CSDJ - F11001110200020130434601ADJUNTA20130829092650-2013

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., veintiocho (28) de agosto de dos mil trece (2013) Magistrado Ponente: Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Radicación N° 110011102000201304346 01 Aprobada según Acta de Sala N° 067 de la misma fecha. Ref. Tutela promovida por el señor Flavio Mina Riascos contra el Ministerio de Salud y Protección Social. VISTOS Decide la Sala la impugnación interpuesta contra el fallo emitido el 26 de julio de 2013, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá1, por medio del cual amparó el derecho fundamental de Petición, invocado por el señor FLAVIO MINA RIASCOS, dentro de la acción de tutela interpuesta contra el Ministerio de Salud y Protección Social. FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN El 12 de julio de 2013, el señor FLAVIO MINA RIASCOS instauró acción de tutela con el fin de que le fuera amparado el derecho fundamental de Petición, por cuanto el Ministerio de Salud y Protección Social, no le ha respondido solicitud -radicada el 14 de mayo de 2013por medio de la cual pretende se le expida certificado laboral 1 Magistrados Álvaro León Obando Moncayo (Ponente) y Rafael Vélez Fernández. Acción de Tutela Radicación 110011102000201304346 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

por haber trabajado en la empresa Puertos de Colombia desde el 10 de septiembre de 1979 hasta el 14 de marzo de 1991, en el que conste las fechas de ingreso y retiro, los factores salariales incluidos los últimos 10 años, con el fin de solicitar la reliquidación de su pensión ante la UGPP, sin que se le haya respondido en los términos requeridos. Pretende en consecuencia, se ordene a la entidad accionada: “…que en un término no mayor de 48 horas siguiente a la notificación de la providencia, ordene proferirme la certificación laboral con fecha de ingreso y fecha de retiro, factores salariales incluidos salarios de los últimos 10 años a que tengo derecho…” ACTUACIÓN PROCESAL La Sala de instancia avocó el conocimiento de la acción el 15 de julio de 2013 y ordenó correr traslado del escrito de tutela y sus anexos a la accionada –Ministerio de Salud y Protección Social-, y en condición de terceros con interés legítimo al Ministerio de Trabajo, a la Unidad de Gestión Pensional y Parafiscal –UGPP-, al Coordinador del Grupo Administrativo de Entidades Liquidadas y al Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional –FOPEP-, en garantía del derecho a la contradicción. Se pronunció el Gerente General del FOPEP, indicando que esta entidad no es la encargada de expedir certificados como el solicitado por el accionante, pues de acuerdo con el artículo 63 del Decreto 4107 de 2011, las reclamaciones no pensionales deben ser atendidas por el Ministerio de Salud y Protección Social. Se

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M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO desvincule a dicho Fondo en la presente acción de tutela, deprecó2. En similar sentido se pronunciaron el Ministerio de Trabajo3 y la UGPP4.

Por su parte, el Ministerio de Salud y Protección Social, se pronunció a través de su Director Jurídico. Informó que ya dicha entidad le respondió al accionante –el 17 de julio de 2013-, por lo cual debe considerarse como un hecho superado y como consecuencia debe ser declarada la improcedencia de la pretensión invocada en el escrito de tutela, recordando a tono con la jurisprudencia constitucional que la respuesta a los derechos de petición no implica “una resolución positiva a favor del peticionario”. Advirtió que si bien es cierto en la certificación solicitada por el señor MINA RIASCOS sólo se certificó5 los salarios por el último año y no por los 10 solicitados, ello se debió a que se trata de una pensión convencional, es decir, porque en su caso no se trata de pensión regulada por la Ley 100 de 1993, y por lo tanto, “dicha certificación no se debe emitir en formato de bonos pensionales”. Recordó que en muchos de los casos de pensionados de la Empresa Puertos de Colombia, se han proferido decisiones “en las cuales se determinó por parte de los jueces penales y laborales que existían factores salariales a los cuales no tenían derecho los ex funcionarios”. Indicó por último, que tampoco procede la tutela porque no se causa perjuicio irremediable al accionante, lo cual obliga a que sean acogidos los argumentos

expuestos6. 2 Cfr. fl. 26. 3 Cfr. fls. 49 a 50. 4 Cfr. fls. 51 a 53. 5 Interpolada entre los folios 38 y 39. 6 Cfr. fls. 28 a 36. Acción de Tutela Radicación 110011102000201304346 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Obra así mismo, escrito remitido por la Coordinadora del Grupo de Administración de Entidades Liquidadas, por medio del cual informó que por oficio del 17 de julio de 2013 se remitió al peticionario la certificación laboral solicitada, “explicando las razones jurídicas por las cuales no se expidió en los puntuales términos solicitados por el hoy accionante”7.

