CSDJ - F11001110200020130358301ADJUNTA20130725145309-2013

ACCIÓN DE TUTELA/ Improcedente Existencia otro mecanismo / Actos de carácter general, impersonal y abstracto La presente acción deviene en improcedente por cuanto la pretensión del accionante de ordenar a las entidades accionadas revocar el acto administrativo mediante el cual se le excluyó del concurso de méritos, lo cual es una exigencia que rebasa los contenidos de la acción de tutela, pues tal decisión es en esencia un acto administrativo de carácter particular y concreto, que a su vez ataca actos de contenido general y abstracto, representados en una acuerdo y resolución, cuya valoración está dentro de la órbita de discrecionalidad y análisis de la citada entidad, entendiendo que si hay algún reparo frente al contenido de ese acto particular, existe una jurisdicción apropiada para su controversia en cabeza de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., veinticuatro (24) de julio de dos mil trece (2013) Magistrada Ponente: Dra. JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicación No. 110011102000201303583 01 (8302-16) Aprobado según Acta de Sala No. 57 ASUNTO Procede la Sala a resolver la impugnación del fallo de primera instancia proferido el 27 de junio de 2013 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá1, a través del cual TUTELARON los derechos fundamentales al

debido proceso, defensa e igualdad del ciudadano JULIÁN DAVID HIGUERA PÉREZ 1 Integrada por los Magistrados ÁLVARO LEÓN OBANDO MONCAYO (ponente) y RAFAEL VÉLEZ

FERNÁNDEZ.

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M. P. Dra. JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicado No. 110011102000201303583 - 01 (8302-16)

Accionante: JULIÁN DAVID HIGUERA PÉREZ

Accionada: MINISTERIO RELACIONES EXTERIORESACADEMIA DIPLOMÁTICA SAN CARLOS 2 dentro de la acción de amparo impetrada contra el MINISTERIO DE RELACIONES

EXTERIORES Y LA ACADEMIA DIPLOMÁTICA SAN CARLOS.

ANTECEDENTES Y ACTUACIÓN PROCESAL 1.- El ciudadano JULIÁN DAVID HIGUERA PÉREZ interpuso acción de tutela deprecando la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, defensa, igualdad, trabajo, acceso a cargos públicos y dignidad, por hechos que se resumen como sigue: - El Ministerio de Relaciones Exteriores mediante Resolución No. 3140 del 8 de julio de 2011 convocó a concurso abierto de ingreso a la Carrera Diplomática y Consular para el año 2013 para seleccionar hasta 60 profesionales que integrarían el curso anual de Capacitación Diplomática durante el año 2012 con miras a elegir hasta 35 profesionales que ingresarían a la Carrera Diplomática y Consular en

el año 2013, como Terceros Secretarios en período de prueba en los términos dispuestos en el DecretoLey 274 de 2000. - Se dispusieron varias etapas, entre ellas la de pruebas la cual sería eliminatoria y comprendía: i) pruebas escritas y su valor sería del 45% del total del concurso, ii) pruebas de segundo idioma, cuyo valor sería del 20% del total del concurso y sobre un tercer idioma un reconocimiento de hasta de dos puntos adicionales al puntaje final y iii) a la evaluación psicotécnica cuya aplicación tiene sólo carácter orientador y la entrevista cuyo valor será del 35% del total del concurso. - Decidió inscribirse, teniendo en cuenta sus calidades profesionales (abogado titulado y magister en relaciones públicas internacionales, conocimiento de varios idiomas, inglés, italiano y chino); fue admitido, República de Colombia Rama Judicial

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M. P. Dra. JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicado No. 110011102000201303583 - 01 (8302-16)

Accionante: JULIÁN DAVID HIGUERA PÉREZ

Accionada: MINISTERIO RELACIONES EXTERIORESACADEMIA DIPLOMÁTICA SAN CARLOS 3 integrándose al curso anual de capacitación diplomática durante todo el año 2012. - Como requisitos consagrados en la convocatoria se señalaron las siguientes etapas; i) convocatoria, ii) inscripción para el concurso, iii) aplicación de pruebas de pruebas de ingreso a la Academia

Diplomática, incluida la entrevista personal, iv) conformación de la lista de elegibles de acuerdo con los resultados del concurso, v) evaluación y calificación del rendimiento en la Academia y vi) nombramiento en período de prueba. - Agotadas las etapas del concurso, obtuvo un promedio ponderado de la totalidad del curso, superior a los 70 puntos exigidos; ante la ausencia de información oficial sobre la lista de elegibles en uso del derecho de petición el 20 de febrero de 2013 solicitó información al respecto, atendiendo lo consagrado en el Decreto 274 de 2000 y el artículo 12 de la Resolución 3140 de 2011; el 22 de febrero de 2013 la autoridad ministerial expidió la Resolución 1053 de 2013 en virtud de la cual se hicieron nombramientos en período de prueba en la Carrera Diplomática y Consular. - Añadió que los 35 profesionales que culminaron en forma exitosa el curso anual todos fueron llamados a la lista de elegibles menos él (actor) no obstante haber ocupado el puesto 25, con fecha 1 de marzo de 2013 obtuvo respuesta al derecho de petición, donde la comunicaron no haber sido incluido en la lista de elegibles, adujo el Consejo Académico como razón de la exclusión: “dificultad para seguir instrucciones, imprudencia y mal manejo de la información, mala redacción y ortografía, incumplimiento del horario y por excusarse de cumplir con su horario de la práctica laboral con manifestaciones que no correspondían a la realidad” lo anterior fue consignado en el Acta No. 1 del 15 de enero de 2013. República de Colombia Rama Judicial

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M. P. Dra. JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicado No. 110011102000201303583 - 01 (8302-16)

Accionante: JULIÁN DAVID HIGUERA PÉREZ

Accionada: MINISTERIO RELACIONES EXTERIORESACADEMIA DIPLOMÁTICA SAN CARLOS 4 - El 25 de abril de la misma anualidad elevó derecho de petición para obtener la información completa y así poder demostrar la irregularidad u omisión al haberlo excluido de la lista de elegibles obteniendo respuesta el 17 de mayo de 2013 en la cual se lee: “por medio de la cual se establece el contenido del curso de Capacitación Diplomática que impartirá la Academia Diplomática en el año 2012, (…) en la página web del Ministerio de Relaciones Exteriores, no obstante la fecha exacta de su publicación le será informada una vez el webmaster del Ministerio determine la misma” lo cual conduce a creer que no se publicó ni siquiera en esa página, es decir, se trata de un acto oficial desconocido, Por lo anterior pretende que: - Se disponga la revocatoria de la Resolución o acto adoptado por el Consejo Académico de la Academia Diplomática del Ministerio de Relaciones Exteriores del 15 de enero de 2013, por medio de la cual se decidió no incluirlo en la lista de elegibles para ocupar el cargo de Tercer Secretario en período de prueba, atendiéndose el concurso de méritos; asimismo la revocatoria del oficio No. S-GRC-13-009448 del 1

de marzo de 2013 a través del cual le fue comunicada oficialmente la no inclusión de su nombre en la lista de elegibles. - Se oficie al Ministerio de Relaciones Exteriores y al Consejo Académico de la Academia Diplomática del Ministerio de Relaciones Exteriores para que disponga su inclusión en la lista de elegibles al cargo de Tercer Secretario en los términos señalados por el mencionado concurso. 2.- El Magistrado de conocimiento, mediante auto del 19 de junio de 2013, admitió la tutela, ordenó notificar a las partes accionante y accionada; asimismo dispuso la República de Colombia Rama Judicial

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M. P. Dra. JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicado No. 110011102000201303583 - 01 (8302-16)

Accionante: JULIÁN DAVID HIGUERA PÉREZ

Accionada: MINISTERIO RELACIONES EXTERIORESACADEMIA DIPLOMÁTICA SAN CARLOS 5 vinculación de las personas que hacen parte de la lista de elegibles y la práctica de pruebas (folios 137 a 139 c. o. primera instancia). 2.1.- La Directora de la Academia Diplomática, doctora MARÍA TERESA AYA SMITMANS, mediante escrito signado 24 de junio de 2013 se pronunció sobre los hechos de la tutela, aduciendo que los procedimientos establecidos en el caso del actor se aplicaron en igualdad de condiciones a todos los participantes del curso de capacitación, por cuanto las Resoluciones 3140 de 201, 0268 del 20 de enero de 2012 y el Reglamento

Académico establecieron los parámetros que determinaron las condiciones tanto de inscripción, aprobación de pruebas de ingreso y de aprobación del curso de capacitación, incluyendo la obligación de cumplir estrictamente el Reglamento Académico. Incluir al accionante en la lista de elegibles al cargo de Tercer Secretario y su ingreso a la Carrera Diplomática y Consular de la República de Colombia, sin tener derecho a ello, violaría el principio de igualdad que rige en los concursos públicos del Estado; señaló que no existe en este evento violación alguna de los derechos fundamentales invocados por el demandante, por cuanto la referida decisión estuvo fundamentada en la aplicación de las normas que regulan el proceso de selección el cual rige en igualdad de condiciones a todos los aspirantes. Agregó que el Ministerio de Relaciones Exteriores carece de legitimación en la causa por pasiva, en razón a que no tiene vocación jurídica para nombrar al accionante el periodo de prueba en el cargo de Tercer Secretario, nombramiento el cual obedece únicamente a los resultados obtenidos por el aspirante, agotadas todas las pruebas del concurso; la conformación de la referida lista y la expedición de los correspondientes actos de nombramiento en periodo de prueba, son actos de mera ejecución de los resultados obtenidos por el concursante. Por regla general se considera que el agotamiento de la vía gubernativa como la instauración de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante el juez natural constituyen mecanismos efectivos para la protección de los derechos constitucionales República de Colombia Rama Judicial

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M. P. Dra. JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicado No. 110011102000201303583 - 01 (8302-16)

Accionante: JULIÁN DAVID HIGUERA PÉREZ

Accionada: MINISTERIO RELACIONES EXTERIORESACADEMIA DIPLOMÁTICA SAN CARLOS 6 fundamentales amenazados o vulnerados a través de un acto administrativo, pues la lista de elegibles es un acto administrativo de carácter particular con el cual se culmina

el concurso de ingreso a la Carrera Diplomática y Consular (folios 189 a 206 c. o. primera instancia). 2.2.- A su turno, los concursantes que finalmente hicieron parte de la lista de elegibles, se pronunciaron sobre el líbelo de tutela (cuadernos anexos No. 1 3, 4 y 5). 2.3.- De la misma manera la Directora de la Academia Diplomática mediante escrito del 24 de junio de 2013 remitió copia de i) Resolución No. 3140 del 8 de julio de 2011, por la cual se convoca a concurso de ingreso a la Carrera Diplomática y Consular para el año 2013, ii) Resolución 268 de 2012, por medio de la cual se establece el contenido del curso de capacitación que impartirá la Carrera Diplomática en el año 2012, iii) Acta del Consejo Académico sesión No. 1 del 15 de enero de 2013 con sus respectivos anexos, iv) Resolución 1053 del 22 de febrero de 2013, mediante la cual se hacen nombramientos

en período de prueba en la Carrera Diplomática y Consular (cuaderno anexo No. 2). PROVIDENCIA IMPUGNADA La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, mediante sentencia del 27 de junio de 2013 tuteló al accionante los derechos fundamentales al debido proceso, defensa e igualdad quebrantados por el Ministerio de Relaciones Exteriores y la Academia Diplomática San Carlos, aduciendo que una vez terminado el curso de capacitación, dentro del cual el actor superó tanto la evaluación académica como la calificación integral, la Dirección de la Academia Diplomática, en cumplimiento de sus funciones legales y reglamentarias presentó ante el Consejo Académico los resultados de la evaluación académica e integral para la conformación de la lista de elegibles para lo de su competencia, organismo que amparado en sus facultades, determinó la no inclusión del accionante en la lista de elegibles, pero de las pruebas arrimadas al expediente surge que el procedimiento fue pretermitido, por cuanto las República de Colombia Rama Judicial

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M. P. Dra. JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicado No. 110011102000201303583 - 01 (8302-16)

Accionante: JULIÁN DAVID HIGUERA PÉREZ

Accionada: MINISTERIO RELACIONES EXTERIORESACADEMIA DIPLOMÁTICA SAN CARLOS 7 decisiones plasmadas por el Consejo Académico de la Academia

Diplomática consignó en el acta de sesión No. 1 del 15 de enero de 2013 no fueron comunicadas al accionante, circunstancia la cual atenta contra los principios de publicidad y contradicción, vulnerando los derechos fundamentales del actor al debido proceso y defensa. Para la Sala a quo, las razones para no incluir al actor en la lista de elegibles, son simples afirmaciones que además de estar desprovistas de cualquier sustento probatorio en concreto, no se menciona en ninguna de sus partes que hayan sido dadas a conocer al afectado para que este ejerciera sus derechos (folios 260 a 295 c. o. primera instancia). ARGUMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN La Directora de la Académica Diplomática, doctora MARÍA TERESA AYA SMITMANS, a través de escrito signado 5 de julio de 2013 impugnó el fallo de primer grado, en tal sentido señaló que la acción de tutela era improcedente por cuanto el accionante cuenta con otro mecanismo de defensa judicial y éste no presentó prueba siquiera sumaria sobre la inminencia de un perjuicio irremediable que le atribuya competencia al Juez de tutela para intervenir de manera extraordinaria en defensa de los derechos. Indicó la impugnante que el demandante dejó vencer el mecanismo ordinario de protección pretendiendo obtener una salvaguarda definitiva a sus derechos presuntamente conculcados, lo cual sólo puede obtenerse mediante la correspondiente acción de nulidad y restablecimiento del derecho cuyo término feneció, conforme la información suministrada por la Oficina Jurídica Interna del Ministerio.

Esgrimió que el Consejo Académico estuvo regido en el trámite de conformación de la lista de elegibles para el ingreso en período de prueba de los Terceros Secretarios, por lo dispuesto en el Decreto-Ley 274 de 2000. La Resolución No. 0268 de 2012 y el Reglamento Académico año 2012, normas contentivas de las reglas establecidas frente República de Colombia Rama Judicial

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M. P. Dra. JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicado No. 110011102000201303583 - 01 (8302-16)

Accionante: JULIÁN DAVID HIGUERA PÉREZ

Accionada: MINISTERIO RELACIONES EXTERIORESACADEMIA DIPLOMÁTICA SAN CARLOS 8 al concurso en estudio, que además de regir de manera obligatoria a todos aquellos

quienes hubieren aspirado ingresar a la Carrera Diplomática y Consular año 2013, no pueden ser modificadas, so pena de violar los principios de legalidad, certeza jurídica, debido proceso, etc., (folios 309 a 317 c. o. primera instancia). CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia Antes de entrar al estudio de la impugnación interpuesta contra el fallo de primera instancia, quien aquí funge como Magistrada Ponente se permite precisar que si bien ha expuesto su impedimento para conocer de providencias en las cuales el doctor RAFAEL VÉLEZ FERNÁNDEZ ha sido ponente o ha conformado Sala, ante la reiterativa negación de aceptar dicha declaración, la suscrita en aras del principio de celeridad y eficacia opta

por no continuar realizado tales manifestaciones. En virtud de lo dispuesto en los artículos 86 y 116 de la Constitución Política, 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para conocer en segunda instancia de la impugnación interpuesta contra los fallos de tutela proferidos por las Salas Jurisdiccionales Disciplinaria de los Consejos Seccionales de la Judicatura. Acorde con ello, la Sala centrará su análisis con sujeción a los límites de competencia que establece el artículo 32, inciso segundo, del Decreto 2591 de 1991, conforme al cual: “El Juez que conozca de la impugnación, estudiará el contenido de la misma cotejándola con el acervo probatorio y con el fallo [...] si a su juicio el fallo carece de fundamento procederá a revocarlo de inmediato. Si se encuentra el fallo ajustado a derecho lo confirmará (...)”. República de Colombia Rama Judicial

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Accionante: JULIÁN DAVID HIGUERA PÉREZ

Accionada: MINISTERIO RELACIONES EXTERIORESACADEMIA DIPLOMÁTICA SAN CARLOS

9 Problema Jurídico Pretende el petente de amparo, la protección de sus derechos fundamentales presuntamente vulnerados por el Ministerio de Relaciones Exteriores y la Academia Diplomática de San Carlos, por cuanto fue excluido de la lista de elegibles dentro de la

convocatoria pública dispuesta a través de Resolución No. 3140 del 8 de julio de 2011, para ingreso a Carrera Diplomática y Consular para el año 2013, para la cual concursó. Test de procedibilidad Efectivamente, tal y como lo ha sugerido la Corte Constitucional en reiteradas oportunidades, antes de efectuar una valoración de fondo de la solicitud de amparo impetrada, es indispensable “(…) verificar si los hechos que se alegan en la presente causa, se enmarcan en el test de procedibilidad de la tutela, y justifica que se adopten medidas de protección del derecho fundamental invocado”2. Bajo el anterior presupuesto es necesario señalar, que la acción de tutela es el mecanismo pertinente para reclamar la protección de los derechos constitucionales fundamentales, cuando éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente señalados por la ley, siempre y cuando no se disponga de otros recursos o medios de defensa judicial para hacerlos valer. La afectación o amenaza a los derechos, debe estar vigente y permitir la intervención de la Jurisdicción Constitucional a fin de restablecer o proteger de manera efectiva el derecho, y si esto no es posible, resulta inoportuno acudir a este mecanismo de protección y defensa de los derechos fundamentales. Es por ello, que el juez de tutela debe analizar ponderadamente si la acción constitucional impetrada cumple con los requisitos genéricos de procedibilidad, 2 Cfr. Entre otras decisiones, Corte Constitucional. Sentencia T-285 de 2010 República de Colombia Rama Judicial

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Accionante: JULIÁN DAVID HIGUERA PÉREZ

Accionada: MINISTERIO RELACIONES EXTERIORESACADEMIA DIPLOMÁTICA SAN CARLOS 10 estando con ello obligado en primer lugar a evaluar la procedencia, pertinencia, oportunidad e inmediatez de la acción, exigencias sustanciales que de no ser satisfechas impiden la valoración de fondo por parte del funcionario judicial.

En este orden de ideas, y teniendo en cuenta que los presupuestos fácticos relacionados en la presente acción en punto del requisito de la inmediatez se encuentran acreditados, es menester señalar desde ya la improcedencia de la misma, frente al presupuesto de la subsidiariedad, pues está claro que la pretensión en concreto del accionante de buscar que a través de la acción de tutela se ordene su inclusión al proceso de selección dentro de la convocatoria de concurso abierto del Ministerio de Relaciones Exteriores a través de la Resolución No. 3140 del 8 de julio de 2011, para ingreso a la Cerrera Diplomática y Consular para el año 2013, lo cual es una exigencia que rebasa los contenidos de la acción de constitucional. El anterior presupuesto encuentra su arraigo, en cuanto los actos administrativos de trámite o preparatorios que han derivado en una calificación dentro de un proceso de selección de mérito se presumen legales y frente a ellos resulta improcedente la acción

de tutela. De la improcedencia de la tutela frente a los actos administrativos de trámite o preparatorios dentro de un proceso de selección e incorporación. La Sala, parte de la premisa que la decisión atacada por el accionante se enmarca en el régimen general de los actos administrativos de trámite o preparatorios, propios de un proceso de selección de méritos que han derivado en una calificación que desvincula del concurso al accionante; en tal sentido, es necesario abordar el estudio que sobre la materia hizo la Corte Constitucional en las Sentencias T-105/07 y T-945/09, al definir la naturaleza jurídica de tales actos, señalando: “(…) [Según] lo ha entendido la doctrina y la jurisprudencia, los actos de trámite y preparatorios, como su nombre lo indica, dan impulso a la actuación preliminar de la administración, o disponen u organizan los República de Colombia Rama Judicial

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Accionante: JULIÁN DAVID HIGUERA PÉREZ

Accionada: MINISTERIO RELACIONES EXTERIORESACADEMIA DIPLOMÁTICA SAN CARLOS 11 elementos de juicio que se requieren para que ésta pueda adoptar, a través del acto principal o definitivo, la decisión sobre el fondo del asunto. Es obvio, como lo advierte el aparte final [del artículo 50 del C.C.A.], que un acto de trámite puede tornarse definitivo, cuando de

alguna manera, decida sobre la cuestión de fondo, o ponga fin a la actuación administrativa, de suerte que se haga imposible la continuación de ésta. Estos actos no producen efectos jurídicos para los administrados, ni crean, extinguen o modifican sus derechos subjetivos personales. (…)”. Y agregó, la misma Corporación en el desarrollo de su línea jurisprudencial: “(…) Con el fin de garantizar la eficiencia y celeridad de las funciones que le competen a la Administración, el artículo 49 del C.C.A, ha previsto que tales actos preparatorios o de trámite no sean susceptibles, por regla general, de recursos en vía gubernativa, ni de acciones judiciales autónomas, de forma que su control solamente sea viable por medio de la discusión del acto definitivo que concreta la voluntad administrativa, bien sea a través de los recursos procedentes contra él o bien como causal de anulación ante la jurisdicción en lo contencioso administrativo (art. 84 C.C.A). No obstante, dado que el control de estos actos debe hacerse a partir de los actos definitivos y demostrando la relevancia de la irregularidad previa en la ilegalidad de la decisión final, es necesario esperar a la decisión final para plantear la invalidez del procedimiento. (…)”. (Subrayado fuera de texto). Las anteriores consideraciones deben articularse sistemáticamente con las dinámicas propias de un Concurso de Méritos, que según la Jurisprudencia Constitucional “se nutre de los principios y valores constitucionales que apuntan no sólo a asegurar el eficaz y eficiente funcionamiento y la buena imagen de la administración, sino a

desarrollar la concepción democrática, pluralista y participativa del Estado Social de Derecho, mediante la garantía y efectividad del acceso a la función pública, la permanencia en ésta y el ascenso dentro de los cuadros ocupacionales, en República de Colombia Rama Judicial

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Accionada: MINISTERIO RELACIONES EXTERIORESACADEMIA DIPLOMÁTICA SAN CARLOS 12 condiciones de igualdad de trato y oportunidades, con fundamento exclusivo en el mérito”, por ello se traban concatenadamente múltiples pasos de carácter excluyente, frente a los cuales los aspirantes tienen derechos de reclamación.

En ese sentido, la Corte Constitucional, desde las sentencias fundacionales, ya había señalado que: “(…) Partiendo del supuesto de que el acto de trámite o preparatorio no contiene propiamente una decisión en la cual se expresa en concreto la voluntad administrativa y que su control jurisdiccional se realiza conjuntamente con el acto definitivo, podría pensarse que la acción de tutela sólo es de recibo en relación con este último, como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable (arts. 86 inciso 3o. de la C.P. y 8o. del Decreto 2591/91. (…)”3. (Subrayado fuera de texto)

Efectuadas las anteriores precisiones conceptuales, debe la Sala señalar que el artículo 86 de la Carta Política determina que la acción de tutela “(…) sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. El artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 señala que la acción de tutela no procederá, “(…) cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. Por su parte, la Corte Constitucional, desde las sentencias fundacionales, ha señalado que: 3 Corte Constitucional. Sentencia SU-201/94, reiterada en T-105/07, T-649/07 República de Colombia Rama Judicial

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Accionante: JULIÁN DAVID HIGUERA PÉREZ

Accionada: MINISTERIO RELACIONES EXTERIORESACADEMIA DIPLOMÁTICA SAN CARLOS 13 “(…)La acción de tutela no puede concebirse ni utilizarse como medio judicial que sustituya los mecanismos previstos en la Constitución y en las leyes de la República, ni como proceso alternativo que el interesado pueda escoger a cambio de los ordinarios o especiales, también establecidos para administrar justicia y para hacer efectivos los derechos consagrados en la Carta

Política(…)”4 . Y en cuanto al principio de residualidad o subsidiariedad, ha puntualizado que: “(…) la acción de tutela no es el medio judicial procedente para obtener la satisfacción de una pretensión que bien puede lograrse a través del ejercicio de las acciones ordinarias consagradas en la legislación vigente. De ahí que la doctrina y la jurisprudencia constitucional hayan establecido que la subsidiariedad es una de las principales características de este mecanismo de protección de los derechos fundamentales. En ese orden de ideas, si una persona cuyos derechos fundamentales se encuentran presuntamente vulnerados o amenazados y existen a su alcance las acciones pertinentes para acudir a la justicia ordinaria e invocar su protección, la acción de tutela debe resultar improcedente (…)”5. (sfdt) En consecuencia, como se advirtió en principio al originarse la controversia materia de acción constitucional en refutar el trámite de actos preparatorios en un proceso de selección, es claro para la Sala que la vía judicial apropiada para controvertir el tema de debate es la Jurisdicción Contencioso Administrativa, para que proceda al análisis en su conjunto de los actos administrativos preparatorios y definitivos de nombramiento ante la referida Jurisdicción; ello por cuanto, como ya se dijo, los actos administrativos dentro de un proceso de selección de mérito se presumen legales, hasta tanto exista decisión judicial en firme que demuestre lo contrario, más aún cuando en el sub lite las reglas del concurso están reguladas por normas de contenido abstracto, general e impersonal que no han sido atacadas por acciones de inconstitucionalidad. 4 Corte Constitucional. Sentencia T-405/92

5 Corte Constitucional. Sentencia T415/95 República de Colombia Rama Judicial

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Accionante: JULIÁN DAVID HIGUERA PÉREZ

Accionada: MINISTERIO RELACIONES EXTERIORESACADEMIA DIPLOMÁTICA SAN CARLOS

14 Sobre el tema, la Corte Constitucional en la sentencia SU-913, Magistrado ponente, doctor JUAN CARLOS HENAO PÉREZ, enunció: “11.2 Las listas de elegibles son actos administrativos de contenido particular y concreto. Deben respetarse derechos adquiridos. 11.2.1 Las listas de elegibles que se conforman a partir de los puntajes asignados con ocasión de haber superado con éxito las diferentes etapas del concurso, son inmodificables una vez han sido publicadas y se encuentran en firme, salvo expresas excepciones legales. Es así como la Sentencia T-455 de 2000 señaló que aquél que ocupa el primer lugar en un concurso de méritos no cuenta con una simple expectativa de ser nombrado sino que en realidad es titular de un derecho adquirido. Al respecto, indicó la Corporación: “Consagra el artículo 83 C.P. que las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presume en todas las gestiones que se adelanten ante ellas.

Se entiende que cuando una entidad pública efectúa una convocatoria para proveer un empleo de carrera administrativa, es porque indudablemente existe el cargo y carece de toda razonabilidad someter a un particular interesado en el mismo a las pruebas, exámenes y entrevistas que pueden resultar tensionantes para la mayoría de las personas, sin que el proceso adelantado y sus resultados se traduzcan en el efectivo nombramiento. En consecuencia, una vez que se han publicado los resultados, es perentorio que la entidad que ha convocado al concurso entre a proveer el cargo respectivo, designando para el efec