CSDJ - F11001110200020130470101ADJUNTA20130829112349-2013

ACCIÓN DE TUTELA / Inmediatez/ Incuria “…la última “Junta Médica Provisional”, tuvo lugar en el mes de septiembre de 2009, quedando notificado personalmente el actor de la necesidad de comparecer 8 meses después para obtener su valoración definitiva, como el propio texto del Acta correspondiente lo enseña (fs.22 y 23), de donde, fácil resulta concluir cómo en el caso presente no se reúne el principio de la inmediatez; por que si bien, en principio la acción de tutela puede interponerse en cualquier tiempo, ello no significa que se pueda desnaturalizar su carácter esencial de mecanismo inmediato de protección de derechos fundamentales, pues, se insiste, la finalidad última de la misma, es la intervención urgente del juez constitucional, en orden a evitar o hacer cesar la afectación de un derecho de rango constitucional fundamental.”

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., veintiocho (28) de Agosto de dos mil trece (2013) Magistrado Ponente: Doctora JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicación No. 110011102000201304701 01 (8500-16) Aprobado según Acta de Sala No. 67 ASUNTO Procede la Sala a desatar la impugnación interpuesta contra el fallo de primera instancia proferido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá1, el 8 de agosto de 2013, mediante la cual declaró IMPROCEDENTE la tutela impetrada por el ciudadano

ALEXANDER QUESADA CANTERO contra la DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL. 1 M. P. Dra. MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA en sala dual con el Dr. ALBERTO

VERGARA MOLANO.

ANTECEDENTES Y ACTUACIÓN PROCESAL 1.- Anta la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, con data 23 de julio del año en curso, el ciudadano ALEXANDER QUESADA CANTERO por interpuesta apoderada, instauró acción de tutela solicitando la protección de sus derechos fundamentales a la vida e igualdad, que habrían sido vulnerados por la entidad accionada conforme a los siguientes hechos: El ciudadano ALEXANDER QUESADA CANTERO, fue retirado como soldado profesional el 20 de agosto de 2006, producto de varias lesiones auditivas que disminuyeron su capacidad física, siendo sometido a 3 Juntas Médicas Laborales provisionales: el 3 de julio de 2007, el 3 de diciembre de 2008 y el 3 de septiembre de 2009. Sin embargo, no ha sido posible la práctica de la Junta Médico Laboral definitiva, pues su petición en tal sentido, elevada el pasado 18 de junio, fue respondida por la accionada de manera negativa, aduciendo el haber abandonado el tratamiento, con lo cual estima estar siendo objeto de un tratamiento discriminatorio, pues a compañeros suyos que sufrieron lesiones en actos del servicio sí se les ha realizado la valoración hoy reclamada. Por lo anterior, pretende el amparo iusfundamental ya indicado, y en

consecuencia, ordenar a la Dirección de Sanidad de Ejército Nacional valorar y registrar las secuelas de sus lesiones, clasificar el tipo de incapacidad psicofísica y de aptitud para el servicio, amén de fijarse los correspondientes índices de lesión, si a ello hay lugar. Su solicitud estuvo acompañada de las Juntas Médicas provisionales mencionadas en su escrito, así como de la respuesta ofrecida por la accionada a su petitum de Junta Médica Definitiva. (fs. 1 a 9) 2.- La Magistrada Ponente de instancia mediante auto del 25 de julio de 2013 admitió la presente acción de tutela, disponiendo vincular a la entidad accionada (folios 12 y 13 c. o. primera instancia). 2.1.- En cumplimiento de lo anterior, concurrió al proceso el Sub Director de Sanidad del Ejército Nacional, para significar que, como consta en la última Junta Médica Provisional del 3 de septiembre de 2009 notificada al aquí actor el día 10 de los mismos mes y año, debía comparecer al cabo de 8 meses a efectos de ser rendido el concepto definitivo, so pena de considerar como abandonado el tratamiento, en los términos y con las consecuencias previstas en el artículo 35 del Decreto 1769 de 2000, que exoneran a la institución del reconocimiento y pago de las prestaciones económicas de ellas derivadas. Consideró la improcedencia de la acción, pues no se concibe que venga al cabo de 4 años a revivir los términos legales. LA PROVIDENCIA IMPUGNADA La Sala de primer grado mediante providencia del 8 de agosto 2013, declaró improcedente la acción de tutela impetrada por el ciudadano QUESADA

