CSDJ - F11001110200020130481201ADJUNTA20140212081019-2013

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., diciembre once de dos mil trece Magistrado Ponente Dr. WILSON RUIZ OREJUELA Radicación No. 110011102000201304812 01 Aprobado por Acta No. 094 de la misma fecha

Demandante: LEONIDAS TURMEQUÉ VIVAS

Demandado: SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA DEL CONSEJO

SUPERIOR DE LA JUDICATURA, SALAS DE CASACIÓN LABORAL Y CIVIL

DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA LABORAL DEL TRIBUNAL

SUPERIOR DE BOGOTÁ. JUZGADO 17 LABORAL DEL CIRCUITO DE

BOGOTÁ Y EL BANCO POPULAR.

Asunto: Impugnación tutela Decisión: REVOCA LA IMPROCEDENCIA DE LA TUTELA Y EN SU LUGAR

ACCEDE A LA PROTECCIÓN OBJETO DE LA DECISIÓN Previa aceptación de impedimentos presentados por los magistrados MARÍA

MERCEDES LÓPEZ MORA, PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO,

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Y, ANGELINO LIZCANO RIVERA y, NEGADO A LA MAGISTRADA JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ1, procede la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, a decidir la impugnación en contra del fallo de tutela emitido el 13 de agosto de 1 Mediante providencia aprobada el mismo día del fallo que resuelve la impugnación del fallo de

tutela 2 Magistrado Ponente Dr. WILSON RUIZ OREJUELA Radicación No. 110011102000201304812 01 2013 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá2, dentro del amparo constitucional al que acudió LEONIDAS TURMEQUÉ VIVAS, en contra de la SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA DEL CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA, SALAS DE CASACIÓN LABORAL Y CIVIL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA,

SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ. JUZGADO 17

LABORAL DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ Y EL BANCO POPULAR.

I.- HECHOS El señor LEONIDAS TURMEQUÉ VIVAS, acudió en acción de tutela (fls 1 a 24) buscando la protección de sus derechos fundamentales a la indexación de la primera mesada pensional, al mínimo vital, a la igualdad, a la seguridad social y, a la favorabilidad en materia laboral, según la situación fáctica narrada por el actor, que se consigna enseguida. Trabajó en el Banco Popular S.A. desde el 3 de noviembre de 1969, hasta el 15 de febrero de 1993, por un lapso de 23 años, 3 meses y 13 días. El 27 de junio de 1999 cumplió 55 años de edad, obteniendo así los requisitos legales y convencionales para acceder al derecho a la pensión oficial de jubilación, que le fue reconocida el 7 de octubre de 2003 con una mesada de $261.122,44.

Después de un proceso laboral, el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia del 16 de noviembre de 2001, precisó que el ingreso base para la liquidación de su pensión eran los últimos 5 años, 2 meses y 27 días, la que debía actualizarse, teniendo en cuenta como último salario promedio para liquidar la primera mesada pensional la suma de $348.162,99. A través de providencia del 22 de febrero de 2002, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá al resolver la apelación impetrada por el Banco demandado, 2 Conformada por los Magistrados LUZ ELENA CRISTANCHO ACOSTA (Ponente) y Paulina Canosa Suárez, previa remisión del expediente mediante auto del 12 de septiembre de 2012, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria –Sala de Conjueces-, por la declaratoria de inexequibilidad del art. 42 de la Ley 1474 de 2011 por la Corte Constitucional, que otorgaba competencia a esta Corporación para darse su propio reglamento con base en el cual se dispusieron las Salas Duales para conocer acciones de tutela en primera instancia. 3 Magistrado Ponente Dr. WILSON RUIZ OREJUELA Radicación No. 110011102000201304812 01 lo condenó a pagarle la pensión de jubilación en mesada mensual de $261.122,44, a partir del 27 de junio de 1999, al revocar el numeral segundo de la decisión recurrida, quitándole la posibilidad de indexación de su primera mesada pensional. Recurrida en casación, mediante fallo emitido el 6 de agosto de 2003, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, no casó la sentencia

