CSDJ - F11001110200020130304901ADJUNTA20130710162425-2013

ACCIÓN DE TUTELA / salud en conexidad con la vida CONCEDE TUTELA / Carencia actual de objeto por daño consumado Se declara la improcedencia de la acción de tutela, por carencia actual de objeto por daño consumado, tras verificarse el deceso de la petente de amparo constitucional, es decir, el motivo o la causa de la trasgresión desapareció.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., diez (10) de julio de dos mil trece (2013) Magistrado Ponente: Doctora JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicación No. 110011102000201303049 01 (8257-16) Aprobado según Acta de Sala No. 52 ASUNTO Procede la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, a resolver la impugnación impetrada contra el fallo proferido el 12 de junio de 2013 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá1, mediante el cual se TUTELÓ el derecho fundamental a la salud en conexidad con la vida de la ciudadana MARÍA PRESCILIA FORERO DE CASTILLO, representada por YULY ANDREA CASTILLO FORERO, dentro de la acción de tutela interpuesta contra la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional y HOME SALUD. ANTECEDENTES Y ACTUACIÓN PROCESAL 1.- La ciudadana YULY ANDREA CASTILLO FORERO en representación de su señora madre MARÍA PRESCILIA FORERO DE CASTILLO, formuló

acción de tutela, contra la DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL y HOME SALUD solicitando el amparo del derecho fundamental a la salud en conexidad con la vida, por hechos que se resumen como sigue:  El 13 de febrero de 2013 le fue diagnosticada a la accionante la enfermedad de GUILLAIN BARRÉ, razón por la cual se encuentra inmóvil con traqueotomía abierta, por cuanto se afectó el área pulmonar, estuvo hospitalizada hasta el 27 de marzo de la misma anualidad, cuando se le dio salida le formularon terapias domiciliarias (respiratoria, física, ocupacional y de rehabilitación) las cuales no han sido suministradas por las accionadas.  Manifestó haber tenido conversaciones con las señoras PAOLA TAFUR y CLAUDIA PRIETO de la oficina de atención domiciliaria de Sanidad Militar y con CLAUDIA RAMÍREZ y ANA MARÍA MONTAÑEZ 1 Sala integrada por el Dr. RAFAEL VÉLEZ FERNÁNDEZ (Ponente) y el Dr. ÁLVARO LEÓN OBANDO MONCAYO. de la oficina de Coordinación de Terapias de HOME SALUD y SANDRA GONZÁLEZ de atención al cliente de HOMESALUD quienes le afirmaron que tienen asignada Terapeuta la cual la visitará, pero esto no se ha cumplido.  Agregó que en el cuadro patológico de su progenitora es necesario enfermería permanente, sin embargo sanidad militar dice que no suministra dicho servicio porque no está dentro del convenio con

HOMESALUD.

Por lo anterior, pretende que:  Se tutele el derecho fundamental a la salud ordenando en un término

no mayor a 48 horas se realicen las terapias formuladas y se supla el servicio de enfermería permanente. 2.- El Magistrado de instancia, mediante auto del 29 de mayo de 2013, avocó el conocimiento de la tutela y ordenó notificar a las accionadas, asimismo dispuso vincular a la oficina de atención domiciliaria de sanidad militar, al Hospital Militar y al Ministerio de Defensa Nacional (folio 15 c. o. primera instancia). 3.- En cumplimiento de lo anterior, la Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Hospital Militar Central, se pronunció sobre la tutela señalando que esta institución no es la llamada a brindar respuesta satisfactoria a los inconvenientes administrativos señalados por la accionante, por cuanto no tiene competencia para ello; el centro hospitalario ha prestado los servicios médicos cuando la paciente los ha requerido en pro de su rehabilitación. En cuanto a las terapias formuladas y el servicio de enfermería permanente a domicilio, el Hospital Militar Central como IPS no presta tales servicios por cuanto es la Dirección General de Sanidad Militar, la encargada de realizar todos los trámites administrativos para autorizar y ejecutar dichos servicios (folios 22 y 24 c. o. primera instancia). 3.2.- El Director General de Sanidad Militar, mediante escrito recibido en la Secretaría del Seccional de instancia el 12 de junio de 2013 se pronunció sobre los hechos de la tutela, en tal sentido señaló que dicha entidad no es la competente para resolver lo solicitado por la accionante conforme al Decreto-Ley 1795 de 2000, razón por la cual dio traslado de la tutela a la Dirección de Sanidad del Ejército (folios 47 y 48 c. o. primera instancia).

PROVIDENCIA IMPUGNADA La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, a través de providencia del 12 de junio de 2013, tuteló el derecho fundamental a la salud en conexidad con la vida de la ciudadana MARÍA PRESCILIA FORERO DE CASTILLO, quien según información del Hospital Militar Central, se encuentra vinculada a la Dirección General de Sanidad Militar como personal civil pensionado con anterioridad a la Ley 100 de 1993, para tal efecto ordenó a la Dirección General de Sanidad Militar y a HOME SALUD que en el término no superior a 5 días suministrara las terapias domiciliarias (respiratoria, física, ocupacional y de rehabilitación), aduciendo que conforme la jurisprudencia constitucional el estado debe proteger especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental estén en circunstancias de debilidad manifiesta. Señaló la Colegiatura de primer grado que el silencio de la Dirección General de Sanidad Militar quien no compareció al trámite tutelar, tal situación robustece la ineficacia de la administración para satisfacer los requerimientos de tratamientos terapéuticos de la accionante (folios 32 a 40 c. o. primera instancia). ARGUMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN El Subdirector de Sanidad del Ejército Nacional, Teniente Coronel PAULO GABRIEL JAUREGUI DURÁN, impugnó el fallo de la Sala de instancia, señalando que la señora MARÍA PRESCILIA FORERO DE CASTILLO en la actualidad ostenta la calidad de afiliado al subsistema de salud de la Fuerzas Militares, razón por la cual le asiste el derecho de recibir del mismo

la asistencia médica que demandan sus patologías, delimitándola a lo establecido en las normas vigentes y al cumplimiento en determinados casos de requisitos necesarios para lograr la práctica de un procedimiento o la entrega de un medicamento. En cuanto a la atención domiciliaria, adujo que existen límites para tal efecto, los cuales están previstos en el Acuerdo No. 002 del 27 de abril de 2001, donde se establece que los servicios de atención en salud a que tiene derecho el afiliado, están sujetos a la disponibilidad de recursos en cada uno de los subsistemas. Deprecó la desvinculación de la dirección por cuanto las funciones asistenciales por disposición del artículo 14 de la Ley 352 de 1997 corresponden a los establecimientos de sanidad militar que en este caso se encuentra en cabeza del Establecimiento de Sanidad Militar GILBERTO ECHEVERRY MEJÍA, quien tiene la competencia misional de prestar los servicios de salud a los usuarios del subsistema; solicitó la negación del amparo por ausencia de vulneración de derecho fundamental alguno, por parte de la Dirección General del Ejército (folios 49 a 51 c. o. primera instancia). CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia En virtud de lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, y en los artículos 1, 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991, esta Corporación es competente para conocer en segunda instancia de la impugnación interpuesta contra los fallos de tutela proferidos por las Salas Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura. El artículo 32 del Decreto 2591 de 1991 consagra en el inciso segundo:

“El Juez que conozca de la impugnación, estudiará el contenido de la misma cotejándola con el acervo probatorio y con el fallo (...) si a su juicio el fallo carece de fundamento procederá a revocarlo de inmediato. Si se encuentra el fallo ajustado a derecho lo confirmará (...)”. Test de Procedibilidad La acción de tutela es el mecanismo pertinente para reclamar la protección de los derechos constitucionales fundamentales2, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos taxativamente señalados por la norma, siempre y cuando no se disponga de otros recursos o medios de defensa judicial para hacer valer sus derechos. Tal afectación o amenaza, se exige que sea vigente y que permita la intervención de la jurisdicción constitucional a fin de restablecer o proteger de manera efectiva el derecho, y si esto no es posible, resulta inoportuno acudir a este mecanismo de protección y defensa de los derechos fundamentales. Es por ello, que el juez de tutela analiza ponderadamente si la acción constitucional impetrada cumple con los requisitos genéricos de procedibilidad, obligado en primer lugar a evaluar la procedencia, pertinencia, oportunidad e inmediatez de la acción tuitiva, exigencias sustanciales que de no ser satisfechas impiden una valoración de fondo por parte del operador judicial. 2 . Carencia actual de objeto 2 Artículo 1º. Objeto. Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por

quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señale este decreto. De antaño la Corte Constitucional en reiterada jurisprudencia3 ha explicado que la situación de hecho superado o carencia actual de objeto se origina cuando ha cesado la acción u omisión de una autoridad pública o un particular que ha sido objeto de la acción de tutela, lo que consecuentemente torna improcedente el amparo constitucional, pues no existe un objeto jurídico sobre el cual decidir. En el presente evento, la presente acción constitucional de amparo se torna improcedente, por cuanto lamentablemente la accionante falleció, conforme a la información rendida por la Directora de Servicios Médicos de HOME SALUD, LILIBETH RUEDA, obrante a folio 55 c. o. primera instancia, donde textualmente se lee. “(…) Luego de recibido el 3 de mayo de 2013 el oficio de presentación de inicia el servicio pactado contractualmente con grupo interdisciplinario, cuya valoración por enfermería es realizada el 02 de mayo, la valoración médica es llevada a cabo el día 06 de mayo de 2013 y en el transcurso del mes se efectúa valoración por Trabajo Social y Psicología según soportes anexos. Se ejecutan terapias respiratorias en el número de sesiones que se logró previo a que la usuaria reingresara a Institución Hospitalaria por aparente agudización de su patología; en donde falleció sin que tuviéramos

retroalimentación acerca del caso clínico”. (Resaltado fuera de texto). Sobre el tema, la Corte Constitucional en la sentencia T253 de 2012, Magistrado Ponente doctor HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO, enunció: “3. Jurisprudencia constitucional sobre la carencia actual de objeto 3 Ver, entre otras, sentencias T-1664 de 2000, Magistrado Ponente Alejandro Martínez Caballero, T-081 de 2001, Magistrado Ponente Fabio Morón Díaz, T-084 de 2001, Magistrado Ponente Fabio Morón Díaz. El fenómeno de la carencia actual de objeto tiene como característica esencial que la orden del juez de tutela relativa a lo solicitado en la demanda de amparo no surtiría ningún efecto, esto es, caería en el vacío[1]. Lo anterior se presenta, generalmente, a partir de dos eventos: el hecho superado o el daño consumado. Por un lado, la carencia actual de objeto por hecho superado se da cuando entre el momento de la interposición de la acción de tutela y el momento del fallo se satisface por completo la pretensión contenida en la demanda de amparo -verbi gratia se ordena la práctica de la cirugía cuya realización se negaba o se reintegra a la persona despedida sin justa causa-, razón por la cual cualquier orden judicial en tal sentido se torna innecesaria[2]. En otras palabras, aquello que se pretendía lograr mediante la orden del juez de tutela ha acaecido antes de que el mismo diera orden alguna[3]. ¿Cuál debe ser entonces la conducta del juez de amparo ante la