CANTERO argumentando no sólo que la respuesta negativa a su solicitud de Junta Médica definitiva constituye acto administrativo susceptible de control ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, sino a la falta de oportunidad en la formulación de la presente acción, pues mal pudo esperar más de 3 años desde la última valoración efectuada, para venir a instaurar la presente acción. (folios 24 a 34 c. o. primera instancia). FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN La apoderada del actor, mediante escrito signado 14 de junio de 2013 manifestó su inconformidad con la decisión de instancia, al efecto y con cita de las normas referidas al subsistema de seguridad social en salud de las FF.MM., señaló que no es posible admitir la práctica de 3 dictámenes provisionales, pues luego de 12 meses debió efectuarse la Junta Médica Definitiva. Adujo igualmente la precaria situación económica de su mandante, el hecho de residir en Barrancabermeja, lo cual dificultaba su comparecencia a este Distrito Capital, y refirió las serias dolencias auditivas padecidas por su mandante con ocasión de actos propios del servicio militar, por lo cual pidió decidir conforme a las pretensiones iniciales. (folios 39 y 40 c. o. primera instancia). CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.- Competencia En virtud de lo dispuesto en los artículos 86 y 116 de la Constitución Política, 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991, esta Corporación es competente para conocer en segunda instancia de la impugnación interpuesta contra los fallos de tutela proferidos por las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias de los Consejos

Seccionales de la Judicatura existentes en el país. El artículo 32 del Decreto 2591 de 1991 consagra en el inciso segundo: “El Juez que conozca de la impugnación, estudiará el contenido de la misma cotejándola con el acervo probatorio y con el fallo (...) si a su juicio el fallo carece de fundamento procederá a revocarlo de inmediato. Si se encuentra el fallo ajustado a derecho lo confirmará (...)”. 2.- Test de procedibilidad. Efectivamente, tal y como lo ha sugerido la Corte Constitucional en reiteradas oportunidades, antes de efectuar una valoración de fondo de la solicitud de amparo impetrada, es indispensable “(…) verificar si los hechos que se alegan en la presente causa, se enmarcan en el test de procedibilidad de la tutela, y justifica que se adopten medidas de protección del derecho fundamental invocado”2. Bajo el anterior presupuesto es necesario señalar, que la acción de tutela es el mecanismo pertinente para reclamar la protección de los derechos constitucionales fundamentales, cuando éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente señalados por la ley, siempre y cuando no se disponga de otros recursos o medios de defensa judicial para hacerlos valer. La afectación o amenaza a los derechos, debe estar vigente y permitir la intervención de la Jurisdicción Constitucional a fin de restablecer o proteger de manera efectiva el derecho, y si esto no es posible, resulta inoportuno acudir a este mecanismo de protección y defensa de los derechos fundamentales. Es por ello, que el juez de tutela debe analizar ponderadamente si la acción

constitucional impetrada cumple con los requisitos genéricos de procedibilidad, estando con ello obligado en primer lugar a evaluar la procedencia, pertinencia, oportunidad e inmediatez de la acción, exigencias sustanciales que de no ser satisfechas impiden la valoración de fondo por parte del funcionario judicial. 2 Cfr. Entre otras decisiones, Corte Constitucional. Sentencia T-285 de 2010. 3.- Del caso concreto Se trata en este evento de verificar si hay lugar a confirmar la improcedencia de la acción, o en su lugar revocar la determinación de instancia y conceder el amparo de los derechos fundamentales del actor y ordenar la realización de la Junta Médica Definitiva que reclama. Pues bien, considera la Sala luego del detenido estudio del asunto, que la determinación de instancia debe ser confirmada, al no superar el anunciado test de procedibilidad. En efecto, es de la esencia de la acción de tutela el carácter urgente, inmediato que reclama la intervención el juez de los derechos fundamentales a efectos de conjurar la vulneración o amenaza de éstos, pues normalmente las diferencias o reclamaciones de los particulares, respecto de las distintas entidades del Estado o particulares que ejerzan funciones públicas, deben ventilarse por medio de los mecanismos ordinarios de defensa judicial. Así si la última “Junta Médica Provisional”, tuvo lugar en el mes de septiembre de 2009, quedando notificado personalmente el actor de la necesidad de comparecer 8 meses después para obtener su valoración definitiva, como el propio texto del Acta correspondiente lo enseña (fs.22 y 23), de donde, fácil resulta concluir cómo en el caso presente no se reúne el principio de la inmediatez; por que si

bien, en principio la acción de tutela puede interponerse en cualquier tiempo, ello no significa que se pueda desnaturalizar su carácter esencial de mecanismo inmediato de protección de derechos fundamentales, pues, se insiste, la finalidad última de la misma, es la intervención urgente del juez constitucional, en orden a evitar o hacer cesar la afectación de un derecho de rango constitucional fundamental. Por ello, en la relativamente corta existencia de este mecanismo constitucional en el ordenamiento jurídico patrio, la Corte Constitucional ha insistido en la necesidad de su interposición dentro de un término razonable, pues de otra manera se desconoce su propia naturaleza; es por ello que recientemente, efectuando un recuento sobre el tema concluyó: “Conforme a la jurisprudencia de la Corte Constitucional entre la ocurrencia del hecho generador de la violación o amenaza del derecho fundamental y la interposición de la tutela debe transcurrir un tiempo razonable 3.- El presupuesto de la inmediatez constituye un requisito de procedibilidad de la tutela. De acuerdo con éste, la acción debe ser interpuesta dentro de un plazo razonable, oportuno y justo3. “Esta condición está contemplada en el artículo 86 de la Carta Política como una de las características de la tutela, cuyo objeto es precisamente la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales de toda persona, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que establezca la ley. Desde sus primeras sentencias la Corte ha considerado la inmediatez como característica propia de este medio judicial de defensa. Sobre el particular,

en la sentencia C-542 de 1992, M.P. José Gregorio Hernández Galindo, expresó: “(...) la Corte ha señalado que dos de las características esenciales de esta figura en el ordenamiento jurídico colombiano son la subsidiariedad y la inmediatez: ...la segunda, puesto que la acción de tutela ha sido instituida como remedio de aplicación urgente que se hace preciso administrar en guarda de la efectividad concreta y actual del derecho objeto de violación o amenaza. Luego no es propio de la acción de tutela el sentido de medio o procedimiento llamado a remplazar los procesos ordinarios o especiales, ni el ordenamiento sustitutivo en cuanto a la fijación de los diversos ámbitos de competencia de los jueces, ni el de instancia adicional a las existentes, ya que el propósito específico de su consagración, expresamente definido en el artículo 86 de la Carta, no es otro que el de brindar a la persona protección efectiva, actual y supletoria en orden a la garantía de sus derechos constitucionales fundamentales”. “Posteriormente, en la sentencia SU-961 de 1999, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, se dijo que la inexistencia de un término de caducidad no puede significar que la acción de tutela no deba interponerse dentro de un plazo razonable. Y agregó que “la razonabilidad de este plazo está determinada por la finalidad misma de la tutela, que debe ser ponderada en cada caso concreto. De acuerdo con los hechos, entonces, el juez está encargado de establecer si la tutela se interpuso dentro de un tiempo prudencial y adecuado, de tal modo que no se vulneren derechos de terceros. Si bien el término para interponer la acción de

tutela no es susceptible de establecerse de antemano de manera afirmativa, el juez está en la obligación de verificar cuándo ésta no se ha interpuesto de manera razonable, impidiendo que se convierta en factor de inseguridad, que de alguna forma afecte los derechos fundamentales de terceros, o que desnaturalice la acción. En jurisprudencia reiterada, la Corte ha determinado que la acción de tutela se caracteriza por su 3 Cfr. Corte Constitucional. Sentencias T-575/02 M.P. Rodrigo Escobar Gil. ‘inmediatez’. (...) Si el elemento de la inmediatez es consustancial a la protección que la acción brinda a los derechos de los ciudadanos, ello implica que debe ejercerse de conformidad con tal naturaleza. Esta condiciona su ejercicio a través de un deber correlativo: la interposición oportuna y justa de la acción”. “En dicha sentencia de unificación se concluyó que “Si la inactividad del accionante para ejercer las acciones ordinarias, cuando éstas proveen una protección eficaz, impide que se conceda la acción de tutela, del mismo modo, es necesario aceptar que la inactividad para interponer esta última acción durante un término prudencial, debe llevar a que no se conceda. En el caso en que sea la tutela y no otro medio de defensa el que se ha dejado de interponer a tiempo, también es aplicable el principio establecido en la Sentencia arriba mencionada (C-543/92), según el cual la falta de ejercicio oportuno de los medios que la ley ofrece para el reconocimiento de sus derechos no puede alegarse para beneficio propio, máxime en los casos en que existen derechos de terceros involucrados en la