FALLO IMPUGNADO En fallo del 26 de julio del presente año, la Sala de primera instancia concedió la acción interpuesta en protección del derecho fundamental de Petición, al considerar que el Ministerio de Salud y Protección Social, desconoció al accionante el derecho a recibir la respuesta solicitada, para el caso, la expedición de la certificación en los términos pretendidos. En su criterio, no puede considerarse la presencia de un hecho superado, en los términos planteados por la entidad accionada, con fundamento en la respuesta dada al accionante, porque la misma no fue completa, pues sólo hizo alusión al último año de trabajo del señor MINA RIASCOS en Puertos de Colombia en cuanto al salario devengado8 y no al total del tiempo solicitado, esto es, los últimos 10 años. Se apoyó en la sentencia T210 del 10 de marzo de 20059. Dispuso en consecuencia:

“…ordenar a la entidad accionada MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL-ADMINISTRACIÓN DE ENTIDADES EN LIQUIDACIÓN-, o quien haga sus veces, que en el término de 48 horas siguientes a aquella en la que se le notifique esta sentencia, responda la petición elevada por el actor el 14 de 7 Cfr. fl. 55. 8 Cfr. fl. 38. 9 Corte Constitucional, M.P. Dr. Alfredo Beltrán Sierra. Acción de Tutela Radicación 110011102000201304346 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO mayo de 2013, en cuanto a la certificación laboral, que deberá incluir tanto los salarios como los factores salariales que devengó durante los últimos diez (10) años que estuvo vinculado a la empresa Puertos de Colombia…”10.

LA IMPUGNACIÓN Al notificarse el fallo, el Director Jurídico del Ministerio de Salud y Protección Social, lo impugnó y sustentó dentro del término legal. Deprecó su revocatoria al considerar que no le vulneró el derecho fundamental de petición al accionante, toda vez que sí le dieron una respuesta clara y completa a lo pretendido. Insistió en que el señor MINA RIASCOS “no tiene ninguna posibilidad de realizar una solicitud de reliquidación de pensión solicitando la aplicación de la Ley 100 de 1993, toda vez que la pensión origen de la petición y objeto de debate es Convencional”. Recordó que son de público conocimiento los fraudes cometidos por organizaciones criminales que lograron defraudar el erario público, obteniendo pagos por valores astronómicos “respecto de derechos laborales inexistentes de Trabajadores de

Puertos de Colombia”. CONSIDERACIONES Por virtud del principio de jerarquía funcional y de los lineamientos de los artículos 86 y 116 de la Constitución Política, es competente la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura para resolver la impugnación interpuesta contra el fallo proferido el 26 de julio de 2013 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá. 10 Cfr. fls. 57 a 75. Acción de Tutela Radicación 110011102000201304346 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO En cuanto a los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela que concita la atención de la Corporación, ninguna dificultad se presenta para considerar que se reúne tanto el de la inmediatez como el de la subsidiariedad, pues la tutela se ha interpuesto dentro de un plazo razonable toda vez que la petición a la entidad accionada se presentó el 14 de mayo de 2013, y además, no se cuenta con otro mecanismo judicial idóneo y efectivo para hacer valer el cumplimiento del derecho fundamental alegado.

