CSDJ - F11001110200020130400801ADJUNTA20130904093520-2013

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., 22 de agosto de 2013 Magistrado Ponente Dr. WILSON RUÍZ OREJUELA Radicación No. 110011102000201304008 01 Decisión aprobada en Sala No. 65 de la misma fecha

Accionante: ABRAHÁN GERMÁN MURILLO MÁRQUEZ

Accionado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL – DIRECCIÓN DE RECLUTAMIENTO Y CONTROL DE RESERVAS – DÉCIMOQUINTA ZONA DE RECLUTAMIENTOAsunto: IMPUGNACIÓN ACCIÓN DE TUTELA DE PRIMERA INSTANCIA

Decisión: CONFIRMA OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver la impugnación formulada por la parte actora, contra la providencia de primera instancia proferida el 17 de julio de 2013 por la Sala

Dual Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá1, en el amparo constitucional de la referencia.

I.- ANTECEDENTES

1 Proferida por ALBERTO VERGARA MOLANO (Ponente) y MARÍA LOURDES

HERNÁNDEZ MINDIOLA.

1. La acción de tutela se sustentó en los siguientes hechos: ABRAHAN GERMÁN MURILLO MÁRQUEZ, acudió en acción de tutela (fls 1 a 4) buscando la protección de sus derechos al trabajo y al mínimo vital, presuntamente vulnerados por la autoridad accionada, según los hechos

narrados que se consignan a continuación. El 22 de febrero de 2012 se dirigió hasta el Distrito Militar No. 003, en donde fue atendido por el CT Oscar Saúl Sanabria Dueñas, quien le indicó que debería pagar la suma de $1475.000 por concepto de la libreta militar, tal y como consta en el recibo número 1124748. Señaló que es padre de un menor de 6 años de edad, el 2 de junio (sin indicar el año) fue objeto de una intervención quirúrgica en la que se le extrajo parte del intestino grueso a la altura del colon, procedimiento que hasta la fecha le ha dejado secuelas que le impiden efectuar varias actividades físicas, razón por la que ha sido rechazado en determinados empleos encontrándose desempleado, lo que le ha impedido reunir el dinero que se le exige para la expedición de la libreta militar, documento que le es exigido para el único trabajo para el que ha aplicado como mensajero de una empresa, labor con la que espera responder por la manutención propia y la de su menor hijo. Considera que la decisión del Distrito Militar No. 3 no se adecua a lo regulado en la Ley 1184 de 2008, al estudiarse su situación sin ninguna consideración respecto de los factores económicos y de salud. Por lo expuesto, pide se estudie la posibilidad de que se otorgue de forma gratuita la libreta militar o en subsidio se le conceda una erogación menos gravosa para la adquisición de la misma, al amparo del artículo 13 de la Constitución.

2. Actuación de la primera instancia 2.1. Auto de conocimiento de la tutela y traslado a la entidad demandada

Mediante auto del 03 de julio de 2013 (fls30 y 31) se admitió a trámite la acción de tutela y se dispuso notificar de su inicio al demandante y al Comandante del Ejército Nacional y a la Dirección de Reclutamiento y Control de Reservas del Ejército, corriéndosele traslado para que dentro del término de un (01) día, contando a partir del recibo de la comunicación se pronuncie al respecto. De la misma manera, libró oficio a la demandada para que indicara sobre la normativa aplicada al caso del actor para fijar el valor de la cuota de compensación militar, así como, concretara cuál y con qué sustento probatorio evidenció el patrimonio de ingresos familiares del accionante para determinar el valor de su libreta militar, si verificó su estrato y demás condiciones socioeconómicas y, finalmente, explique normativamente, cuál es el trámite que puede agotar un ciudadano para obtener una disminución en el monto de la libreta militar, y si el mismo se le indicó al tutelante. 2.1.1. Dirección de Reclutamiento del Ejército Nacional A través del oficio del radicado el 10 de julio de de 2013 (fls 41 a 47), Oscar Saúl Sanabria Dueñas, Comandante del Distrito Militar No. 3 – Dirección de Reclutamiento y Control de Reservas-, sostuvo que efectivamente el demandante acudió a ese Distrito Militar en aras de resolver su situación militar, procediéndose a la liquidación de los valores respectivos por cuota de compensación respectiva y por multa de inscripción. En el proceso de

liquidación de dicha cuota se tuvo en cuenta la existencia de su hijo menor, así como su estratificación, imprimiéndosele los recibos y decreto, previa aprobación que él mismo hizo, bajo el conocimiento de su contenido y del derecho que le asiste de objetar el contenido mediante el uso de los recursos legales. Se le aclaró del mismo modo que la cuota de compensación militar es por el valor mínimo dispuesto en la ley al no ser favorecido con las exenciones de pagos contenidas en la misma y que además, a título de sanción se le cobraba una multa por no haber efectuado su inscripción dentro del año anterior a su mayoría de edad. Recordó que la exención para la prestación del servicio militar sin pago de la compensación militar, según lo establecido en la Ley 48 de 1993 se aplica a los limitados físicos y sensoriales permanentes y a los indígenas que no residan en su territorio y conserven su identidad cultural, social y económica. Agregó que igualmente quienes se encuentren en el nivel 1, 2 y 3 del SISBEN, all personal de soldados que sea desacuartelado con fundamento en el tercer examen médico, resultando claro que el actor no se encuentra en ninguna de esas causales y por ello se procedió a liquidar la cuota de compensación que le correspondía, teniendo en cuenta la documentación aportada y con ello su condición económica y la existencia de su hijo menor de edad. Agregó que no pueden realizarse exoneraciones de pago ni descuentos sobre el valor de la cuota de compensación militar por fuera de los contenidos de la ley. Manifestó que para la liquidación de la cuota de compensación militar se tienen en cuenta las siguientes normas: la Ley 1184 de 2008, el Decreto 2124 de 2008

y el Decreto 2048 de 1993, las que analizadas en el caso concreto arrojaron la suma de $341.000.oo, además, por concepto de multa por $1134.000.oo aplicando los artículos 41 y 42 de la Ley 48 de 1993, de donde surgió que habiendo nacido el ciudadano el 20 de enero de 1985 e inscribiéndose ante ese Distrito Militar el 18 de enero de 2012, se hizo acreedor a esa sanción, pues su obligación con el Estado se generó del año 2002 a 2003, cuando tenía 17 años y previo cumplimiento de su mayoría de edad, pero el ciudadano actuó contrario a la ley. De tal manera que la cuota de compensación correspondió a $341.000.oo, la multa por $1134.000.oo y $85.000 corresponden a los derechos de elaboración y laminación de su libreta militar. Además, en el reverso de los recibos de tal liquidación se indica que de no estar de acuerdo, puede recurrir lo decidido dentro de los 10 días siguientes (Ley 1437 de 2011) y que trascurrido éste término el acto administrativo queda en firme. Los recibos se le imprimieron el 22 de febrero de 2012, motivo por el cual a la fecha en contra de lo decidido no procede ningún recurso.

3. Pruebas relevantes que obran en el expediente de tutela Obran como pruebas dentro del expediente, las siguientes: - Copia de de los recibos de pago a favor de la Dirección de Reclutamiento y Control de Reservas del Ejército por la suma total de $1578.000 (fl 6).

• Copia del Registro Civil de Nacimiento de la hija del actor Alba Sandra Milena Guayambuco (fl 8), de defunción de su madre Alicia Márquez Celis (fl 9). - Copias de apartes de la historia clínica del actor (fls 11 a 24).

4. Decisión de primera instancia A través de fallo del 17 de julio de 2013 (fls 48 a 60) el A quo DECLARÓ IMPROCEDENTE la acción de tutela, luego de considerar que en el reverso de los recibos que se le imprimieron al señor Murillo Márquez para el pago de la cuota de compensación militar se indica expresamente que se tiene un término de 5 días par interponer los recursos, el que hoy corresponde a 10 días con la Ley 1437 de 2011, lapso que en el caso del actor transcurrió con suficiencia, por lo que la decisión se encuentra en firme y contra ella no procede recurso alguno, lo que hace improcedente la acción de tutela, por cuanto el actor no agotó el medio de defensa existente. Consideró igualmente que no puede aplicarse a su caso la sentencia T-722 de 2010 porque no se trata de un caso similar, habida cuenta que allí el accionante sí agotó los medios ordinarios que procedían contra el acto administrativo de liquidación de la cuota de compensación militar, así como el asunto analizado ahora por la Sala, se trata de la aplicación de una multa generada en la conducta omisiva del mismo en acatar las normas de inscripción para la definición de su situación militar, a lo que se suma que acude a la tutela 16 meses después de la impresión de los recibos.

5. Impugnación del fallo de tutela A través de escrito del 6 de agosto de 2013 (fl 66), el accionante impugnó el

fallo de tutela, al considerar que la suma que le están cobrando por cuota de compensación militar excede su capacidad de pago. Además, indicó que para el momento en que se le aplicó la multa estaba interno en el hospital de Kennedy “durante cuatro (4) años me encontraba en estado crítico de salud, recibiendo de mis familiares la ayuda económica para solventar la compra de medicamentos, bolsas de colostomía y parchez duoderm para poder reforzar las paredes y tejidos del estómago con el fin de que no me quedaran expuestos los intestinos a la intemperie, durando con una eventorrafia de 15 x 30 por dos años y preparándome para la siguiente intervención quirúrgica y por consiguiente me fue imposible presentarme a definir mi situación militar (…). Finalmente expone que su finalidad no es la de evadir su responsabilidad, sino de encontrar una manera acorde con su estado financiero. II.- CONSIDERACIONES Y DECISIÓN A ADOPTAR POR LA SALA 2.1 Competencia de la Sala para resolver la impugnación De conformidad con lo previsto en los artículos 86, 116 inciso 1º, 256 numeral 7º de la Constitución Política; 32 del Decreto 2591 de 1991 y Decreto 1382 de 2000, esta Sala ostenta la competencia para resolver la impugnación elevada dentro de la presente acción de tutela. 2.2. Problema jurídico y metodología a seguir para solucionarlo Le corresponde a esta Sala determinar si la Dirección de Reclutamiento y Control de Reservas del Ejército, en la liquidación de la cuota de compensación militar que le expidió al actor el 22 de febrero de 2012, vulneró sus derechos

fundamentales al trabajo y al mínimo vital. Para solucionar el problema jurídico, la Sala examinará las normas aplicables a la materia así como la jurisprudencia constitucional al respecto, así como el test de procedibilidad de la acción de tutela en situaciones como la expuesta.

3. La entidad demandada no incurrió en ninguna irregularidad al aplicar las normas legales sobre la exoneración de la cuota de compensación militar y la forma de liquidar en el caso concreto las sumas por ese concepto Ciertamente, dentro de los deberes y obligaciones de los ciudadanos se encuentra “Respetar y apoyar a as autoridades legítimamente constituidas para mantener la independencia y la integridad nacionales” (art. 95-3 C.P), norma reglamentada, entre otras, por las Leyes 48 de 1993 y 1184 de 2008, que contienen, en su orden, lo atinente al servicio de reclutamiento y movilización y, lo relacionado con la regulación de la cuota de compensación militar.

En ese orden, todo varón colombiano tiene la obligación de definir su situación militar a partir de la fecha en que cumpla su mayoría de edad, a excepción de los estudiantes de bachillerato, quienes la definirán cuando obtengan el título de bachiller. Obligación que termina el día en que cumplan 50 años de edad (art. 10 Ley 48 de 1993), debiendo inscribirse para tal efecto dentro del año anterior al que cumpla los 18 años, la cual prescribe al término de un año, que una vez vencido, surge la obligación de inscribirse nuevamente (art. 14 ibídem).

Están exentos del pago de la cuota de compensación militar los (i) indígenas que residan en su territorio y conserven su identidad cultural, social y económica (art. 27 Ley 48 de 1993 y 6 num. 3 Ley 1184 de 2008), (ii) el personal de soldados que sea desacuartelado con fundamento en el tercer examen médico (art. .6, num. 4 Ley 1184 de 2008), (iii) los limitados “físicos síquicos o neurosensoriales con afecciones permanentes que de acuerdo con el concepto de la autoridad médica de reclutamiento, presenten una condición clínica lo suficientemente grave e incapacitante no susceptible de recuperación por medio alguno”, (iv) quienes estén clasificados en los niveles 1, 2 y 3 del Sistema de Identificación y Selección de Beneficiarios – SISBEN- (art. 6º num. 1º Ley 1184 de 2008) y, (v) las víctimas del desplazamiento forzado interno (art. 48 Ley 1448 de 2011) sin perjuicio de la obligación de inscribirse y adelantar los demás trámites respectivos para resolver su situación militar por un lapso de cinco años, contados a partir de la promulgación de esa ley o de la ocurrencia del hecho victimizante. Se considera infractor quien no cumpla con el mandato de inscripción en los términos de la ley (art. 41 lit. a) Ley 48 de 1993), haciéndose acreedor a una multa equivalente al “20% de un salario mínimo mensual vigente, por cada año o fracción que dejara de inscribirse reglamentariamente, sin que sobrepase el

valor correspondiente a dos (2) salarios mínimos mensuales vigentes”, pudiendo quedar exento de ser incorporado al servicio militar (art. 42 ibídem). La sanción pecuniaria se aplicará mediante resolución motivada contra la que proceden los recursos de reposición y apelación conforme a lo previsto en el C.P.C., autorizándose al Gobierno reglamentar las condiciones de liquidación y recaudo de la sanción (art. 47 ejusdem), lo que se hizo mediante el Decreto 2124 de 2008, en cuanto a los documentos que deben presentarse y el análisis de la situación económica del núcleo familiar del interesado o de quien dependa económicamente el que no ingrese a filas, entre otros. Descendiendo en el caso concreto, se tiene que el señor Abrahán Germán Murillo Márquez nació el 20 de enero de 19852 (fl 7), se inscribió el 18 de enero de 2012, cuando debió hacerlo entre el 20 de enero de 2003 y el 19 de enero 2004, lapso para el que contaba con 17 años de edad, sin que se encuentre por lo menos sumariamente prueba que demuestre su imposibilidad para no haberse inscrito para definir ese deber para con la patria, por cuanto, si bien es cierto lo manifestado en el escrito de tutela, así como en la impugnación del fallo 2 Según los datos obrantes en la copia de la cédula de ciudadanía. de primera instancia, atinente a de que estuvo muy delicado de salud durante alguna época, según lo indicado en la historia clínica (fl 19), ingresó al hospital

Occidente de Kennedy el 26 de octubre de 2004, 3 días después entró a la Unidad de Cuidados Intensivos (UCI) , de donde salió el 12 de noviembre siguiente, cuyo origen fue una “PERITONITIS GENERALIZADA (…)”. Es decir, por lo menos en lo que al periodo crítico para su salud se refiere, se presentó por fuera del lapso con el que contaba para cumplir con la obligación de inscribirse para resolver su situación militar. Tampoco dentro del material probatorio se encuentra explicación relacionada con el amplio lapso (8 años) que trascurrió desde el momento en que debía inscribirse para decidir su situación militar y el 22 de febrero de 2012, día en el que realizó esa actividad y se le expidieron los recibos de pago respectivos para una suma total de $1475.00 (por concepto de cuota de compensación, la multa por no inscripción oportuna y por derechos de elaboración y laminación) a pagar hasta el 9 de julio de ese año y $1578.000, si cancelaba el 4 de octubre siguiente. Constata la Sala igualmente que la situación del actor no se adecua a ninguna de las causales de exención para el pago de la cuota de compensación tantas veces mencionada, máxime cuando la afirmada limitación física que padece, según lo señaló en el escrito de tutela, no cuenta con respaldo probatorio en cuanto a si es permanente o transitoria que sea susceptible de recuperación por algún medio y, menos aún, ha sido constatada por la autoridad médica de reclutamiento como lo exige la normatividad vigente. En lo relacionado con las sumas a pagar Liquidadas no estuvo de acuerdo el

accionante, además de afirmar no poder cancelar, por cuanto su situación económica es precaria. Sin embargo, examinada la mentada liquidación, encuentra la Sala que la misma se expidió siguiendo las normas legales aplicables, esto es, las Leyes 48 de 1993 y 1184 de 2008, así como el Decreto 2124 de 2008, cuyas resoluciones se pusieron en conocimiento del actor, así como en el reverso de los recibos de pago, según lo afirmado por la entidad demandada al responder la acción de tutela, se indican los recursos de reposición y de apelación procedentes, sin que hayan sido utilizados dentro del término otorgado para ello, lo que hace notoria la improcedencia de la acción de tutela atendiendo al principio de subsidiariedad (artículos 86 de la Constitución y 6º del Decreto 2591 de 1991) que implica el agotamiento de los medios de defensa (ante la administración o judiciales) dispuestos en el ordenamiento jurídico para la defensa de los derechos, sin que además, se haga evidente alguna circunstancia que justifique su inactividad3. En síntesis, no se encuentra prueba ni si quiera sumaria de la que pueda extraerse alguna circunstancia indicativa que para el momento en que surgió el deber de haberse inscrito para definir su situación militar, el actor hubiere estado en imposibilidad de hacerlo, así como tampoco dentro de los siguientes 8 años que se demoró en efectuarla. De igual manera, no emerge situación similar dentro de los 10 días siguientes con los que contaba para recurrir, a partir de la notificación de las Resoluciones por medio de las cuales se liquidó la cuota de

compensación militar y la multa aplicada. Menos aún, existe evidencia respecto de que la falta de expedición de la libreta militar sea el único requisito que le falta para acceder al cargo de mensajero en la empresa de la que no refiere el nombre. Por lo anotado, se impone confirmar el fallo de tutela impugnado. 3 Al respecto, puede consultarse la sentencia de la Corte Constitucional T-565 de 2011. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria el Consejo Superior de la Judicatura administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE PRIMERO: CONFIRMAR, POR LOS ARGUMENTOS EXPUESTOS, EL FALLO EMITIDO EL DIECISIETE (17) DE JULIO DE DOS MIL TRECE (2013) POR LA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA DEL CONSEJO SECCIONAL DE LA

JUDICATURA DE BOGOTÁ, QUE DECLARÓ IMPROCEDENTE LA ACCIÓN

DE TUTELA INCOADA POR ABRAHÁN GERMÁN MURILLO MÁRQUEZ,

CONTRA EL MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO

NACIONAL – DIRECCIÓN DE RECLUTAMIENTO Y CONTROL DE

RESERVAS – DÉCIMOQUINTA ZONA DE RECLUTAMIENTO-.

SEGUNDO: UNA VEZ NOTIFICADOS TODOS LOS INTERVINIENTES,

ENVÍESE EL EXPEDIENTE A LA CORTE CONSTITUCIONAL PARA SU

EVENTUAL REVISIÓN.

NOTIFÍQUESE Y CUMPLASE

WILSON RUÍZ OREJUELA

Presidente

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Vicepresidente Magistrada

ANGELINO LIZCANO RIVERA MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Magistrado Magistrada

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO HENRY VILLARRAGA OLIVEROS

Magistrado Magistrado YIRA LUCIA OLARTE ÁVILA Secretaria judicial