decisión”. “En una decisión más reciente se retomó el tema en los siguientes términos: “(...) tal y como lo ha expuesto de forma reiterada esta Corporación, la procedibilidad de la acción de tutela exige su interposición dentro de un plazo razonable, oportuno y justo, de tal manera que la acción no se convierta en un factor de inseguridad jurídica, premiando con ello la inactividad de los interesados en el ejercicio oportuno de los recursos, la negligencia y la decidía. Ciertamente, si con la acción de tutela se busca la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten violados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas, es imprescindible que su ejercicio tenga lugar dentro del marco de ocurrencia de la amenaza o violación de los derechos. Una percepción contraria a esta interpretación, desvirtúa el alcance jurídico dado por el Constituyente a la acción de tutela y deja sin efecto el objetivo de garantizar por esa vía judicial la protección actual, inmediata y efectiva de tales derechos”4. “Así pues, es inherente a la acción de tutela la protección actual, inmediata y efectiva de aquellos derechos. Con tal exigencia se pretende evitar que este mecanismo de defensa judicial se emplee como herramienta que premia la desidia, negligencia o indiferencia de los actores, o se convierta en un factor de inseguridad jurídica.”5 Adicionalmente, porque las lesiones del demandante, como lo refieren las actas aportadas al expediente y lo reseña la apoderada actora en su impugnación, aluden a la afectación de los oídos de aquél, lo cual no constituye impedimento para haber concurrido con mayor celeridad al propio

juez de los derechos fundamental, ni se trata de afecciones que trasciendan a afectar su sanidad mental o sus esferas de conocimiento y autodeterminación; tampoco se tiene noticia del porqué nunca concurrió a la valoración definitiva, no obstante estar claramente advertido de la fecha en la 4 Corte Constitucional. Sentencia T-575-02, M.P. Rodrigo Escobar Gil. 5 T-635 de 2004 cual debía concurrir con tal fin, denotándose además un comportamiento negligente de su parte, del cual no puede pretender hoy sacar provecho. Es esa la razón cardinal que da al traste con la presente acción: la tardía interposición de la presente acción, rebasando en mucho tanto los términos legales previstos en el artículo 35 del D. 1796 de 2000, como los previstos en la última de las Juntas Médicas como período prudencial para verificar la evolución de sus dolencias. En tales condiciones y con arreglo a lo hasta aquí dicho, la determinación de instancia será confirmada. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE PPRRIIMMEERROO.. CONFIRMAR el fallo de primera instancia proferido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, el 8 de agosto de 2013, mediante la cual declaró IMPROCEDENTE la tutela impetrada por el ciudadano ALEXANDER QUESADA CANTERO contra la DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL, conforme a lo expuesto en las motivaciones de este fallo.

SEGUNDO. Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia la Secretaría Judicial de la Sala REMITIRÁ el presente a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991. TERCERO.- Por la Secretaría Judicial de la Sala súrtanse las notificaciones a que haya lugar.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

WILSON RUÍZ OREJUELA JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Presidente Vicepresidente

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrada Magistrado

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrada Magistrado

HENRY VILLARRAGA OLIVEROS

Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

ACCIÓN DE TUTELA Rad. 110011102000201304701 01

MAGISTRADA PONENTE: Dra. JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

ACCIONANTE: ALEXANDER QUESADA CANTERO ACCIONADO: DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL Aprobado Según acta de Sala No. 067 del Veintiocho (28) de Agosto de dos mil trece (2013).

SALVAMENTO DE VOTO.

MAGISTRADO: HENRY VILLARRAGA OLIVEROS “Una sentencia de tutela que no tenga en cuenta las condiciones somáticas y

personales del accionante no puede considerarse jurídicamente correcta ni justa” Con el mayor respeto pero con el vigor y entereza que reclama la defensa de los principios y valores que subyacen en nuestra carta política, expreso los motivos que me llevaron a disentir del pronunciamiento adoptado por la mayoría en el asunto de la referencia, al no compartir la decisión de confirmar el fallo proferido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, que declaró la improcedencia del amparo a los derechos fundamentales a la Salud en conexidad con la Vida, alegados por el señor ALEXANDER QUESADA CANTERO. El ciudadano ALEXANDER QUESADA CANTERO, actuando en nombre propio, instauró acción de tutela contra la DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL, por considerar que con su obrar vulneran sus derechos fundamentales a la Salud en conexidad con la Vida, por cuanto no ha sido posible la realización de junta médica laboral definitiva a fin de que se certifiquen las secuelas de las lesiones sufridas durante la prestación del servicio. Por lo tanto, solicita la realización de una nueva Junta Médica Laboral para que se califiquen las dolencias y afecciones padecidas y se determine el porcentaje de disminución laboral, ya que las afecciones auditivas fueron adquiridas durante su vinculación con el Ejército Nacional. En decisión de Primera Instancia La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, declaró la improcedencia de la protección constitucional solicitada, por considerar que se puede acudir ante lo contencioso administrativo además

