interpuesta contra los fallos de tutela proferidos por las Salas Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura existentes en el país.

2. De la Acción de tutela.

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M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO La acción de tutela es un mecanismo excepcional, subsidiario, preferente y sumario, establecido constitucionalmente, por medio del cual se le ha confiado a los jueces Constitucionales, la protección de forma inmediata de los derechos fundamentales de las personas, cuando por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de particulares, en los eventos establecidos en la Constitución y

la Ley, se genere una amenaza o vulneración a los mismos. En la solicitud de amparo, advierte la Sala que el actor se muestra inconforme con el hecho de no recibir notificación que señale fecha y hora para la notificación de la Junta Médica Laboral por retiro del Ejército Nacional, no obstante haber cumplido con los requerimientos que le hicieron para definir su situación.

3. Problema Jurídico.

Determinar si existió, por parte de la Subdirección de Sanidad del Ejército Nacional, afectación al derecho fundamental al DEBIDO PROCESO del señor ORLANDO ALBERTO ECHEVERRY ZULUAGA, al no recibir notificación de la Junta Médica Laboral por retiro de la Institución armada.

4. Sobre el Debido Proceso, la Constitución Política de Colombia, dispone: “Articulo 29. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable.

Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la Impugnación Tutela Radicación 110011102000201302822 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar

pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho. Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso.” A su turno, la jurisprudencia constitucional ha definido el derecho al debido proceso “como el conjunto de garantías previstas en el ordenamiento jurídico, a través de las cuales se busca la protección del individuo incurso en una actuación judicial o administrativa, para que durante su trámite se respeten sus derechos y se logre la aplicación correcta de la justicia”. Del mismo modo, ha señalado que el respeto a este derecho fundamental supone que todas las autoridades judiciales y administrativas, dentro del ámbito de sus competencias, deben ejercer sus funciones con sujeción a los procedimientos previamente definidos en la ley, respetando las formas propias de cada juicio, a fin de que los derechos e intereses de los ciudadanos incursos en una relación jurídica cuenten con la garantía de defensa necesaria ante posibles actuaciones arbitrarias o abusivas, en el marco de la creación, modificación o extinción de un derecho o la imposición de una sanción. Bajo esa premisa, el derecho al debido proceso se manifiesta como desarrollo del principio de legalidad y como un límite al ejercicio del poder público, en la medida en que toda competencia asignada a las autoridades públicas, no puede desarrollarse sino conforme a lo dispuesto en el ordenamiento jurídico, en procura de la garantía de los derechos de los administrados”3. Atendiendo al precedente en cita, ha de precisar la Sala que comparte la argumentación y la interpretación que de los hechos y normas hizo el a quo, pues

basta con acudir a la respuesta y al fundamento de la impugnación dada por el Subdirector de Sanidad del Ejército Nacional, para concluir que al accionante no se 3 Sentencia de Tutela 957 de 2011, M.P. doctor GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO. Impugnación Tutela Radicación 110011102000201302822 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO le puede someter a una investigación interminable, sin términos definidos y con ello mantener en vilo la notificación sobre la Junta Médica Laboral de retiro.

En este sentido, si la Subdirección de Sanidad del Ejército Nacional, presume como lo ha manifestado, que los documentos aportados por el accionante son falsos, bien puede ordenar la realización de las valoraciones médicas necesarias, independientemente de las acciones penales y administrativas que se puedan derivar del resultado de la investigación por la prueba aportada por el señor

ORLADO ALBERTO ECHEVERRY ZULUAGA.

Luego, no existe razón válida para que la Institución armada NO defina la situación de retiro del actor y señale fecha y hora para la notificación de su Junta Médico Laboral. Lo anterior, sin lugar a dudas constituye violación a su derecho fundamental al Debido Proceso, en consideración a que la situación planteada por la Subdirección den Sanidad del Ejército Nacional es independiente a la investigación por la presunta falsedad. En consecuencia, la Sala Jurisdiccional del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autorización de la ley, RESUELVE PRIMERO: CONFIRMAR el fallo emitido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del

Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, de fecha 24 de mayo de 2013, a través del cual se TUTELÓ el derecho constitucional AL DEBIDO PROCESO del señor ORLANDO ALBERTO ECHEVERRY ZULUAGA, conforme se especificó en las consideraciones del presente fallo. Impugnación Tutela Radicación 110011102000201302822 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO SEGUNDO: Notifíquese por el medio más expedito esta determinación a los interesados.

TERCERO: Remítase la presente decisión a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

WILSON RUIZ OREJUELA JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Presidente Vicepresidente

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrada Magistrado

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrada Magistrado Impugnación Tutela Radicación 110011102000201302822 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

HENRY VILLARAGA OLIVEROS

Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

SSeeccrreettaarriiaa JJuuddiicciiaall

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA SALVAMENTO DE VOTO Aprobado en Sala del 052 del 10 de julio de 2013

RAD: 110011102000201302822 01

M.P. Dr. Pedro Alonso Sanabria Buitrago Impugnación Tutela Radicación 110011102000201302822 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Si en la sentencia C-590 de 2005, la jurisprudencia constitucional claramente señaló que constituye defecto motivacional de la decisión “el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional”, no se explica la suscrita cómo la H. Sala, al convalidar la sentencia de primera instancia, por ninguna parte --en absoluto-- mencionó las normas a las cuales debió haberse referido la violación al debido proceso que los H.

Magistrados resolvieron amparar. Como se recordará, el debido proceso no es una noción abstracta totalmente desprovista de las especificidades propias del ordenamiento dentro del cual se aplica y de las singularidades del caso concreto, y fue por eso que la Corte Constitucional desde 19944 subrayó que “Corresponde a la noción de debido proceso, el que se cumple con arreglo a los procedimientos previamente diseñados para preservar las garantías que protegen los derechos de quienes están involucrados en la respectiva relación o situación jurídica, cuando quiera que la autoridad judicial o administrativa deba aplicar la ley en el 4 C-214 de 1994. Impugnación Tutela Radicación 110011102000201302822 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

juzgamiento de un hecho o una conducta concreta, lo cual conduzca a la creación, modificación o extinción de un derecho o la imposición de una obligación o sanción”, y que “En esencia, el derecho al debido proceso tiene la función de defender y preservar el valor de la justicia reconocida en el preámbulo de la Carta Fundamental, como una garantía de la convivencia social de los integrantes de la comunidad nacional”. Así, pues, si una motivación a la cual le faltan los correspondientes fundamentos jurídicos, es como también la Corte Suprema de Justicia la denomina --“motivación incompleta o deficiente”5-- y está dentro de las cuatro situaciones que pueden dar lugar a la nulidad de la sentencia por violación del deber de motivación, evidentemente, y con absoluto respeto, la suscrita no debe refrendar el fallo aprobado por la H. Sala. Si se afirma en una sentencia --que es la decisión más importante que se adopta dentro de cualquier proceso judicial-- que la Dirección de Sanidad Militar violó el debido proceso, lo mínimo que ha debido consignarse en ella son las normas que, más allá de la visión constitucional condensada en el artículo 29 de la Carta, resultaron quebrantadas en el caso concreto, de 5 Sentencia N° 17738 de 2004. Impugnación Tutela Radicación 110011102000201302822 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO suerte que si la suscrita no ve que, por ejemplo, se referenciaran el Decreto 1791 de 2000 ni el documento P-JEDEH-DISAN-061 del 20 de mayo de 2013 (el cual contiene el Procedimiento para

la Calificación de la Aptitud Psicofísica de los miembros de las Fuerzas Militares), ni ninguna otra norma contentiva de las reglas que se dicen irrespetadas para que se pudiese hablar de violación al debido proceso, es muy difícil postular en el plano ontológico y jurídico una concreta transgresión procedimental desde el punto de vista material, amparable por consiguiente en sede de tutela. Por lo demás, si dentro del trámite inherente a las Juntas Médico Laborales del Ejército no está previsto el diferir un pronunciamiento mientras se esclarece una supuesta falsedad documentaria, algún otro régimen procedimental de auditoría interna podría estar previsto para ese sistema específico calificación de invalidez, y de cualquier manera dicha normatividad no fue mencionada ni mucho menos consultada en ninguna de las dos instancias. En estas consideraciones estriba, pues, el disenso, muy respetuoso, de la suscrita respecto de la decisión mayoritariamente aprobada por la H. Sala. Impugnación Tutela Radicación 110011102000201302822 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

De los Honorables Magistrados, MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA Magistrada Fecha ut supra