recurrida. Por lo señalado, acudió en acción de tutela que fue resuelta negativamente el 14 de julio de 2004 por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia. Sostiene que el Juzgado Diecisiete Laboral del Circuito de Bogotá en fallo del 27 de septiembre de 2007 dentro del proceso ordinario No. 260-2007, y las sentencias emitidas en primera y en segunda instancia, en su orden por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura del 12 de abril de 2012 y 30 de mayo de ese año, le negaron nuevamente la posibilidad de que el Banco Polular S.A. le reliquide y actualice el valor de su primera mesada pensional, frustrando así el derecho que le asiste, desconociendo el precedente jurisprudencial contenido en las sentencias de la Corte Constitucional SU-120 de 2003, T-696 de 2007, T-076 de 2010, T-266 de 2011 y SU-1073 de 2012. Agregó que se desconoce la existencia de un hecho nuevo como lo es el cambio de jurisprudencia de la Corte Constitucional vertido en las sentencias C862 de 2006 y 891 A del mismo año sobre la indexación de la primera mesada pensional a toda clase de pensionados. Por lo anotado, solicita acceder a la protección de los derechos fundamentales que alega, y en consecuencia, se deje sin efectos las sentencias emitidas por los despachos judiciales antes referidos y, se ordene al Banco Popular S.A., reconocer la indexación de la primera mesada pensional a la que tiene derecho a partir del 27 de junio de 1999.

4 Magistrado Ponente Dr. WILSON RUIZ OREJUELA Radicación No. 110011102000201304812 01 II.- ACTUACIÓN DE PRIMERA INSTANCIA 2.1. Auto de conocimiento de la tutela y traslado a las entidades demandadas Mediante auto del 31 de julio de 2013 (fls 115 a 118), A quo, asumió conocimiento del amparo solicitado y, dispuso, entre otros, notificar a los demandados, para que si a bien lo tienen, ejerzan sus derechos de contradicción y defensa. 2.2. Intervención de las entidades demandadas y de la vinculada a la acción de tutela 2.2.1. Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia A través de oficio del 5 de agosto de 2013 (fls 135 y 136) Fernando Castro Caballero, Magistrado de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, solicitó negar el amparo deprecado, con fundamento en que mediante providencia del 14 de julio de 2004, esa Colegiatura expuso sustentadamente las razones para rechazar la demanda de tutela, lo que deja sin piso el señalamiento que hace como vía de hecho. Por su parte, Nubia Yolanda Nova García, Secretaria de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia (fl 144) remitió en 33 y 57 folios copia del trámite adelantado dentro de la acción de tutela de la referencia. 2.2.2. Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia Mediante oficio del 5 de agosto de 2013 suscritos por los Magistrados Jorge

Mauricio Burgos Ruiz y Elsy del Pilar Cuello Calderón (fls 145 a 149), pidieron la declaratoria de nulidad de lo actuado por cuanto la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá no tiene competencia para conocer de una tutela contra esa entidad judicial y, en cuanto al derecho de réplica, señalaron que las motivaciones jurídicas y fácticas de las 5 Magistrado Ponente Dr. WILSON RUIZ OREJUELA Radicación No. 110011102000201304812 01 decisiones de esa Corporación, quedan plasmadas en el cuerpo de sus providencias. Indicaron igualmente que el peticionario adelantó acción de tutela contra los mismos accionados buscando la indexación de su primera mesada pensional, siéndole negada. 2.2.3. Los demás demandados A pesar de la notificación surtida con los demás demandados (fls 120, 124, 125, 127, 129 y 130), los mismos guardaron silencio. 3.- Pruebas relevantes que obran en el expediente Copia del fallo del 27 de octubre de 2004, emitido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en la acción de tutela incoada por el señor Turmequé Vivas, contra la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá y del Banco Popular S.A. (fls 31 a 37). Copia del fallo proferido el 14 de julio de 2004 por la Sala de Casación Penal, por medio del cual rechaza por improcedente la tutela incoada contra la Sala de

Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia (fls 38 a 44). Copia de la sentencia del 6 de agosto de 2003, por medio de la cual, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia no casó la sentencia emitida por el Ad quem, en el proceso ordinario laboral incoado por el señor Turmequé Vivas, contra el Banco Popular S.A. (fls 45 a 63). Copia del fallo del 22 de febrero de 2002, proferido en segunda instancia por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, en la demanda ordinaria laboral incoada por el actor en contra del Banco Popular S.A. (fls 64 a 71). Copia del fallo emitido el 16 de noviembre de 2001 por el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Bogotá, por medio del cual se decidió en primera 6 Magistrado Ponente Dr. WILSON RUIZ OREJUELA Radicación No. 110011102000201304812 01 instancia la demanda ordinaria laboral a la que acudió el actor en contra del Banco Popular S.A. (fls 72 a 76). Copia de los fallos de de primera y de segunda instancia proferidos en su orden por esta Sala el 12 de abril de 2012 y el 30 de mayo del mismo año, en la acción de tutela a la que acudió el señor Turmequé Vivas, en contra la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, de las Salas de Casación Penal y Laboral de la Corte Suprema de Justicia, de la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, del Juzgado 17 Laboral del Circuito de

Bogotá y del Banco Popular S.A. (fls 84 a 112). III.- DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA A través de fallo proferido el 13 de agosto de 2013 (fls 153 a 182) el A-quo declaró improcedente la solicitud de protección constitucional, al sostener que por lo menos en dos oportunidades el actor a acudido a la misma acción de tutela, en contra de los mismos demandados y con idéntica pretensión, sin que hayan sido seleccionadas por la Corte Constitucional, por lo que no es posible reabrir el debate sobre la misma situación, por estarse frente a pronunciamientos que hacen tránsito a cosa juzgada constitucional en términos de lo regulado en el artículo 243 de la Constitución. IV.- IMPUGNACION DEL FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El actor impugnó el fallo emitido pidiendo su revocatoria (fls 199 y 200) al señalar que no cuenta con otro medio de defensa judicial distinto a la tutela para buscar el reconocimiento del derecho que tiene a la indexación de la primera mesada pensional, para lo que enuncia varias de las sentencias de la Corte Constitucional en las que se ha reconocido esa garantía.

V.- CONSIDERACIONES DE LA SALA

7 Magistrado Ponente Dr. WILSON RUIZ OREJUELA Radicación No. 110011102000201304812 01 5.1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86, 116 inciso 1º, 256 numeral 7º de la Constitución Política; 32 del Decreto 2591 de 1991 y el Decreto 1382

de 2000 esta Sala ostenta la competencia para resolver la impugnación elevada dentro de la presente acción de tutela. 5.2. Problema jurídico y metodología a seguir para resolverlo Le corresponde a esta Sala determinar si al accionante se le vulneraron los derechos fundamentales que alega como consecuencia de las decisiones emitidas en segunda instancia y en casación en el proceso ordinario laboral que promovió contra el Banco Popular S.A. en el que buscó la indexación de la primera mesada pensional, así como en los fallos de primera y de segunda instancia en la acción de tutela a la que acudió en contra de tales decisiones. Precisa la Sala que en razón a que el actor ha acudido por lo menos en dos oportunidades anteriores a igual número de acciones de tutela con las que ha pretendido se dejen sin efectos las decisiones judiciales emitidas en el proceso ordinario laboral, que en segunda instancia y en casación no accedió a la indexación de la primera mesada pensional, para la solución al problema jurídico se aplicará la jurisprudencia constitucional sobre la procedencia excepcional y subsidiaria de la acción de tutela contra providencias judiciales, contenida, entre otras, en las sentencias de la Corte Constitucional C-543 de 1992, C-590 y C-591 de 2005 y, SU-1073 de 20123. 3 En la sentencia C-590 de 2005, se sistematizaron los requisitos genéricos y las causales específicas de procedibilidad de la acción de tutela para enjuiciar constitucionalmente providencias judiciales, de la siguiente manera: a) que el asunto discutido tenga evidente relevancia

constitucional; b) agotamiento de los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial con los que contaba la persona, salvo cuando se trate de precaver la ocurrencia de un perjuicio iusfundamental irremediable; c) acreditar el requisito de inmediatez, que equivale a acudir en el amparo constitucional dentro de un término prudencial y razonable a la amenaza o vulneración de los derechos fundamentales; d) si se trata de una irregularidad procesal, debe precisarse su efecto decisivo en la sentencia reprochada y que afecta derechos fundamentales del accionante; e) identificación razonable de los hechos y de los derechos fundamentales vulnerados y que se hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial, siempre que hubiere sido posible y, f) que no se trate de una sentencia de tutela. En la sentencia C-590 de 2005, la Corte Constitucional sostuvo que en todo caso la procedencia del amparo constitucional contra providencias judiciales, implica necesariamente la demostración de la configuración de cualquiera de los defectos o causales especiales de procedibilidad, así: a) 8 Magistrado Ponente Dr. WILSON RUIZ OREJUELA Radicación No. 110011102000201304812 01

6. La Sala Jurisdiccional Disciplinaria es competente para conocer y tramitar la impugnación de instancia, pese a que la acción de tutela no fue radicada inicialmente en la Corte Suprema de Justicia Antes de abordar el fondo del asunto, aclara esta Sala que la acción de tutela se dirige no solo contra la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, sino de otros despachos judiciales, dentro de ellos la propia Sala

Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, de donde se infiere que pese a no haberse radicado inicialmente el amparo constitucional ante la Corte Suprema de Justicia, por el factor de conexidad, y, de acuerdo a la doctrina constitucional vertida, entre otros, en al Auto 061 de 2011, según la cual el único fundamento válido para declararse incompetente reside en la falta de acreditación del factor territorial y, cuando la solicitud de protección se dirige contra medios de comunicación, así como cuando se advierta una manipulación grosera y arbitraria de las reglas de reparto, circunstancias que no se presentan en el caso sub examine, razón por la que esta Colegiatura asumirá el conocimiento y trámite de la impugnación del fallo de primera instancia.

7. La expedición de las sentencias C-862 de 2006, C-891 A de 2006 y la SU1073 de 2012, constituyen un hecho nuevo que justifica que el actor haya acudido a otra acción de tutela buscando la indexación de la primera mesada pensional orgánico o falta absoluta de competencia del funcionario judicial que emitió la providencia impugnada; b) procedimental absoluto, que se genera cuando el juez actuó por fuera del procedimiento regulado; c) fáctico, que se origina cuando el juez carece de fundamento probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que apoya la decisión; d) material o sustantivo, que deviene cuando se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una grosera e indiscutible contradicción entre los fundamentos y lo que se decide; e) error inducido, que ocurre cuando el juez o tribunal fueron objeto de un engaño por parte de

terceros, que lo condujo a adoptar una decisión que afecta derechos fundamentales; f) decisión sin motivación, que se traduce en el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los argumentos fácticos y jurídicos de sus decisiones que es donde reposa su legitimidad de sus funciones; h) desconocimiento del precedente, que acaece, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional fija el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley restringiendo sustancialmente el mismo y, finalmente, i) violación directa de la Constitución. 9 Magistrado Ponente Dr. WILSON RUIZ OREJUELA Radicación No. 110011102000201304812 01 Del escrito de amparo constitucional que ocupa la atención de esta Sala, se infiere que el actor ha acudido en dos oportunidades a acciones de tutela, en contra de los despachos judiciales que conocieron en segunda instancia y en casación del proceso ordinario laboral en el que pretendió se le indexara la primera mesada pensional. Ciertamente en el cuaderno de anexos aparece que el señor Leonidas Turmequé Vivas, radicó acción de tutela ante la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia (fls 10 a 16), con la finalidad de que se deje sin efectos la sentencia emitida por la Sala de Casación Laboral de esa Corporación Judicial, que no casó el fallo de segundo grado que negó la indexación de la primera mesada pensional reclamada, involucró en la demanda igualmente al Banco Popular S.A.. Mediante providencia del 14 de

julio de 2004, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, rechazó la demanda de tutela al sostener que contra sus decisiones no procede el amparo constitucional. Impugnada la decisión por el actor (fls 22 a 24), mediante providencia del 26 de julio de 2004, se indicó que la decisión no admitía impugnación (fl 26). Por lo anotado, el señor Turmequé Vivas, radicó acción de tutela en la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, la que fue declarada improcedente mediante fallo del 24 de septiembre de 2004, al considerar que pese al recurso extraordinario de casación incoado por el apoderado del actor, éste no sustentó el mismo por lo que fue declarado desierto, circunstancia que para el juez de tutela implicó que no se agotó el otro medio de defensa judicial (fls 23 a 35). Impugnado el fallo, fue confirmado por esta Superioridad el 27 de octubre de 2004 (fls 32 a 38) siendo excluido de revisión en la Corte Constitucional a través de providencia del 6 de diciembre de 2004 (fl 22). En una segunda oportunidad, el señor Turmequé Vivas radicó la acción de tutela el 21 de marzo de 2012 en la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, de donde fue remitida a esta Superioridad por auto del 22 de marzo de 2012 (fl 79), habiéndose decidido la primera instancia el 12 de abril de 2012 por la Sala Dual Quinta de Revisión en

10 Magistrado Ponente Dr. WILSON RUIZ OREJUELA Radicación No. 110011102000201304812 01 el sentido de declarar improcedente la misma, al considerar configurada la cosa juzgada constitucional, precisamente porque se había acudido en anterior tutela que luego de su improcedencia fue excluida de revisión por la Corte Constitucional (fls 219 a 227). Impugnada la decisión, fue confirmada el 30 de mayo de 2012 con idénticos argumentos a los del A quo (fls 4 a 23 del cuad. de anexos 2), expediente que fue remitido al Máximo Tribunal de la Jurisdicción Constitucional, sin que haya sido seleccionado para revisión mediante auto del 9 de agosto de 20124. Para esta Sala es claro que luego de que el actor acudiera a la primera acción de tutela en el 2004, inclusive a la segunda, la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre la indexación de la primera mesada pensional ha evolucionado sustancialmente como puede verificarse en las sentencias C-862 y 891 A de 2006 y, particularmente en la sentencia SU-1073 de 2012, en las que de forma contundente el Máximo Tribunal de la Jurisdicción Constitucional ha sostenido que la indexación de la primera mesada pensional tiene categoría de derecho fundamental y debe aplicarse a toda clase de pensiones, inclusive a aquellas reconocidas antes de la entrada en vigencia de la Constitución de 1991. En ese orden de ideas, cuando se tramitó y falló la primera acción de tutela no se habían emitido las sentencias antes mencionadas. De la misma manera,

cuando se falló la segunda acción de tutela, aún la Corte no había proferido la sentencia de unificación SU-1073 del 12 de diciembre de 2012, inclusive cuando el expediente fue excluido de revisión el 9 de agosto de 2012, razón por la cual no puede aplicarse el supuesto de hecho regulado en el artículo 38 del Decreto 2591 de 1991 sobre la temeridad de acudir en varias acciones de tutela sobre un mismo asunto. Por ese mismo argumento, en estricto sentido no puede señalarse que exista cosa juzgada constitucional, y, menos aún cuando dicho fenómeno no puede anteponerse o relegar otros principios y valores constitucionales como la dignidad humana y la justicia. 4 Información verificada en la página web de la Corte Constitucional. 11 Magistrado Ponente Dr. WILSON RUIZ OREJUELA Radicación No. 110011102000201304812 01 La propia Corte Constitucional ha admitido la teoría del hecho nuevo como una circunstancia que habilita el término para incoar la acción de tutela, según el cual, el advenimiento del mismo en una sentencia de interpretación constitucional, autoriza también a las personas para acudir a otra solicitud de amparo, con base en similares hechos y pretensiones, cuando quiera que las circunstancias de derecho que sirvieron de fundamento al operador jurídico en la primera oportunidad para decidir desfavorablemente la solicitud de protección constitucional, se modificaron con posterioridad, por la unificación y consolidación de la jurisprudencia como por ejemplo las sentencias C-862 de 2006, la C-891 de ese año respecto de la garantía del derecho a la indexación

de la primera mesada pensional a todo tipo de pensionado, posición que ha sido reiterada en múltiples oportunidades por la Corte Constitucional, como es el caso de la sentencia SU-1073 de 2012. De la misma manera, en cuanto a la jurisprudencia de esa misma Corporación Judicial respecto de la fórmula a utilizar para efectuar su cálculo, vertida en las sentencias T-587 de 2003, T-407 de 2005 y T 089 de 20075. Despejado preliminarmente el cuestionamiento referido a la posibilidad que el actor tenía de acudir en la acción de tutela que ahora ocupa la atención de esta Sala, enseguida se abordará el asunto, siguiendo la doctrina constitucional sobre los requisitos generales y causales específicas de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, y, particularmente las relacionadas con la indexación de la primera mesada pensional.

8. En el caso concreto, no solamente se cumple con los requisitos generales de procedibilidad, sino con las causales específicas para buscar la indexación de la primera mesada pensional En el caso analizado, se cumple el test de procedibilidad formal de la acción de tutela contra providencias judiciales. 5 A ese respecto, en la sentencia T-1034 del 2005 sobre el hecho nuevo, señalo: “Así, la justificación para la interposición de una nueva tutela puede derivarse de la presencia de nuevas circunstancias fácticas o jurídicas, o del hecho de que la jurisdicción constitucional al conocer de la primera acción no se pronunció sobre la real pretensión del accionante. Es más un hecho nuevo puede ser, y asi lo ha considerado la Corte, la consagración de una doctrina

constitucional que reconoce la violación de derechos fundamentales en casos similares” 12 Magistrado Ponente Dr. WILSON RUIZ OREJUELA Radicación No. 110011102000201304812 01 En efecto, (i) el asunto reviste relevancia constitucional, por cuanto el actor, persona de 70 años de edad, busca le sean protegidos sus derechos a la indexación de la primera mesada pensional, al mínimo vital e igualdad, garantías que en el ordenamiento jurídico y en la jurisprudencia constitucional vigente tienen estirpe ius constitucional. (ii) Se cumple el principio de inmediatez por cuanto la misma es inoponible al estarse frente a un derecho constitucional, que a pesar del paso del tiempo, su vulneración es actual e inminente por tratarse de la indexación de la mesada pensional, prestación caracterizada por ser una prestación periódica, cuya negativa en su eficacia se actualiza mes a mes6. (iii) Se cumple con el carácter residual o subsidiario del amparo constitucional, en la medida en que, decidida la apelación por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá contra el fallo de primer grado emitido en el proceso ordinario laboral, tanto el apoderado judicial del Banco Popular S.A., como el procurador judicial del actor recurrieron en casación, la que resultó desfavorable para el mentado Banco, así como para el señor Turmequé Vivas. Si bien es cierto que el apoderado del accionante no sustentó el recurso, alegando encontrarse enfermo, razón por la que solamente se examinaron los argumentos del apoderado de la entidad financiera, esa circunstancia por sí

misma no implica pasividad del titular del derecho sustancial reclamado. A ello se suma el hecho consistente en que para la época en que la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia desató el recurso extraordinario (6 de agosto de 2003), su línea jurisprudencial vigente estaba orientada a la negativa de la indexación de la primera mesada pensional, por lo que ese medio de defensa judicial no era idóneo y menos eficaz para la salvaguarda de la garantía alegada. A ese respecto, la Corte Constitucional en la sentencia T228 A de 2013 al examinar dos casos en los cuales la parte demandada alegó la falta de acreditación de la subsidiariedad de la acción de tutela, con base en que no se 6 Corte Constitucional sentencia T-129 de 2008. 13 Magistrado Ponente Dr. WILSON RUIZ OREJUELA Radicación No. 110011102000201304812 01 había agotado el recurso extraordinario de casación por parte de los demandantes que buscaban la indexación de la primera mesada pensional, sostuvo que, ese “argumento de los jueces de instancia para no conceder el amparo de los derechos fundamentales del actor, es exigencia que resulta excesiva e inidónea en este caso, pues, prima facie y como se constata frente al asunto acumulado que en seguida será analizado en concreto, deviene ineficaz para obtener lo pretendido, atendiendo “la negativa de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia frente al reconocimiento de la indexación de pensiones causadas con anterioridad a 1991”7. Por tanto, el único recurso

judicial efectivo al alcance del actor era la interposición de la presente acción de tutela que, dadas las circunstancias del caso, está llamada a prosperar8. Como lo recordó la Corte Constitucional en la sentencia T-570 de 2009, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia desde 1999 (radicado 12315) sostuvo la postura consistente en que “la pérdida de poder adquisitivo del salario base no era una carga que debiera asumir el empleador y que si la ley no señalaba ningún tipo de actualización no había lugar a reconocerla jurisprudencialmente”. Negativa que se mantuvo aproximadamente hasta mediados de 2007, pero después del 31 de julio de ese año (radicación 29022)9, varió y empezó a coincidir con la posición de la Corte Constitucional, motivo para insistir en que la exigencia de agotar el recurso extraordinario de casación para esa época (2004), no era proporcional ni razonable10. 7 SU-1073 de diciembre 12 de 2012, ya citada. 8 Cfr. T-046 de enero 24 de 2008, M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra y la precitada SU-1073 de 2012, que concedieron el amparo a accionantes que no habían interpuesto el recurso de casación, por cuanto la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia lo hacía ineficaz. 9 Sentencia T-570 de 2009. 10 Inclusive, en la sentencia T-570 de 2009, la Corte Constitucional encontró acreditado el principio de subsidiariedad, en una situación en la que en el proceso ordinario laboral no se agotó el recurso de apelación, ni la casación y en la tutela se buscaba la indexación de la

primera mesada pensional. Razonó esa Corporación, de la siguiente forma: “En el caso del señor Sastoque Díaz, se podría pensar que no se reúne este requisito pues frente a la sentencia de primera instancia dictada en el proceso laboral ordinario seguido contra el Ministerio de Desarrollo Económico –hoy Ministerio de Comercio, Industria y Turismono interpuso el recurso ordinario de apelación, razón por la cual se surtió el grado de consulta ante el Tribunal Superior de Bogotá. Sin embargo, estima la Sala que éste último suple para estos efectos la falta del recurso de apelación pues, precisamente, ha sido instituido “con el objeto de proteger a la parte más débil en la relación jurídica” cuando no ha hecho uso del recurso de alzada y la sentencia de primera instancia fue desfavorable a sus pretensiones. El hecho de que se surtiera este grado jurisdiccional asegura que en la justicia laboral ordinaria se analizó con suficiencia y por parte de autoridades de distinto rango el problema jurídico que es materia de la 14 Magistrado Ponente Dr. WILSON RUIZ OREJUELA Radicación No. 110011102000201304812 01 (iv) El actor no atribuye un defecto procedimental absoluto a las sentencias de segunda instancia y a la que resolvió la casación en el proceso ordinario en el que se pretendía la indexación de la primera mesada pensional, sino el desconocimiento de la jurisprudencia constitucional sobre el mentado tema. (v) El accionante identificó claramente tanto los hechos, los derechos presuntamente vulnerados, como las pretensiones y, como se señaló en el

apartado (iii), mostró actividad al recurrir en casación, y, (vi) En estricto sentido no se trata de una acción de tutela contra un fallo de tutela, sino de una solicitud de amparo constitucional en contra de las providencias judiciales emitidas dentro del proceso ordinario laboral, que negaron la in