Prima facie debe recordarse que el derecho fundamental de Petición se encuentra regulado en la Constitución Política así: “Artículo 23. Toda persona tiene derecho a presentar peticiones respetuosas a las autoridades por motivos de interés general o particular y a obtener pronta resolución. El legislador podrá reglamentar su ejercicio ante organizaciones privadas para garantizar los derechos fundamentales”. Sobre el alcance y contenido de dicho derecho fundamental, la Corte Constitucional se ha pronunciado en reiteradas oportunidades en el siguiente

sentido: “…El derecho de petición comprende no solo la manifestación de la administración sobre el objeto de la solicitud, sino también el hecho de que dicha manifestación constituya una solución pronta al caso planteado. El Derecho Fundamental a la efectividad ( C.P. arts 2 y 86) se une en este punto con el principio constitucional a la eficacia administrativa (art. 209)” “...La omisión o el silencio de la Administración en relación con las demandas de los ciudadanos, son manifestaciones de autoritarismo tan graves como la arbitrariedad Acción de Tutela Radicación 110011102000201304346 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO en la toma de decisiones. Los esfuerzos de la Constitución por construir una sociedad más justa y democrática, necesitan ser secundados, y de manera esencial, por el cumplimiento de la obligación de los funcionarios públicos de responder y resolver de manera oportuna las peticiones provenientes de los particulares. “ Por lo menos tres exigencias integran esta obligación . En primer lugar, la manifestación de la administración debe ser adecuada a la solicitud planteada. No basta, por ejemplo, con dar una información, cuando lo que se solicita es una decisión. Correspondencia e integridad son fundamentales en la comunicación oficial. En segundo lugar, la respuesta debe ser efectiva para la solución del caso que se plantea. El funcionario no solo está llamado a responder, también debe esclarecer, dentro de lo posible, el camino jurídico que conduzca al peticionario a la solución de su problema. Finalmente, la comunicación debe ser oportuna. El factor tiempo es un elemento esencial para la efectividad de los derechos fundamentales; de nada sirve una respuesta adecuada y certera cuando ella es tardía…”11.

Para el caso materia de análisis, ninguna duda se presenta para que esta Superioridad pueda afirmar que la entidad accionada le ha vulnerado al accionante el derecho fundamental de Petición, al no dar respuesta en los términos solicitados por el señor FLAVIO MINA RIASCOS al escrito presentado el 14 de mayo de 2013, la cual de acuerdo con la preceptiva consagrada en el artículo 14 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, tenía que haberse dado dentro de los 15 días siguientes a su recepción: 11 Sentencia T-220 de 1994, M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz. Acción de Tutela Radicación 110011102000201304346 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO “…Términos para resolver las distintas modalidades de peticiones. Salvo norma legal especial y so pena de sanción disciplinaria, toda petición deberá resolverse dentro de los quince (15) días siguientes a su recepción…” Si bien es cierto que la accionada respondió la petición del accionante -así se desprende del documento apreciable entre los folios 37 a 39-, la discusión se centra en determinar si la certificación expedida cumplía con los requisitos mencionados por la jurisprudencia de la Corte Constitucional para considerar satisfecho el cumplimiento del deber que le asistía a la entidad accionada.

Para esta Superioridad, tal como lo decidió la primera instancia, de ninguna manera puede responderse afirmativamente, pues si el accionante en condición de ex trabajador de FONCOLPUERTOS pretende se le expida certificación laboral alusiva a las fechas de ingreso y de retiro de esa entidad,

con los respectivos factores salariales incluidos los últimos 10 años de servicios, y sólo se accedió a esa pretensión considerándose el último año de vinculación con la entidad anotada, esa respuesta no comprendió lo realmente peticionado por el señor MINA RIASCOS y por eso la decisión en el trámite examinado no podía ser otra distinta que la tomada por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la judicatura de Bogotá. Lo anterior, porque no puede servir de justificación para que la accionada no haya procedido a responder el derecho de petición en los términos solicitados, la forma en que adquirió el derecho a la pensión el accionante, o los fraudes que se han cometido en esa materia por parte de ex trabajadores de FONCOLPUERTOS, pues será en los respectivos procedimientos que la Acción de Tutela Radicación 110011102000201304346 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO accionada o la entidad que corresponda podrá hacer uso de los mecanismos judiciales del caso.