que no cumple con el requerimiento de la inmediatez. Esta Sala en determinación de Segunda Instancia confirma la decisión al estimar que no se cumple con el requerimiento de la inmediatez. Si bien es cierto, no puede esgrimirse que no se le haya prestado los servicios médicos al actor y por lo tanto no se puede pregonar vulneración al derecho a la Salud, sí hay conculcación del derecho a la seguridad social y debido proceso por cuanto debe permitírsele la práctica de una nueva Junta Médica para valoración de las afecciones y dolencias contraídas por el accionante durante la vinculación con el Ejército Nacional. Ante una enfermedad degenerativa, no puede exigírsele al actor que acuda en término oportuno a la acción de lo Contencioso Administrativa. En efecto, el soldado QUESADA CANTERO fue retirado en razón de las serias falencias auditivas, no se puede alegar inmediatez cuando las secuelas persisten en el tiempo. La normatividad vigente establece que una vez finalizada la prestación del servicio militar y otorgada “la baja” concluyen las obligaciones en materia de seguridad social para los que entran a formar parte de la reserva de las Fuerzas Militares en virtud de su desvinculación total; en el presente caso dicha regla presenta una excepción en su aplicación, en razón a las circunstancias que dieron lugar al retiro del mismo y al peligro que se cierne sobre sus derechos fundamentales a la salud y a la vida, que el juez constitucional de tutela no puede pasar por alto. Así mismo la Corte Constitucional en varias oportunidades ha inaplicado las disposiciones legales que autorizan la desvinculación del sistema de seguridad social a

los miembros de las Fuerzas Militares y de Policía Nacional, después de su desincorporación, en casos por ejemplo, (i) cuando la lesión o enfermedad tienen unas características que ameritan la práctica de exámenes especializados para determinar el nivel de incapacidad laboral de la persona o el momento en que esta fue adquirida (ii) es producto directo del servicio o (iii) se generó en razón o con ocasión del mismo. En tales supuestos, se materializa el principio de continuidad, y generan a favor de quienes sirven a la Nación mediante las armas del derecho a seguir recibiendo atención médica integral por parte del sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de Policía, de modo que se salvaguarde su vida, salud e integridad, “aun cuando se haya desincorporado de la institución”6. Del mismo modo la Jurisprudencia Constitucional, con respecto a la Junta Médico Laboral o el Tribunal de Revisión Médico Laboral, deberá realizar una evaluación integral de los elementos probatorios requeridos con el fin de: “Diagnosticar y clasificar el tipo de lesiones y secuelas generadas para valorar la disminución de la capacidad laboral del mismo frente al servicio y fijar los índices de cuantificación de las indemnizaciones a que haya lugar, así como determinar de la incapacidad si existiere según la gravedad de la disminución de la condición física y síquica en los niveles: de relativa y temporal, absoluta y temporal, relativa y permanente, absoluta y permanente o de invalidez”.7 6 Sentencia T-516 de 2009 7 Sentencias T -376 de 1997 , T-1197 de 2001, T-568 de 2008

Desafortunadamente, la Sala desdeñó el contenido, naturaleza y alcance del precedente Constitucional y judicial y que le habría permitido apreciar que dicha enfermedad fue adquirida durante su vinculación, por ello no se puede suspender la prestación del servicio médico, por cuanto el accionante se encuentran en debilidad manifiesta y conforman la población de especial protección por parte de la Constitución Política de Colombia. En esas condiciones la continuidad en la prestación del Servicio de Salud a cargo de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, se constituye en una forzosa obligación estatal y determinar la necesidad de llevar acabo una nueva Junta médica Laboral para que se establezca su grado de incapacidad y así poder acceder si el caso lo llegare a plantear, el acceso a la pensión de invalidez; con respecto a la seguridad social, el tratamiento médico se inició y su interrupción abrupta, puede comprometer no solo su integridad personal y la vida digna, pues la patología que padece tiene unas características que ameritan la práctica de exámenes especializados para determinar el nivel de incapacidad laboral y el momento en que fue adquirida. Sirvan entonces las sucintas razones esbozadas como fulcro a mi inconformidad con la posición asumida por la mayoría. Atentamente,

HENRY VILLARRAGA OLIVEROS

Magistrado