CSDJ - F11001110200020130571501ADJUNTA20131101073508-2013

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., treinta (30) octubre dos mil trece (2013)

Magistrado Ponente: Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Radicación No. 11001-11-02-000-2013-05715-01 Aprobada según Acta de Sala No. 84 de la misma fecha.

Ref.: Tutela instaurada a través de apoderado por el señor FRANCISCO

JAVIER PEREZ MONROY contra: la Fuerza

Aérea Colombiana. ASUNTO Negado el impedimento a doctora JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ, procede la Sala a decidir lo que en derecho corresponda sobre la impugnación presentada por la apoderada del señor FRANCISCO JAVIER PÉREZ MONROY, contra el fallo proferido el pasado 24 de septiembre de 2013, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Impugnación tutela Radicación 110011102000201305715 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Judicatura de Bogotá1, por medio del cual “DENEGÓ” la tutela impetrada por el señor FRANCISCO JAVIER PÉREZ MONROY, contra EL COMANDANTE

DE LA FUERZA AÉRA COLOMBIANA.

HECHOS Y PRETENSIONES El demandante, mediante apoderado, manifestó que se vinculó como servidor público en la Fuerza Aérea Colombiana el 1° de octubre de 1992,

por lo que pertenece al régimen prestacional y pensional establecido en el Decreto 1214 de 1990. Considera que se le vulneran sus derechos fundamentales porque el Decreto No. 0117 del 31 de enero de 2013 que modificó la planta de personal del Ministerio de Defensa y la Fuerza Aérea y que consagró: “el aumento o modificación de grado para los empleados públicos (…) se realizó a todos los servidores no de la Fuerza Aérea Colombiana, menos a los empleados públicos civiles no uniformados, excepto a los que pertenecen al régimen prestacional y pensional del Decreto 1214 de 1990”. Por lo tanto, al ver que él no fue objeto de aumento de grado, elevó petición y la respuesta de la Fuerza Aérea Colombiana, “se fundó en un concepto de la Contraloría General de la República, según el cual no podían hacerle el aumento de grado, lo que a su juicio no es justo, pues por el régimen pensional al que pertenezca, o el tiempo que le falta para pensionarse no es razón para omitir el aumento que se merecía, mientras que otros funcionarios 1 Sala integrada por las Magistradas PAULINA CANOSA SUÁREZ (Ponente) y LUZ

HELENA CRISTRANCHO ACOSTA.

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M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO que antes estaban en sus mismas condiciones, ahora están por encima de él”.

De acuerdo con los hechos narrados por el actor, solicitó: 1. “Que el Ministerio de Defensa Nacional y la Fuerza Aérea Colombiana, realice los trámites pertinentes y necesarios, con el fin que al señor

FRANCISCO JAVIER PÉREZ MONROY, se le practique o ejecute el respectivo cambio o aumento de grado con fundamento en el Decreto 0117 del 31 de enero de 2013 del Ministerio de Defensa Nacional, y la Resolución No. 073 del 01 de febrero de 2013 de la Fuerza Aérea Colombiana, y;

2. Prevenir, conminar y advertir de las consecuencias disciplinarias y penales a las accionadas, para que evite reincidir en estas conductas y se respeten debidamente los derechos fundamentales y Constitucionales, contenidos en la Constitución Política de Colombia y desarrollados por la Honorable Corte Constitucional”.

ACTUACIÓN PROCESAL Mediante providencia de 12 de septiembre de 2013, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, admitió la acción de tutela instaurada por el señor FRANCISCO JAVIER PÉREZ MONROY, contra la Fuerza Aérea Colombiana, ordenando notificar al Presidente de la República, doctor JUAN MANUEL SANTOS CALDERÓN, al señor Comandante de la Fuerza Aérea Colombiana, Al Ministro de Hacienda y Crédito Público y como tercero con interés legítimo a la Contralora General Impugnación tutela Radicación 110011102000201305715 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO de la República, para efectos del ejercicio del derecho contradicción y defensa.

INTERVENCIONES

LA PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA.

La doctora MARTHA ALICIA CORSSY MARTÍNEZ, apoderada del señor

Presidente de la República, se opuso a las pretensiones de la demanda, solicitando la declaratoria de improcedencia de la tutela por la existencia de otro mecanismo judicial e inexistencia de perjuicio irremediable. Señaló que el tema planteado en el amparo constitucional incoado no es competencia del juez constitucional porque los Decretos expedidos por el Gobierno Nacional, que disponen, como en este caso, modificaciones en las plantas de personal, son actos administrativos de carácter general, impersonal y abstracto y que, como en el caso del Decreto No. 0117 de 2013, son perfectamente válidos, y gozan de presunción de legalidad, mientras se encuentren vigentes y no sean declarados inconstitucionales o nulos, según el caso. De esta forma destacó que el debate de legalidad de ese decreto sólo puede plantearse ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo en ejercicio de las acciones pertinentes, y, no por la acción de tutela, reservada para otra clase de asuntos relacionados con la vulneración de derechos fundamentales ante la ausencia de mecanismos de defensa judicial o ante la ineficacia de esos mecanismos, o ante la inminencia de la protección ante la existencia de Impugnación tutela Radicación 110011102000201305715 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO un perjuicio irremediable; hipótesis que se echan de menos en el proceso, lo que conlleva a la improcedencia de esta acción.

LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA

El doctor RAFAEL ENRIQUE ROMERO CRUZ, Contralor Delegado Sector

Defensa, Justicia y Seguridad, sobre el amparo solicitado refirió que le está vedado a las Organizaciones de Control Fiscal actuar en paralelo con la administración, por lo que no se autoriza a enjuiciar prematuramente en hipótesis como las formuladas por el accionante. De esta manera destacó que una vez revisado el alcance de la acción de tutela promovida, este Órgano de Control carece de elementos de juicio para controvertir situaciones particulares de ascenso en la Fuerza Pública del país, por lo que solicitó relevar a la Contraloría General de la República de cualquier consecuencia que se pueda generar de la Acción de Tutela, sin perjuicio de continuar con la función de control fiscal posterior y selectivo sobre la Fuerza Aérea Colombiana. EL MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO La doctora SANDRA MÓNICA ACOSTA GARCÍA, en su calidad de Asesora del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, sobre las pretensiones de la acción de tutela expresó su oposición frente al Ministerio, teniendo en cuenta que dentro de las funciones asignadas por el Decreto 4712 del 15 de diciembre de 2008 “Por el cual se modifica la estructura del Ministerio de Hacienda y Crédito Público”, no se encuentra ninguna relacionada con Impugnación tutela Radicación 110011102000201305715 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO ejecutar el cambio o aumento de grado de personal civil al servicio de la Nación Ministerio de Defensa Nacional – Fuerza Aérea Colombiana, regidos por el Decreto 1214 del 8 de junio de 1990.

Además, señaló que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, no tiene atribuciones legales para comparecer ante el Despacho y responder por los actos propios de otras entidades estatales, en este caso del Ministerio de Defensa Nacional, quien es el encargado del manejo del personal civil regidos por el Decreto 1214 del 8 de junio de 1990 a su servicio. En este orden, adujo que la legitimación en la causa es el factor que determina quiénes pueden ser objeto activo o pasivo de una decisión de fondo sobre las pretensiones formuladas en una demanda, en otras palabras, permite establecer si quienes actúan en el litigio han debido hacerlo por ser las personas idóneas para discutir sobre el objeto concreto de la litis. Entonces, concluyó que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público no puede legalmente satisfacer las pretensiones del accionante, no solo porque no determinó ni tiene incidencia en ejercicio de funciones con los hechos que dan origen a la presente acción, sino también, teniendo en cuanta el cambio o aumento de grado del personal civil al servicio de la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Fuerza Aérea Colombiana, regidos por el Decreto 1214 del 8 de junio de 1990, se encuentra en cabeza de dicha entidad. Por lo todo lo anterior, solicita desvincular y absolver de las súplicas de la acción al Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Impugnación tutela Radicación 110011102000201305715 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

EL MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL COMANDO GENERAL DE LAS

FUERZAS MILITARES - FUERZA AÉREA COLOMBIANA.

El mayor General del Aire GUILLERMO LEÓN LEÓN, Comandante de la Fuerza Aérea Colombiana, solicitó se declare improcedente la acción de tutela de la referencia, habida consideración que no se ha vulnerado derecho fundamental alguno, teniendo en cuenta que esta institución armada adelantó las gestiones pertinentes para dar cumplimiento a lo ordenado mediante Decreto 0117 del 31 de enero de 2013, “por el cual se modifica la planta de personal de empleados públicos del Ministerio de Defensa Nacional – Fuerza Aérea Colombiana y se dictan otras disposiciones.” En este sentido aseguró que la Fuerza Aérea procedió a incorporar la totalidad del personal civil que se encontraba prestando servicio para el 01 de febrero de 2013, fecha en la cual se firmó la Resolución FAC No. 073 “por la cual se incorporan unos Empleados Públicos en la Planta de personal de empleados públicos del Ministerio de Defensa Nacional – Fuerza Aérea Colombiana”. y se realizó las respectivas posesiones. Por otra parte indicó que la Fuerza Aérea Colombiana no realizó cambio de grado de ningún personal civil perteneciente al Régimen Pensional del Decreto 1214 de 1990, sin excepción, sin embargo, es pertinente advertir que ésta medida no obedeció a una decisión arbitraria o caprichosa del Comando de la Fuerza Aérea Colombiana, sino que respondió a circunstancias ajenas a la institución, como son el deber legal de dar estricto cumplimiento a las directrices del Ministerio de Defensa Nacional, Ministerio de Hacienda y

Crédito Público, Departamento Administrativo de la Función Pública, la Impugnación tutela Radicación 110011102000201305715 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO advertencia de la Contraloría General de la República y el estudio técnico que soportó el Decreto 0117 del 31 de enero de 2013, por tal razón la institución no conculcó el derecho a la igualdad del accionante.

Del mismo modo, aseguró que al proceso de incorporación del señor FRANCISCO JAVIER PÉREZ MONROY, se le brindó el mismo trámite que el de sus pares, es decir, el personal civil cuyo régimen pensional es el consagrado en el Decreto 1214 de 1990, bajo las directrices impartidas por el Gobierno Nacional y la función de advertencia de la Contraloría General de la República. LA SENTENCIA IMPUGNADA En fallo proferido el 24 de septiembre de 2013, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, “DENEGÓ” la acción de tutela impetrada por el señor FRANCISCO JAVIER PÉREZ MONROY, contra el Comandante de la Fuerza Aérea Colombiana. Para arribar a esta decisión indicó que en primer lugar no pueden asimilarse los antiguos servidores de las Fuerzas Militares a los nuevos, como lo aceptó la Corte Constitucional en la sentencia C-665 de 1996, en la que se expresó: “Ante esta circunstancia, considera la Corte que la disposición acusada no quebranta preceptos de orden constitucional, pues el legislador está autorizado para establecer excepciones a las

normas generales, atendiendo razones justificadas, que en caso sometido a estudio, tienen fundamento pleno en la protección de Impugnación tutela Radicación 110011102000201305715 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO derechos adquiridos para los antiguos servidores pertenecientes a

las Fuerzas Militares y Policía Nacional. Es conveniente precisar, adicionalmente, que en ningún caso puede asimilarse al personal civil de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, con los miembros activos de estas instituciones. En este sentido, el legislador habilitado constitucionalmente para ello, dispuso de conformidad con los preceptos de orden superior - artículos 217 y 218 – un régimen prestacional diferente para los miembros de las Fuerzas Militares, la Policía Nacional y el personal civil de las mismas (Decretos 1211, 1212 y 1214 de 1990), dada la naturaleza del servicio que cada uno desempeña. Así pues, para el personal civil que trabaja al servicio de estas instituciones, su régimen prestacional está expresamente definido en el Título VI, artículos 81 a 141 del Decreto 1214 de 1990, por lo que no es dable admitir, como lo expresa el concepto fiscal, que por el hecho de estar vinculados legal o contractualmente con dichos organismos, pueden igualmente estar sometidos al mismo régimen que la Constitución prevé para la Fuerza Pública en los Decretos 1211 y 1212 de 1990. Se trata, pues, de dos regímenes distintos, que a juicio de la Corporación no consagran trato discriminatorio, como lo señala el

demandante. Al confrontar las normas que se aplican para cada uno de estos servidores públicos, no se encuentra que en materia prestacional, se quebrante el principio constitucional de igualdad, Impugnación tutela Radicación 110011102000201305715 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO siendo procedente que el legislador pueda establecer dos regímenes especiales diferentes.

Por lo anterior, estima la Corte que el precepto parcialmente acusado, al excluir del régimen previsto por el Decretoley 1214 de 1990 al personal civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional que se vincule con posterioridad a la vigencia de la Carta Política de 1991, no quebranta el ordenamiento superior, pues al hacerlo tuvo como objetivo fundamental la aplicación para dichos servidores públicos del Sistema Integral de Seguridad Social consagrado en la Ley 100 de 1993, respetando los derechos adquiridos del personal vinculado con anterioridad a la vigencia de esta ley”. A la par, y luego de transcribir parte del Decreto 1214 de 1990, relacionado con la pensión de jubilación para los empleados públicos del Ministerio de Defensa Nacional y de la Policía Nacional, consideró que si hay un régimen pensional diferente, no puede pretenderse una violación al derecho a la igualdad, entre quienes deben seguirse por la nueva normatividad pensional. Por lo anterior señaló que si no puede predicarse la igualdad, es porque no se trata de sujetos que estén en las mismas condiciones jurídicas, sino que quienes están en la situación del accionante tienen un privilegio pensional, un derecho adquirido, que mientras no sea renunciable, les da una plus sobre

los demás, aunque desempeñen las mismas funciones. Y no puede pretenderse ahora, que sobre la base del régimen diferencial, lo que beneficia a los segundos, también se aplique a los primeros, porque como Impugnación tutela Radicación 110011102000201305715 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO bien lo responde el comandante de la Fuerza Aérea, se ha dado un trato igual a los iguales.

Finalmente indicó que las autoridades públicas en la función legislativa e interpretativa, sí pueden tener en cuenta que no se afecte el sistema de seguridad social al darse incrementos que no correspondan con las cotizaciones realizadas. IMPUGNACIÓN La doctora GLORIA SILVIA RAMÍREZ ROJAS, en calidad de apoderada judicial del señor FRANCISCO JAVIER PÉREZ MONROY, fundamentó la impugnación indicando que en el Decreto 0117 del 31 de enero de 2013, del Ministerio de Defensa Nacional, no se hace exclusiones de trabajadores para acceder a beneficios en la modificación de la planta de personal. De esta forma consideró que se violó la regla hermenéutica según la cual “cuando la norma no hace distinciones, el intérprete no debe hacerlas”. Señaló igualmente que es importante tener en cuenta que nada tiene que ver adquirir un derecho pensional por la prestación del servicio en una institución por un determinado tiempo, a los beneficios otorgados mediante un acto administrativo que se supone que son para todos los empleados públicos de la Fuerza Aérea, es decir, que el hecho de pertenecer a un régimen pensional no es causa de exclusión del goce y disfrute del aumento de grado.

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M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO En el mismo sentido indicó “que esta actuación del accionado, y avalado por un juez de tutela, que se supone debe proteger los derechos fundamentales, es un mensaje perverso, que entre más tiempo de su vida un trabajador le dedica a una institución pública, es mayor del trato denigrante y discriminatorio que este trabajador va a recibir, cuando debe ser lo contrario, que este trabajador goce de beneficios a que todos los empleados públicos de esta fuerza han adquirido”.

De otra forma adujo que en el expediente no existe recomendación directa producto de un estudio de ninguna entidad que manifieste o sugiera a la Fuerza Aérea Colombiana, que la no exclusión de las personas que pertenecen al régimen del Decreto 1214 de 1990 le costaría patrimonialmente al estado una suma considerable, o que no es procedente incluir a estas personas, en vista de que el solo hecho de pertenecer a un régimen pensional distinto, adquieren un superbeneficio que los hacen personas privilegiadas en la sociedad, y objeto de un sin número de discriminaciones. Por otra parte refirió que la interpretación que la primera instancia dio no corresponde a la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre el derecho a la igualdad. En el presente caso las similitudes entre los empleados públicos civiles de la Fuerza Aérea son las siguientes: - Trabajan en el mismo organismo, esto es, en la Fuerza Aérea. - Tienen el mismo empleador. - Cumplen las mismas funciones de acuerdo a su empleo y grado. Impugnación tutela Radicación 110011102000201305715 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO - Tienen el mismo salario de acuerdo a su empleo y grado (Gracias a la aplicación indebida del Decreto 0117 del 31 de enero de 2013, se generó la siguiente situación: un empleado público de la Ley 100 de 1993 que cumplía las mismas funciones de otro empleado del Decreto 1214 de 1990, ahora tiene un salario más alto que el del decreto 1214 de 1990, incluso teniendo menos experiencia que el otro).

La única diferencia según el actor es que unos pertenecen al régimen general de la Ley 100 de 1993 para pensiones, y otros pertenecen a regímenes especiales. Aclarando que el régimen pensional del Decreto 1214 de 1990 no es el único régimen especial, pues está el régimen de transición, el régimen de pensión por aportes de la Ley 71 de 1988, el régimen pensional de la Ley 33 de 1985. Con estos argumentos concluyó que en materia laboral ello implica que se reconozca como uno de los derechos fundamentales de los trabajadores el de recibir una remuneración por su trabajo igual a la de quienes objetivamente desempeñan la misma labor, puesto o jornada en condiciones de eficacia también iguales. De otro modo, resultaría inadmisible pretender que esa igualdad se aplique en atención a circunstancias distintas de la calidad y cantidad de trabajo desarrollado por cada uno, principio consagrado en el preámbulo de la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), en concordancia con el artículo 143 del Código sustantivo del Trabajo. DE LAS PRUEBAS Impugnación tutela

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M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO A la demanda de tutela se aportaron: 1.- Registro de la historia laboral del señor FRANCISCO JAVIER PÉREZ MONROY, quien actualmente es orgánico en TALLER DE ESTRUCTURASESMAN – CACOM-1. (fl 9). 2.- Copia del Decreto 0117 del 31 de enero de 2013, mediante el cual se modificó la planta de Personal de Empleados Públicos del Ministerio de Defensa Nacional –Fuerza Aérea Colombiana y se dictan otras disposiciones

(fl 10). 3.- Copia del Derecho de petición mediante el cual el señor FRANCISCO JAVIER PÉREZ MONROY, solicitó al General TITO SAÚL PINILLA, Comandante de la Fuerza Aérea, le indicara los motivos por los cuales no se tuvo en cuenta en la reestructuración en los cargos en la Fuerza Aérea. (fl 12). 4.- Copia de la respuesta brindada por el General del Aire, TITO SAÚL PINILLA PINILLA, al peticionario FRANCISCO JAVIER PÉREZ MONROY. (fls 14 a 15).

CONSIDERACIONES

1.- Competencia. Esta Sala es competente conforme con lo dispuesto en el artículos 86 y 116 de la Carta Política y en los artículos 31 y 32 del decreto 2591 de 1991, para Impugnación tutela Radicación 110011102000201305715 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO conocer en segunda instancia de la impugnación interpuesta contra los fallos

de tutela proferidos por las Salas Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura. 2.- Problema Jurídico Atendiendo los escritos de tutela e impugnación entiende la Sala que el problema jurídico consiste en determinar si el Ministerio de Defensa Nacional y la Fuerza Aérea Colombiana han vulnerado el derecho fundamental de la igualdad al señor FRANCISCO JAVIER PÉREZ MONROY al “no ejecutar el respectivo cambio o aumento de grado con fundamento en el Decreto 0117 del 31 de enero de 2013, del Ministerio de Defensa, y la Resolución No. 73 del 01 febrero de 2013, de la Fuerza Aérea Colombiana”. 3.- Procedibilidad La acción de tutela exige algunos presupuestos de procedibilidad, sin cuya concurrencia no es factible abordar el análisis de fondo del asunto, así lo establece el artículo 86 de la Constitución Política, y ha sido plenamente ilustrado por la jurisprudencia de la Corte Constitucional, se trata de una garantía de protección directa, inmediata y efectiva de los derechos fundamentales de las personas, cuando resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares. Esta garantía constitucional, para su correcto ejercicio, ha sido exceptuada para aquellos casos donde existan otros medios de defensa judicial o que los Impugnación tutela Radicación 110011102000201305715 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO mismos resulten ineficaces, así en el evento de que emerja un perjuicio irremediable que vuelva apremiante su utilización en forma transitoria.

Con fundamento en las prescripciones contenidas en el antes mencionado artículo de la Carta Política, corresponde a la Sala analizar cada uno de los presupuestos para determinar si la demanda presentada tiene o no vocación para prosperar, esto en el marco del desarrollo jurisprudencial. No existe duda que el derecho invocado por el accionante tiene la calidad de fundamental, EL DERECHO A LA IGUALDAD, por ello lo controvertido tiene relevancia constitucional. Por otra parte, el amparo lo reclama directamente el afectado con la presunta vulneración y contra las autoridades que con su decisión lo está presuntamente perjudicando, lo que indica que el requisito de legitimación en sus dos aspectos está dado. Ahora, respecto de la inmediatez, ha de decir la Sala que en el presente caso se cumplió con este requisito de procedibilidad, en la medida que recibida la respuesta negativa por parte de la Comandancia de la Fuerza Aérea Colombiana, - 16 de julio de 2013-, se incoó el amparo constitucional el 10 de septiembre de esta anualidad, tiempo razonable para abordar el tema. Ahora, en relación con el presupuesto de la subsidiaridad, como se señaló en precedencia, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política la acción de tutela es un mecanismo judicial, preferente y sumario para la protección de los derechos fundamentales de las personas cuando quiera Impugnación tutela Radicación 110011102000201305715 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO que estos se vean amenazados por la acción u omisión de una autoridad pública o, excepcionalmente, de un particular. Esta acción se caracteriza por

ser subsidiaria y residual, lo cual implica que ella será procedente para la protección de derechos fundamentales siempre que (i) no exista un mecanismo de defensa judicial idóneo y eficaz; o (ii) que existiendo, no resulte eficaz para su amparo; caso en el cual podrá invocarse como mecanismo transitorio para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable. Sobre el tema La Corte Constitucional en Sentencia T-187 de 2010. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, señaló: "La acción de amparo es un mecanismo preferente y sumario que busca dar protección privilegiada a los derechos fundamentales de las personas cuando los mismos se vean amenazados por una autoridad pública con su acción u omisión y excepcionalmente cuando se vean conculcados por un particular. De igual manera la acción de tutela, por su naturaleza, opera de manera subsidiaria y residual, lo que implica que para su procedencia el accionante debe i) carecer de un mecanismo de defensa judicial o carezca de eficacia o ii) estar ante la ocurrencia de un perjuicio irremediable y el amparo se promueva como mecanismo transitorio." (Subrayas fuera del texto).

4. Caso concreto.

El señor FRANCISCO JAVIER PÉREZ MONROY, a través de apoderado manifestó que se vinculó como servidor público en la Fuerza Aérea Colombiana el 1° de octubre de 1992, por lo que pertenece al régimen prestacional y pensional establecido en el Decreto 1214 de 1990. Impugnación tutela Radicación 110011102000201305715 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Estimó que se le vulneran sus derechos fundamentales porque en el Decreto 0117 del 31 de enero de 2013 (que modificó la planta de personal del Ministerio de Defensa – Fuerza Aérea Colombiana- “el aumento o modificación de grado para los empleados públicos (…) se realizó a todos los servidores no de la fuerza aérea colombiana, menos a los empleados públicos civiles no uniformados, excepto a los que pertenecen al régimen prestacional y pensional del Decreto 1214 de 1990”.

Por tanto, al ver que él no fue objeto de aumento de grado, elevó petición y la respuesta de la FUERZA AÉREA COLOMBIANA, fundada en un concepto de la Contraloría General de la República, fue que no podía hacer el aumento de grado, lo que a su juicio no es justo, pues por el régimen pensional al que pertenezca, o el tiempo que le falta para pensionarse no es razón para omitir el aumento que se merecía, mientras que otros funcionarios que antes estaban en sus mismas condiciones, ahora están por encima de él. En síntesis, la inconformidad del accionante radica en la no aplicación en su caso del Decreto 0117 de 31 de enero de 20132 ya que en su sentir se aplicó a todos los servidores no de la Fuerza Aérea Colombiana, menos a los empleados públicos civiles no uniformados, excepto a los que pertenecen al régimen prestacional y pensional del Decreto 1214 de 1990. Por lo anterior, se observa que la inconformidad del actor está contenida en un acto administrativo de carácter general, impersonal y abstracto, cuya

2 “Por el cual se modificó la planta de personal del Ministerio de Defensa – Fuerza Aérea Colombiana-”. Impugnación tutela Radicación 110011102000201305715 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO legalidad debe cuestionarse ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa mediante la acción de nulidad3 para que el juez competente decida si hay lugar o no a su anulación si llegare a encontrar algún vicio en su expedición o dentro de dicha normativa.

La disposición modificó la Planta de Personal de Empleados Públicos de Defensa Nacional –Fuerza Aérea Colombiana-, para que a partir de la publicación del decreto, la planta de personal es la que allí se regula. En consecuencia, de conformidad con el numeral 1º del artículo 6° del Decreto Nº 2591 de 1991, la acción de tutela es improcedente cuando exista otro recurso o medio de defensa judicial para la protección efectiva de los derechos fundamentales. Por su parte el numeral 5 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, dispone: “Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá: (…)

5. Cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto.” La Corte Constitucional4 se ha referido en cuanto a la improcedencia de la acción de tutela contra actos de carácter general, impersonal y abstracto y la procedencia excepcional contra éstos actos cuya legalidad vulnera los derechos fundamentales, señalando lo siguiente: 3 O de nulidad y restablecimiento del derecho si se dan los presupuestos para ello. 4 Sentencias de la Corte Constitucional T-1037 de 2007, M.P. Rodrigo Escobar Gil y T-111 de 2008, M.P. Jaime

Córdoba Triviño. Impugnación tutela Radicación 110011102000201305715 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO “La acción de tutela no procede para controvertir actos de carácter general, aun cuando su contenido pueda ser contrario a normas sobre derechos fundamentales, porque para ello se han previsto otras vías procesales. Pero cuando el contenido lesivo de un acto de carácter general, impersonal y abstracto, se materializa en una situación concreta y afecta derechos fundamentales de una persona, la acción de tutela es, sin olvidar su carácter subsidiario, la vía adecuada para promover ante los jueces la defensa de esos derechos. En efecto, cuando una persona acude a la acción de tutela para cuestionar un acto de carácter general, impersonal y abstracto, pero no con la pretensión de obtener un pronunciamiento de esas mismas características sobre la conformidad o no del acto con la Constitución, sino para, dado que se encuentra entre sus destinatarios, prevenir que le sea aplicado, nos encontramos en una hipótesis distinta a la prevista en la ley sobre la improcedencia de la acción de tutela. La actuación del particular afectado se dirige, en este caso, no a obtener la declaratoria de inconstitucionalidad del acto general, sino a prevenir que el mismo sea aplicado en su caso, evitando, de esta manera, que e