Pertinente se hace recordar, como lo hizo la Sala A quo, lo considerado en asunto similar por la Corte Constitucional en la sentencia T210 del 10 de marzo de 2005 -mutatis mutandis-: “…La Sala considera, en primer lugar, que el Ministerio no tiene competencia para decir con autoridad sobre la pertinencia o no de una información que se le solicite y tenga el deber de conservar. En segundo lugar, el concepto de Cajanal puede ser considerado que no garantiza la necesaria independencia, pues es, precisamente la

entidad que puede eventualmente resultar afectada con la reliquidación de pensiones que pretenden los actores. Distinto fuera que el concepto de la pertinencia o no de las certificaciones laborales solicitadas proviniera de una decisión judicial, o, inclusive, de una autoridad administrativa, pero que no tenga interés directo con lo pedido. También podría ser producto de un concepto del Consejo de Estado, Sala de Consulta, concepto que además, no sobra decirlo, no por no obligar a la administración acogerlo, sin embargo, daría importantes luces sobre el asunto. Pero no es admisible para la Corte que el Ministerio para no satisfacer la totalidad de lo pedido por los actores, sólo se apoye en el concepto de la entidad directamente afectada ante una eventual reclamación de reliquidación. Por consiguiente, las respuestas a los peticionarios en las que se les explican las razones legales para no suministrarles la totalidad de lo solicitado, no son aceptables y Acción de Tutela Radicación 110011102000201304346 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO por ello no se comparte lo que expresó el ad quem, en el sentido de que si la información de los últimos 10 años se necesita, sea la Caja la encargada de pedirla. 3.2.2 Sobre el segundo argumento expuesto por el Ministerio para no suministrar toda la información pedida, que consiste en los problemas administrativos que implica para la entidad levantar esta información, pues, afirma que para expedir cada certificado se requiere personal que dedique de 6 a 7 horas de trabajo, hay que señalar lo siguiente : La amplia jurisprudencia de la Corte ha fijado una y otra vez el criterio consistente en

que la administración no puede trasladar al peticionario las fallas o deficiencias en el manejo de la información que está obligada a guardar en sus archivos. Ha señalado, además, que el ejercicio de un derecho fundamental no puede verse truncado por el descuido administrativo con el que se maneja su archivo documental, ya que de todas formas “la responsabilidad de acreditar sobre la ocurrencia de un determinado acto, situación o circunstancia ocurridos durante el cumplimento de las funciones públicas se mantiene en cabeza de la misma [la administración], aun cuando la colaboración del peticionario en la complementación de la documentación resulte viable y pertinente, a fin de resolver a cabalidad sobre la solicitud formulada…”12. Por eso entonces, el presumir la mala fe como lo hace la entidad accionada, o recordar otros asuntos en los que ex trabajadores de FONCOLPUERTOS han incurrido en conductas delictivas, no pueden servir de fundamento para que no se materialice en debida forma el derecho fundamental de petición analizado, pues de lo contrario bastaría que las entidades receptoras de solicitudes como la examinada se amparen en argumentos sobre los cuales ninguna autoridad se ha pronunciado, para no cumplir con lo que les 12 M.P. Dr. Alfredo Beltrán Sierra. Acción de Tutela Radicación 110011102000201304346 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO corresponde, postura que sin duda generaría un caos total para los usuarios al advertir que los derechos fundamentales reconocidos en la Carta Política se convierten en meros enunciados imposibles de realizar.

Por último, tampoco por el hecho de que la misma seccional de instancia en

fallo proferido el 18 de julio de 2013, dentro de la tutela 2013-4134, negó el amparo al derecho fundamental de petición, obliga a esta Superioridad a decidir en forma similar, pues debe recordarse que los efectos de fallos de tutela como el examinado, son interpartes, y por eso en cada caso deben analizarse sus particularidades. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE PRIMERO.- Confirmar el fallo de tutela proferido el 26 de julio del presente año por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, por medio del cual amparó el derecho fundamental de petición invocado por

el señor FLAVIO MINA RIASCOS.

SEGUNDO. Envíese la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Acción de Tutela Radicación 110011102000201304346 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

WILSON RUIZ OREJUELA JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Presidente Vicepresidente

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrada Magistrado

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrada Magistrado

HENRY VILLARRAGA OLIVEROS

Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial Acción de Tutela Radicación 110011102000201304346 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO