CSDJ - F11001110200020130565901ADJUNTA20131101111427-2013

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá, D. C., 30 de octubre de 2013 Aprobado según Acta No. 084 de la fecha.

Magistrado Ponente: ANGELINO LIZCANO RIVERA Radicación No. 110011102000201305659 01

Referencia: Tutela Segunda Instancia.

Accionado: Ministerio de Comercio, Industria y Turismo.

Accionante: Sociedad Inversiones G&Z Ltda.

Primera Instancia: Improcedente.

Decisión: Confirma.

ASUNTO A DECIDIR Procede la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura a decidir lo que en derecho corresponda sobre la impugnación presentada a través de apoderado por la SOCIEDAD INVERSIONES G&Z LTDA., contra el fallo proferido el 19 de septiembre de 2013, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá1, por medio del cual declaró improcedente el amparo de los derechos fundamentales invocados como conculcados por el accionante dentro de la presente de tutela instaurada contra el MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO. 1 Sala Dual integrada por la Magistrada Ponente Olga Fanny Pacheco Álvarez y la Magistrada Martha Inés Montaña Suárez.

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M.P. Dr. ANGELINO LIZCANO RIVERA Radicado N° 110011102000201305659 01

Referencia: TUTELA SEGUNDA INSTANCIA A la presente acción fueron vinculados como terceros con interés la Dirección de la Unidad Nacional para la Gestión de riesgo, adscrita al departamento Administrativo de la Presidencia de la República y a la DIAN.

HECHOS La situación de hecho en la cual el apoderado de la SOCIEDAD INVERSIONES G&Z sustentó la petición de amparo, se concreta en lo siguiente: “El apoderado judicial de la empresa Sociedad Inversiones G&Z sostuvo que desde el mes de mayo de 2012, a instancias del Fondo Nacional de Gestión de Riesgo de Desastres, cuyo ordenador del gasto es el Director de la Unidad Nacional de Gestión del Riesgo, su representada ha sido invitada a cotizar, presentar, ofertar y finalmente a contratar la ejecución de obras civiles hidráulicas en el sector del Puente Colache, jurisdicción del municipio de Coyaima, Tolima. Señaló que para el mes de mayo de 2012, no existía ningún requisito ni restricción para la importación de mercancías usadas, entre ellas las excavadoras y por ello presupuesto de las obras requeridas, las cotizaciones y ofertas tuvieron en cuenta esas condiciones de mercado. Argumentó que con base en la confianza legítima y la presunción de buena fe, el interregno de la invitación y la celebración del contrato, la accionante compró dos excavadoras Komatsu como mercancía usada para importarlas pues a esa fecha no requería ningún requisito, por tanto se adquirió un derecho consolidado

bajo la ley vigente a agosto y octubre de 2012. Manifestó que el 20 de diciembre de ese año, entre el Fondo Nacional de Gestión de Riesgo de Desastres, cuyo ordenador del gasto es el Director de la Unidad Nacional de Gestión del Riesgo, el cual actúa a través de la Fiduciaria La Previsora, S.A, en calidad de vocera y la Sociedad accionante se celebró el contrato de obra No. 9677-04-1114-2012, cuyo objeto era realizar las obras hidráulicas complementarias en el sector del Puente Colache del el municipio de Coyaima Tolima, de acuerdo con los requerimientos estipulados en los estudios previos. Acotó que la empresa G&Z LTDA, es una sociedad cuyo objeto social es principalmente la construcción de obras, montajes, diseños, consultorías e interventorías de cualquier tipo de obras y/o infraestructuras civiles y compró, para el desarrollo de su objeto social el 21 de agosto de 2012, mercancía usada, consistente en dos excavadoras, sin que tal negociación para esa época estuviese sujeta a ningún requisito adicional para su importación, sin embargo al

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M.P. Dr. ANGELINO LIZCANO RIVERA Radicado N° 110011102000201305659 01

Referencia: TUTELA SEGUNDA INSTANCIA llegar la mercancía al Puerto de Cartagena le fueron exigidos unos requisitos inexistentes e inexigibles en el ordenamiento jurídico al momento de la compra,

por lo que se procedió a solicitar el 25 de enero de 2013, a la DIAN la expedición el de autorización como importador, la cual se aprobó Luego de trascurridos casi 4 meses de la referida solicitud, la Subdirectora de Gestión de Registro Aduanero de la DIAN dictó resolución No. 4074 del 21 de mayo de este año, mediante la cual la empresa fue autorizada como importador de maquinaria. Refirió que la DIAN expidió la resolución No. 01 de 2013, que reglamentó algunas disposiciones del Decreto 2261 de 2012, que fue expedido en el lapso comprendido entre la compra de las excavadoras Komatus, las gestiones de entrega y el transporte de las mismas, Decreto que modificó la resolución 7408 de 2010, reglamento que establecía el trámite para obtener licencias de que habla artículo 2 del referido Decreto, por tanto, solo a partir de la Resolución 4074 del 21 de mayo de este año, la accionante reunía la licencia de importación. Por tanto, pese a que la accionante tenía un derecho adquirido, se solicitó ante el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, la expedición de licencia previa de importación y el Ministerio, mediante mensaje remitido vía correo electrónico, sin motivación alguna negó la licencia previa sin analizar las circunstancias especiales de la sociedad accionante y si tener en cuenta que la importación de la maquinaria nada tenía que ver con la minería ilegal u obras contratadas para la Presidencia de la República, sobre la que versaba el Decreto 2261 de 2012. Con tal actuación, se vulneraron a la accionante los derechos al debido

proceso, por haber incurrido la accionada en defecto sustantivo y defecto fáctico, por errónea interpretación del artículo 54 de la Carta Política, por no valorar las pruebas aportadas, ni analizar los hechos motivo de controversia y por haber emitido la decisión de negar la licencia previa sin motivar la decisión. Con base en tales hechos el apoderado del accionante solicitó, se dejen sin efectos los actos dictados -no especifica cuálesdentro del procedimiento administrativo, que se restablezcan los derechos de su representada, declarando que tiene derechos adquiridos respecto de las excavadoras Komatsu reseñadas en el texto de la tutela, pues no le es aplicable el contenido del Decreto 2261 de 2012, por ser norma posterior e irretroactiva y como consecuencia de ello se ordene a la accionada expedir las licencias de importación de las retroexcavadoras ya reseñadas.” ACTUACIÓN PROCESAL Mediante providencia calendada 10 de septiembre de 2013, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, admitió la acción de

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Referencia: TUTELA SEGUNDA INSTANCIA tutela y ordenó notificar tanto a la parte accionante como al Ministerio de Comercio, Industria y Turismo ordenando igualmente vincular a la Dirección de la Unidad Nacional

para la Gestión de riesgo, adscrita al departamento Administrativo de la Presidencia de la República y a la DIAN para que manifestaran lo que a bien tuvieran y en pronunciamiento del 11 de septiembre siguiente, la Sala A quo resolvió negar la solicitud de mediada provisional deprecada por la parte accionada. (Folio 155 y siguientes). RESPUESTA DE LAS AUTORIDADES ACCIONADAS El doctor SEGUNDO ELIECER ARGUELLO ANGULO, Director General de la Unidad Nacional para la Gestión de Riesgo de Desastres, luego de referirse uno a uno a los hechos de la demanda deprecó la declaratoria de improcedencia de la presente solicitud de amparo constitucional, por cuanto no se cumple los requisitos establecidos en artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 Agregó que la acción de tutela no procede para efecto de controversias administrativas, pues la parte cuenta “con la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Tanto la accionada como lo demás terceros con interés vinculados al presente trámite constitucional guardaron silencio, pese a su notificación. LA SENTENCIA IMPUGNADA En fallo proferido el 19 de septiembre de 2013, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, decidió declarar la improcedencia del amparo tutelar del derecho fundamental invocado.

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Radicado N° 110011102000201305659 01

Referencia: TUTELA SEGUNDA INSTANCIA Para sustentar su decisión manifestó que: “En el presente caso, si bien la entidad accionada no respondió la demanda de tutela, de la narración de los hechos y de los documentos aportados por el accionante, claramente se evidencia, que la situación planteada por ése se sitúa frente a una determinación adoptada por el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, esto es la decisión a través de la cual la citada cartera negó la licencia de importaciones a la accionante, la cual es de evidente naturaleza administrativa, por lo que, sin que sea menester mayor esfuerzo, puede predicarse que contra ella procede la acción de nulidad restablecimiento del derecho, dentro de la cual puede solicitarse la suspensión del acto atacado. En segundo lugar, la tutelante no probó la existencia de un perjuicio irremediable, es más, si bien el apoderado hizo referencia a dicho perjuicio, esto se quedó en el mero enunciado, pues no se aportó medio de convicción que demostrara la ocurrencia de dicho perjuicio, de suerte que en el presente caso no se haya probado siquiera sumariamente un perjuicio de las características que se requieren para la procedencia de la acción tuitiva, esto es "inminencia, gravedad y urgencia" lo que determina que el camino a seguir para solucionar el problema puesto de relieve es la vía contencioso administrativa.

Y es que no le es dable a esta jurisdicción controvertir la legalidad de una actuación administrativa, sin la demostración palpable del perjuicio irremediable

que menoscabe o amenace derechos fundamentales del accionante, en atención al carácter subsidiario y residual que la Constitución asignó a la tutela, no siendo factible por ello, pasar por alto los otros medios de defensa con que cuenta el interesado, máxime cuando se trata de una acción contencioso administrativa en la cual se puede solicitar como cautela la suspensión del acto cuestionado para evitar que se consume el presunto daño alegado. Bajo este panorama, se evidencia que se está empleando este mecanismo preferente y sumario para evadir los procedimientos ordinarios y legalmente establecidos, desnaturalizando de esta manera la esencia de la tutela, situación que resulta inadmisible, pues sería tanto como cohonestar un sistema en que la desidia en acudir a los mecanismos previamente establecidos se supera con este trámite privilegiado, con un tergiversado argumento de violación a derechos fundamentales, desconociendo de contera que el accionante cuenta con la vía administrativa.” DE LA IMPUGNACIÓN El accionante a través de apoderado impugnó el fallo de tutela, reiterando lo expuesto en el escrito introductorio de la presente acción constitucional y aduciendo la

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Referencia: TUTELA SEGUNDA INSTANCIA existencia de un perjuicio irremediable, pues a su juicio “respecto a la mercancía o maquinaria

de la accionante pende en forma inminente, inmediata, y en este mismo momento, el riesgo de que se le aplique o imponga la medida sancionatoria como mercancía de contrabando, por cuanto la DIAN puede aducir en cualquier momento que las mismas se encuentran dentro del país sin las licencias del Ministerio de Comercio.” Sostuvo que la negativa a otorgar las licencias genera la desprotección de la mercancía legalmente introducida al país, situación que implica una gravedad e inminencia de la declaratoria de contrabando y decomiso sobre la referida maquinaria, lo cual, como es elemental colegir, representa un riesgo de que se concrete un perjuicio irremediable, que no puede evitarse en este momento a través de una acción contenciosa Finalizó deprecando, “se determine por revocar la decisión de primera instancia y tras declarar la procedencia de la acción de tutela la falle de fondo y la conceda ordenándole al Ministerio de Comercio, de Industria y Turismo que otorgue las licencias de importación a la sociedad Inversiones G&Z Ltda. Construcción, Consultoría, Interventoría.” CONSIDERACIONES Competencia de la Sala. En virtud de lo dispuesto en los artículos 86 de la Constitución Política y en los artículos 1, 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991, esta Corporación es competente para conocer en segunda instancia de la impugnación interpuesta contra los fallos de tutela proferidos por las Salas Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura. Siendo así, procede esta Superioridad a resolver la impugnación formulada contra el fallo de tutela proferido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional

de la Judicatura de Bogotá.

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Referencia: TUTELA SEGUNDA INSTANCIA

PROBLEMA JURÍDICO A RESOLVER.

En la presente acción, la reclamación del demandante, está dirigida contra la determinación adoptada por el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, sobre mediante la cual la citada Cartera negó la licencia de importaciones de mercancía a la Sociedad Accionante, determinación que tal y como lo informa el apoderado de la actora fue comunicado mediante correo electrónico, del cual allegó copia (folio 33 y 37), respuesta y como se desprende del escrito de tutela (folio 6), al accionante considera un acto administrativo. Ahora bien, entre las características de la medida de amparo constitucional es que esta tiene un carácter residual, esto es que procede en tanto el accionante no disponga de otros medios de defensa judicial para lograr la protección de sus derechos, de esta forma el inciso tercero del artículo 86 de la Carta Política prescribe: “Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable” En igual sentido fue reglamentado por el Decreto 2591 de 1.991, que en el numeral 1º del artículo 6º dispone: “Artículo 6º. Causales de Improcedencia de la Tutela. La Acción de Tutela no

procederá: 1) Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquellos se utilicen como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante.” Así, cabe reiterar, siguiendo para ello la jurisprudencia constitucional, que la acción de tutela sólo resulta procedente ante la ausencia de un mecanismo alternativo de

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Referencia: TUTELA SEGUNDA INSTANCIA defensa judicial, que debe ser idóneo y eficaz para la protección del derecho, sin embargo, las normas transcritas establecen una excepción a esta regla general, cuando se utilice la medida de amparo constitucional como un mecanismo transitorio para impedir un perjuicio irremediable.

De esta forma, en cada caso deben analizarse las situaciones fácticas que determinen presencia del perjuicio irremediable a fin de proceder al amparo transitorio a través de la tutela, haciendo énfasis con lo que ha citado la máxima Corte de guarda Constitucional al señalar que en nuestro ordenamiento esta figura tiene características especiales que son la subsidiaridad y la inmediatez: siendo la primera por cuanto solo resulta procedente instaurar la acción en subsidio o a falta de instrumento

Constitucional o legal diferente, susceptible de ser alegado ante los jueces, esto es, cuando el afectado no disponga de otro medio judicial para su defensa, así pues la acción de tutela no puede converger con vías judiciales por cuanto no es un mecanismo que sea factible de elegir a discrecionalidad del interesado, para esquivar el que de modo específico ha regulado la ley; no se da con la ocurrencia entre este y la acción de tutela porque siempre prevalece la acción ordinaria. CASO EN CONCRETO. A través de la presente acción, pretende la accionante que se ordene a al Ministerio de Comercio, de Industria y Turismo que le otorgue las licencias de importación a la sociedad Inversiones G&Z Ltda. ConstrucciónPues bien, tal como lo estableció el A quo, la Sala considera que la presente acción de tutela es improcedente, por cuanto a la accionarte le fue comunicada la determinación adoptada por MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO, mediante correo electrónico obrante entre folios 33y 37 del cuaderno original por medio de la cual se negó el otorgamiento de las licencia de importación de la mercancía que trajo al país, decisiones que sin lugar a dudas y como lo admite la

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Referencia: TUTELA SEGUNDA INSTANCIA propia accionante, constituyen un acto administrativo el cual puede ser objetado mediante los mecanismos judiciales ordinarios para hacer valer los derechos que dice

le están siendo conculcados. Así las cosas debe quedar claro para el actor que la acción de tutela no es, por tanto, un medio alternativo, ni menos adicional o complementario para alcanzar el fin propuesto. Tampoco puede afirmarse que sea el último recurso al alcance del actor, ya que su naturaleza, según la Constitución, es la de único medio de protección, precisamente incorporado a la Carta con el fin de llenar los vacíos que pudiera ofrecer el sistema jurídico para otorgar a las personas una plena protección de sus derechos esenciales. No puede entonces el juez de tutela desplazar al juez ordinario en la solución de los conflictos que por su competencia le correspondan, pues ello no solo desconoce la naturaleza misma de esta acción, sino que además escapa al ámbito propio de sus competencias e invade las que le corresponden al juez contencioso, salvo el evento en que exista debidamente comprobado y acreditado, un perjuicio irremediable, que haga indispensable la adopción en forma urgente, inminente e impostergable de medidas transitorias para la protección del derecho, situación que como acertadamente lo señaló el Colegiado de Primera Instancia, no que se configura en el asunto que hoy se revisa. Sobre el tema, la Corte Constitucional, en sentencia T796 de septiembre de 2003, dijo: “La tutela no constituye pues, por regla general, el mecanismo idóneo para ventilar conflictos de carácter laboral o económico, ni para ordenar, por ejemplo nivelaciones salariales o el reconocimiento y pago de factores salariales y prestacionales, en la medida en que, para tales pretensiones los interesados

deben acudir antes los jueces comunes del trabajo o ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, a menos que se trata de evitar un perjuicio irremediable”.

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Referencia: TUTELA SEGUNDA INSTANCIA Luego para el caso particular que se analiza es improcedente el amparo constitucional que se solicita, por cuanto tratándose de un acto administrativo su legalidad debe ser controvertida ante la jurisdicción respectiva a quien le corresponde dirimir sobre su validez, sin que pueda entonces el Juez de tutela inmiscuirse en las decisiones que competen a otras autoridades y que descansan sobre la presunción de legalidad, pues este es el mecanismo adecuado para plantear las objeciones que se tengan y obtener la nueva revisión de la decisión.

Como conclusión de lo expresado, se impone para esta Colegiatura confirmar el fallo del 19 de septiembre de 2013, mediante el cual la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, resolvió declarar improcedente la acción de tutela, promovida a través de apoderado por la SOCIEDAD INVERSIONES

G&Z LTDA., contra el MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO.

En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la

ley, RESUELVE Primero.- CONFIRMAR el fallo proferido el 19 de septiembre de 2013, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, mediante el cual declaró improcedente la acción de tutela interpuesta a través de apoderado por la SOCIEDAD INVERSIONES G&Z LTDA., contra el MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO, conforme lo expresado en la parte motiva de esta providencia. Segundo.- SÚRTANSE las notificaciones de rigor, contenidas en el artículo 30 del

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Referencia: TUTELA SEGUNDA INSTANCIA Decreto 2591 de 1991.

Tercero.- Dentro de los 10 días siguientes a la ejecutoria de esta providencia la Secretaría Judicial de esta Sala REMITIRÁ el presente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991. Cuarto.- Por secretaria líbrense las comunicaciones de ley.

NOTIFIQUESE Y CUMPLASE

WILSON RUÍZ OREJUELA

Presidente

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Vicepresidente Magistrada

ANGELINO LIZCANO RIVERA MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Magistrado Magistrada

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO HENRY VILLARRAGA OLIVEROS

Magistrado Magistrado

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Referencia: TUTELA SEGUNDA INSTANCIA

LEONIDAS BELLO ARÉVALO

Secretario Ad Hoc