presencia de un hecho superado? Según la jurisprudencia constitucional[4], para resolver este interrogante se debe hacer una distinción entre los jueces de instancia y la Corte Constitucional cuando ejerce su facultad de revisión. Así, esta Corte ha señalado que “no es perentorio para los jueces de instancia (…) incluir en la argumentación de su fallo el análisis sobre la vulneración de los derechos fundamentales planteada en la demanda. Sin embargo pueden hacerlo, sobre todo si consideran que la decisión debe incluir observaciones acerca de los hechos del caso estudiado, incluso para llamar la atención sobre la falta de conformidad constitucional de la situación que originó la tutela, o para condenar su ocurrencia y advertir la inconveniencia de su repetición, so pena de las sanciones pertinentes”[5], tal como lo prescribe el artículo 24 del Decreto 2591 de 1991[6]. Lo que es potestativo para los jueces de instancia, se convierte en obligatorio para la Corte Constitucional en sede de revisión pues como autoridad suprema de la Jurisdicción Constitucional “tiene el deber de determinar el alcance de los derechos fundamentales cuya protección se solicita”[7]. Ahora bien, lo que sí resulta ineludible en estos casos, tanto para los jueces de instancia como para esta Corporación, es que la providencia judicial incluya la demostración de que en realidad se ha satisfecho por completo lo que se pretendía mediante la acción de tutela, esto es, que se demuestre el hecho superado[8], lo que autoriza a declarar en la parte resolutiva de la sentencia la carencia actual de objeto y a prescindir de orden alguna, con independencia

de aquellas que se dirijan a prevenir al demandado sobre la inconstitucionalidad de su conducta y a advertirle de las sanciones a las que se hará acreedor en caso de que la misma se repita, al tenor del artículo 24 del Decreto 2591 de 1991. Por otro lado, la carencia actual de objeto por daño consumado se presenta cuando la vulneración o amenaza del derecho fundamental ha producido el perjuicio que se pretendía evitar con la acción de tutela, de modo tal que ya no es posible hacer cesar la violación o impedir que se concrete el peligro y lo único que procede es el resarcimiento del daño originado en la vulneración del derecho fundamenta l [9] ”. En el presente caso, y sin admitir reparo, la Sala debe precisar desde ya que la determinación materia de impugnación será revocada, en tanto, de frente a la respuesta emitida por la Dirección de Servios Médicos de HOME SALUD, la supuesta conducta desconocedora de los derechos fundamentales invocados como vulnerados por la agente oficioso, en representación de su progenitora, por sustracción de materia desapareció, circunstancia que releva al operador de tutela de pronunciarse de fondo sobre el tema, pues la improcedencia de la solicitud de amparo por carencia actual de objeto por daño consumado, así lo impone. En efecto, la prueba arrimada al plenario, vale decir, la información suministrada, respecto al deceso de la señora MARÍA PRESCILIA FORERO DE CASTILLO imposibilita a esta Corporación a hacer pronunciamiento alguno en torno a la impugnacióin, por lo tanto, teniendo en cuenta que la finalidad de la acción constitucional se cumplió, la tutela se torna

improcedente, por carencia actual de objeto por daño consumado. En el anterior orden de ideas, resulta imperativo para esta Colegiatura REVOCAR la sentencia de primera instancia proferida el 12 de junio de 2013 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, para en su lugar declarar IMPROCEDENTE la acción de tutela, por carencia actual de objeto por daño consumado, se itera, tras haber fallecido la petente de amparo (folio 55 c. o. primera instancia) es decir, el motivo o la causa del derecho desapareció. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO: REVOCAR la sentencia de primera instancia proferida el 12 de junio de 2013 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, mediante la cual se tuteló el derecho fundamental de salud en conexidad con la vida de la señora para en su lugar declarar IMPROCEDENTE la acción de tutela, por carencia actual de objeto por daño consumado, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: POR SECRETARÍA NOTIFICAR la presente decisión como lo disponen los artículos 16 y 30 del Decreto 2591 de 1991 y 5º del Decreto 306 de 1992.

TERCERO: REMITIR en su oportunidad la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE

WILSON RUÍZ OREJUELA JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Presidente Vicepresidente

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrada Magistrado

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrada Magistrado

HENRY VILLARRAGA OLIVEROS

Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial