CSDJ - F11001110200020130326801ADJUNTA20130815115042-2013

ACCIÓN DE TUTELA / INDEXACIÓN / Inmediatez/ Incuria En efecto en lo tocante al requisito de la inmediatez, es importante señalar que dicho principio no es aplicable para este tipo de solicitudes de los pensionados que buscan obtener el mantenimiento del poder adquisitivo de su pensión, pues la vulneración del derecho invocado es permanente. Desde los albores de la acción de tutela, la Corte Constitucional claramente dejó sentado con carácter de cosa juzgada constitucional que los actores no pueden recurrir a esta excepcional acción de protección de derechos fundamentales en desmedro del empleo de uso adecuado y eficiente de los mecanismos ordinarios. Tutela improcedente por haber dejado de interponer el recurso extraordinario de casación.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., catorce (14) de agosto de dos mil trece (2013) Magistrado Ponente: Doctora JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicación No. 110011102000201303268 01 (8422-16) Aprobado según Acta de Sala No. 63 ASUNTO Negada la ponencia de la Dra. MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA, en Sala 061 del 5 de los corrientes, procede la Sala a desatar la impugnación interpuesta contra el fallo de primera instancia proferido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá,1, el 19 de junio de 2013,

mediante la cual declaró IMPROCEDENTE la tutela impetrada por el ciudadano GERMÁN CUERVO ESQUIVEL contra la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, el Juzgado 18 Laboral del Circuito de Bogotá y el Banco Popular. ANTECEDENTES Y ACTUACIÓN PROCESAL 1.- El accionante instauró acción de tutela, solicitando la protección de sus derechos fundamentales al mantenimiento del poder adquisitivo de la pensión – indexación de la primera mesada pensional, presuntamente vulnerados por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, el Juzgado 16 Laboral del Circuito de Bogotá y el Banco Popular, por hechos que se resumen como sigue: - Señaló el actor que instaurada la acción laboral ordinaria correspondiente, el Juzgado 18 Laboral del Circuito, con data 11 de julio de 2006, condenó al Banco Popular a reajustar su primera mesada pensional reconocida el 11 de junio de 1996, a un valor de $549.309,99. - Impugnada la anterior determinación, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, mediante sentencia del 28 de junio de 2008 -en realidad es el año 2007, anota la Sala-, disminuyó el valor de esa mesada a $343.500,55. 1 M. P. Dr. ALBERTO VERGARA MOLANO en Sala dual con la Dra. MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA. - Por su parte, en pronunciamiento del 8 de julio de 2008 la Sala de

Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, no casó la sentencia de segundo grado, inaplicando el canon 53 Superior y los postulados que de él derivan. Por lo anterior, pretende el amparo iusfundamental ya indicado, y en consecuencia, dejar sin efectos los fallos de segundo grado y casación del proceso laboral de autos, y en firme la sentencia de primera instancia emitida por el Juzgado 18 Laboral del Circuito de Bogotá. 2.- El Magistrado Ponente de instancia mediante auto del 5 de junio de 2013 admitió la presente acción de tutela, disponiendo vincular a las entidades accionadas (folios 51 a 53 c. o. primera instancia). 2.1.- En cumplimiento de lo anterior, la Corte Suprema de Justicia se pronunció sobre los hechos de la tutela, señalando que la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, no podía asumir el conocimiento de la presente acción constitucional por falta de competencia, por cuanto la Corte Suprema de Justicia en un órgano límite y sus decisiones no pueden ser modificadas, anuladas o desconocidas por ninguna autoridad, porque la propia Constitución les da el sello de intangibilidad, razón por la cual son últimas y definitivas pues no existe órgano judicial superior (folios 63 a 67 c. o. primera instancia). 2.2.- A su turno, la Asistente de Asuntos Laborales del Banco Popular, LUCERO GUTIÉRREZ SÁNCHEZ dio respuesta a la tutela, indicando que existen criterios definidos de los jueces respecto a tener convicción suficiente para decidir sobre el

tema, así los mismos difieran de la interpretación de otros jueces en casos similares; las decisiones de los jueces no pueden ser interferidas, anuladas o cambiadas por otro juez o funcionario diferente al del proceso; además la acción de tutela debe ser impetrada dentro de unos términos razonables y oportunos. Solicitó que en caso de no acogerse sus planteamientos y se llegara a ordenar la reliquidación pedida ilegalmente por el accionante, se autorice descontar los valores ya cancelados en debida forma a favor de éste por concepto de pensión de jubilación indexada, la aplicación de la figura de la compartibilidad con la pensión de vejez, así como aquellos valores afectados por el fenómeno de la prescripción (folios 70 a 77 c. o. primera instancia). LA PROVIDENCIA IMPUGNADA La Sala de primer grado mediante providencia del 19 de junio de 2013, declaró improcedente la acción de tutela impetrada por el ciudadano CUERVO ESQUIVEL, contra la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, Juzgado 18 Laboral del Circuito de Bogotá y Banco Popular, aduciendo que en el caso en estudio no se observó el agotamiento de todos los mecanismos ordinarios de defensa judicial, en tanto al recurso de casación fue instaurado por el Banco Popular y no por el actor, no cumpliendo entonces con la carga que impone la procedencia de esta acción constitucional de naturaleza residual, amén de destacar la tardía interposición de la misma respecto e la fecha de la sentencia de Casación cuestionada.(folios 199

a 209 c. o. primera instancia). FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN El accionante mediante escueto escrito signado 24 de junio de 2013 manifestó su inconformidad con la decisión de instancia, pidió su revocatoria y se remitió a los hechos y argumentos consignados en su libelo introductorio. (folio 165 c. o. primera instancia). CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia En virtud de lo dispuesto en los artículos 86 y 116 de la Constitución Política, 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991, esta Corporación es competente para conocer en segunda instancia de la impugnación interpuesta contra los fallos de tutela proferidos por las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura existentes en el país. El artículo 32 del Decreto 2591 de 1991 consagra en el inciso segundo: “El Juez que conozca de la impugnación, estudiará el contenido de la misma cotejándola con el acervo probatorio y con el fallo (...) si a su juicio el fallo carece de fundamento procederá a revocarlo de inmediato. Si se encuentra el fallo ajustado a derecho lo confirmará (...)”. Antes de entrar al análisis de la presente acción constitucional de tutela, debe precisarse que quien aquí funge como ponente había adoptado la postura de declarar, según el caso, la improcedencia de la tutela o negarla cuando había lugar a ello, en casos donde como ahora se debatía la concesión o no del derecho fundamental de indexación de la primera mesada pensional, pero como quiera que la Corte Constitucional emitió la Sentencia SU-1073 de 2012, providencia

mediante la cual consideró la procedencia de dicha acción de amparo y en tal sentido revocó doce providencias emitidas por esta Colegiatura, en las cuales no se había accedido a las pretensiones de los accionantes, la suscrita en consonancia con el fallo de unificación mediante el cual se recogieron las diferentes posturas que venía esgrimiendo la Corte Constitucional en varios pronunciamientos, precisándose en la referida sentencia SU-1073 de 2012 que se trata de un derecho fundamental, universal sin distingos de fecha a partir de cuando se produjo el reconocimiento, considera imperativo acatar lo resuelto en esta providencia, en los términos allí expuestos y emitir la decisión que en derecho corresponda. De la nulidad En cuanto a la falta de competencia a que alude la Corte accionada, ha de expresarse primeramente que de cualquier manera, en el presente caso la competencia de esta jurisdicción deviene incontrovertible de lo dispuesto por la Corte Constitucional en auto del 3 de febrero de 2004, según el cual en los casos en que las diferentes Salas de Casación de la Corte Suprema de Justicia resuelven rechazar las acciones de tutela promovidas contra decisiones por ellas adoptadas, éstas no pueden quedar sin solución alguna, razón por la cual los accionantes tienen el derecho a acudir ante cualquier Juez (unipersonal o colegiado), en petición de amparo2, sin que con ello se estén invadiendo esferas 2 “Le corresponde por lo tanto a la Corte Constitucional, como máximo órgano de la Jurisdicción Constitucional, impedir que continúe la violación advertida, dado que las solicitudes

de tutela en los casos en que las diferentes Salas de Casación de la Corte Suprema de Justicia resuelven no admitir su trámite, no pueden quedar sin solución alguna. Pese a lo anterior, no es posible, como regla general, que la respectiva Sala de Selección disponga lo pertinente si que las tutelas hubieren surtido el trámite propio de las instancias. En estos casos entonces, con fundamento en el artículo 37 del Decreto 2591 de 1991, que dispone que son competentes para conocer de la acción de tutela, a prevención, los jueces o tribunales con jurisdicción en el lugar donde ocurriere la violación o la amenaza que motivaren las prestación de la solicitud, y con el fin de que las personas logren que se pueda disponer lo pertinente en relación con la revisión de dichas acciones de tutela, los accionantes tienen el derecho de acudir ante cualquier Juez (unipersonal o colegiado), incluida otra Corporación de igual jerarquía, solicitando la tutela del derecho fundamental que consideran violado”.(subraya fuera de texto) (Corte Constitucional Auto del 3 de febrero de 2004). propias del órgano legislativo, asignando competencias por fuera de las legalmente establecidas, sino que ante el estado de cosas inconstitucional creado por la Corte Suprema de Justicia, se hace aplicación directa de lo dispuesto en el artículo 86 supremo, según el cual “toda persona” tiene acción de tutela para reclamar ante “los jueces”, en todo momento y lugar. Por tanto, encontrándonos en el sub exámine frente a una acción de tutela rechazada por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia por auto del 23 de mayo de 2011, no puede desconocerse lo dispuesto por la Corte Constitucional,

máximo órgano de la jurisdicción constitucional, y dejarse sin definición el asunto. En consecuencia, con el rechazo proferido por la Corte Suprema de Justicia, el aquí accionante se hallaba facultado para acudir ante cualquier juez, y así lo hizo al presentar su petición de amparo ante esta jurisdicción disciplinaria, que por tal virtud adquiere competencia para conocer de la misma. De la procedibilidad Sea lo primero señalar que contrario a lo sostenido insularmente en la decisión de instancia, en punto a la oportunidad para interponer la presente acción, estima la Sala que en este evento el término transcurrido entre la sentencia de casación demandada y la interposición de la acción ante la propia Corte Suprema de Justicia, no se erige, en el caso de autos, en causal de improcedencia de la acción. Veamos: En efecto en lo tocante al requisito de la inmediatez, es importante señalar que dicho principio no es aplicable para este tipo de solicitudes de los pensionados que buscan obtener el mantenimiento del poder adquisitivo de su pensión, pues la vulneración del derecho invocado es permanente. Aspecto éste sobre el cual se pronunció la Corte Constitucional en los siguientes términos: “(…) Al respecto, encuentra esta Sala, que de conformidad con lo expuesto en el numeral tercero de las consideraciones de esta providencia, la Sentencia C-862 de 2006 proferida por la Sala Plena de esta Corporación deja claro que en tratándose de solicitudes de los pensionados que buscan obtener el mantenimiento del poder adquisitivo de su pensión, así como la indexación de la primera mesada pensional, no es posible hacer ningún tipo de trato diferenciado con respecto a otros pensionados. Esto quiere decir,

que no por el hecho de que el pensionado se haya demorado en reclamar ese derecho constitucional, habiendo transcurrido 6 años desde que se dictó el fallo que lo negó por vía ordinaria, significa que éste ha perdido dicha prerrogativa. A pesar de que existe una providencia en firme de la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá desde el año 2001, el actor interpuso la acción de tutela para reclamar sus derechos en un término razonable, es decir, una vez tuvo conocimiento de la Sentencia C-862 de 2006 (que concretó lo que con anterioridad habían expuesto otras sentencias de tutela, tal y como lo expuso el actor en su demanda), situación que se puede considerar en el presente caso como un hecho nuevo que abrió la posibilidad para que con fundamento en ella, el accionante interpusiera la presente acción de tutela. No importa entonces que se trate de controvertir un fallo del año 2001, puesto que como arriba se dijo, el derecho a la indexación de la primera mesada pensional y a la actualización del valor del pago de sus pensiones no está sujeto a ninguna condición y en la actualidad, a la luz de la Constitución, se encuentra plenamente garantizado”3. De lo anterior surge en consecuencia, en este caso, que el derecho a la igualdad debido no sólo a su preponderancia constitucional, según se infiere del contenido del artículo 13 de la Carta, que prevé a cargo del Estado el deber de protección especial o reforzada “a aquellas personas que por su condición económica, física o mental se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta”, además, 3 Sentencia T014 del 17 de enero de 2008. M. P. Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra.

porque tal interpretación consulta los fines del Estado Social de Derecho que como se indicó propende por una igualdad real y efectiva. De este modo estableció con ello el constituyente de 1991 una prioridad orientada a privilegiar el derecho a la igualdad. No obstante lo dicho, y como bien lo anotara la Sala a quo, se evidencia sí una clara causal de improcedencia de la acción, consistente en no haberse agotado por el actor en debida forma todos los mecanismos ordinarios de defensa judicial, y particularmente, el recurso extraordinario de casación. En efecto la lectura detenida de la sentencia de casación cuestionada enseña cómo fue la entidad demandada, el Banco Popular, la que pretendió el quiebre de la sentencia de segundo grado, estadio procesal en el cual incluso la parte demandante se mostró conforme con lo decidido por el Tribunal Ad quem: “EL BANCO pide la casación parcial de la sentencia, en tanto modificó el monto de la pensión, y en cuanto confirmó el pago de las diferencias pensionales; para que, en sede de instancia, se revoquen las condenas por concepto de reajuste pensional y por diferencias insolutas para que en su lugar se le absuelva de tales reclamaciones. … “La parte actora se opuso a la prosperidad del cargo, pues en síntesis explicó que la sentencia acusada consultó las normas aplicables al caso, según sentencias de casación, que parcialmente trascribe.” (fs. 44 y 45 c. original.) Es que, desde los albores de la acción de tutela, la Corte Constitucional claramente dejó sentado con carácter de cosa juzgada constitucional que los

actores no pueden recurrir a esta excepcional acción de protección de derechos fundamentales en desmedro del empleo de uso adecuado y eficiente de los mecanismos ordinarios: “Quien no ha hecho uso oportuno y adecuado de los medios procesales que la ley le ofrece para obtener el reconocimiento de sus derechos o prerrogativas se abandona voluntariamente a las consecuencias de los fallos que le son adversos. De su conducta omisiva no es responsable el Estado ni puede admitirse que la firmeza de los proveídos sobre los cuales el interesado no ejerció recurso constituya trasgresión u ofensa a unos derechos que, pudiendo, no hizo valer en ocasión propicia. Es inútil, por tanto, apelar a la tutela, cual si se tratara de una instancia nueva y extraordinaria, con el propósito de resarcir los daños causados por el propio descuido procesal”4(subrayas fuera de texto) Línea jurisprudencial que se mantiene en el tiempo, así, más recientemente enfatizó: “La Corte Constitucional a través de su Sala Plena ha considerado que la procedencia de la acción de tutela se encuentra condicionada a la previa utilización por el accionante de los medios de defensa previstos en el ordenamiento jurídico. En este orden de ideas, ha dejado claro que esta acción constitucional, como mecanismo residual y subsidiario, no puede remplazar las figuras procesales destinadas a obtener la satisfacción de sus derechos, ni puede subsanar la incuria o negligencia de las partes en hacer uso de ellas de la manera y dentro de los términos previstos legalmente. En efecto, al respecto ha señalado:

"La acción de tutela tiene un carácter subsidiario y no fue instaurada para remediar los errores en que incurren los ciudadanos en lo relacionado con la defensa de sus derechos. Si se llegara a admitir la posición contraria pasaría la tutela a sustituir todos los demás medios judiciales y la jurisdicción constitucional entraría a asumir responsabilidades que no le corresponden, todo ello en detrimento de los demás órganos judiciales. (...) “si existiendo el medio judicial, el interesado deja de acudir a él y, además, pudiendo evitarlo, permite que su acción caduque, no podrá más tarde apelar a la acción de tutela para exigir el reconocimiento o respeto de un derecho suyo. En este caso. Tampoco la acción de tutela podría hacerse valer como 4 C-543/92, M.P. José Gregorio Hernández Galindo mecanismo transitorio, pues esta modalidad procesal se subordina a un medio judicial ordinario que sirva de cauce para resolver de manera definitiva el agravio o lesión constitucional” “De esta manera, si la parte afectada no ejerce las acciones ni utiliza los recursos establecidos en el ordenamiento jurídico para salvaguardar los derechos amenazados o vulnerados, éste mecanismo de amparo no tiene la virtualidad de revivir los términos vencidos ni se convierte en un recurso adicional o supletorio de las instancias previstas en cada jurisdicción. “En este orden de ideas, resulta indispensable analizar frente a cada caso, si el ordenamiento jurídico tiene previstos otros medios de defensa judicial para la protección de los derechos fundamentales presuntamente vulnerados o amenazados, si los mismos son lo

suficientemente idóneos y eficaces para otorgar una protección integral y además establecer si fueron utilizados en término para hacer prevalecer los derechos supuestamente vulnerados.”5(Subraya la Sala) Sentadas estas premisas, es claro que si el aquí actor se encontró inconforme con la determinación de segundo grado en el proceso laboral ordinario de autos, el cabal agotamiento de los mecanismos ordinarios de defensa judicial le imponía interponer el recurso extraordinario de casación, el cual no sólo no empleó sino que cuando intervino en el propuesto por la parte demandada, se manifestó conforme con el juzgador ad quem. Es esa la razón cardinal que da al traste con la presente acción: la incuria del actor en el decurso del proceso laboral ordinario de autos, por cuanto ese actuar omisivo no consulta el carácter residual de la acción de tutela, y es con arreglo a este puntual aspecto que será confirmada la determinación de instancia. 5 T-629 de 2009, M.P. Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE PPRRIIMMEERROO.. NO DECRETAR LA NULIDAD, por falta de competencia deprecada por la Corte Suprema de Justicia, conforme a lo plasmado en las motivaciones. SSEEGGUUNNDDOO. CONFIRMAR el fallo impugnado proferido el 19 de junio de 2013, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, mediante el cual declaró improcedente la acción de tutela promovida por

el ciudadano GERMÁN CUERVO ESQUIVEL, con estricto apego a lo expuesto en las motivaciones de este fallo. TERCERO. Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia la Secretaría Judicial de la Sala REMITIRÁ el presente a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991. CUARTO.- Por la Secretaría Judicial de la Sala súrtanse las notificaciones a que haya lugar.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

WILSON RUÍZ OREJUELA JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Presidente Vicepresidente

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrada Magistrado

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrada Magistrado

HENRY VILLARRAGA OLIVEROS

Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial