CSDJ - F11001110200020130639001ADJUNTA20131121134136-2013

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., Catorce de noviembre de dos mil trece.

Proyecto registrado: Trece de noviembre de dos mil trece.

Aprobado según Acta de Sala No. 088 de la fecha

Magistrada Ponente: Doctora MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA.

Radicado 110011102000201306390 01 ASUNTO A RESOLVER Sería del caso resolver la impugnación presentada contra el fallo del 22 de octubre de 20131, mediante el cual la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá2, concedió parcialmente la acción de tutela promovida por el señor David Adolfo León Moreno, contra la Fiscalía General de la Nación y la Fiscalía 71 Delegada ante los Jueces Penales Municipales de Bogotá, de no ser porque se decretará la nulidad de lo actuado. HECHOS 1 Folio 96 a 122. C. O 2Magistrada Ponente Paulina Canosa Suárez, en Sala con la Magistrada Luz Helena Cristancho Acosta. Señaló el accionante, que en su condición de estudiante de último semestre de derecho, participó en un proceso de selección como judicante en la empresa ECOPETROL S.A., en el cual fue seleccionado, comunicándosele que iniciaría sus prácticas el 10 de abril de 2013. Posteriormente recibió una llamada de parte de la empresa de tercerización laboral ADECCO, comunicándole que había sido excluido del proceso, sin

que en ese momento le brindaran información respecto del por qué de dicha determinación, por tanto, en compañía de su padre se dirigió a la empresa ECOPETROL S.A., donde le fue informado por parte de la persona encargada del proceso de selección que el motivo de su exclusión obedeció a que sus datos figuraban en la base de datos de la Fiscalía General de la Nación. Al respecto resaltó el actor, en momento alguno haber otorgado su consentimiento para que ingresaran a su información de carácter restringido de esa entidad, datos que se presume sólo pueden ser consultados por los funcionarios de la Fiscalía General de la Nación. Señaló que los procesos por los cuales se le reporta en la base de datos de la accionada son los radicados 2012.06544.00 y 2011.05930.00, en los que fungió como “denunciante” y “querellado” respectivamente, aclarando que en el primero de los referidos actuó como apoderado de la víctima en su condición de estudiante de consultorio jurídico de la universidad donde adelanta sus estudios y, del segundo aclaró haber sido archivado por desistimiento tácito del denunciante, por cuanto éste no asistió a la diligencia de conciliación, por tanto considera que las aludidas anotaciones no permiten la realización material de su presunción de inocencia. Continuó manifestando que con ocasión de lo anterior, elevó petición ante la Fiscalía 71 Delegada ante los Jueces Penales Municipales de Bogotá, a efecto eliminaran sus datos de las correspondientes bases, con el argumento que no representaban ninguna utilidad. Luego, el 11 de junio de 2013 recibió la respuesta a su petición y en

conversación sostenida con la titular del despacho, ésta le informó no estar facultada para borrar sus datos del sistema, pues lo máximo que podía hacer era colocar dichos asuntos como inactivos. Aunó que por recomendación de la funcionaria de la Fiscalía 71 Delegada ante los Jueces Penales Municipales de Bogotá, elevó nuevamente una petición pero esta vez ante el Director Seccional de Fiscalías de Bogotá, empero, recibió una comunicación en la cual le informaron que la solicitud por él realizada había sido remitida a la Fiscalía 71 Delegada ante los Jueces Penales Municipales de Bogotá, por lo cual el 30 de junio siguiente se dirigió nuevamente ante este Despacho, en donde una vez más la titular le indicó que no podía borrar sus datos del sistema ya que ella no tenía acceso al mismo, además, operaba la presunción de inocencia, por lo que le recomendó impetrara una acción de tutela. Recalcó que debido a que sus datos reposan en las aludidas bases de datos ha sido rechazado de diferentes empresas (no precisó cuales), por lo cual se le están vulnerando sus derechos constitucionales al trabajo, a la educación, a la honra, al buen nombre, presunción de inocencia, así como a la rectificación y eliminación de datos personales (habeas data) . En consecuencia de lo anterior solicitó que se “ordene a la entidad accionada que me elimine, en un plazo máximo de 48 horas, de la base de datos SPOA, o cualquier otra, por no reportar dichos datos ninguna utilidad, y en cambio sí generarme un grave perjuicio afectando mis derechos

fundamentales.” (Negrilla fuera del texto), y además en caso de hacerse pública la providencia sean omitidos sus nombres y apellidos. ADMISIÓN Y CONTESTACIÓN DE LA TUTELA Mediante auto del 10 de octubre de 20133, se avocó el conocimiento de la presente acción, al tiempo que se ordenó notificar a las accionadas, y la vinculación como terceros interesados a ECOPETROL S.A. y a la empresa de Tercerización Laboral ADECCO. En esta etapa procesal la Dirección Nacional de Fiscalías, a través de la doctora Yaneth Lucía Caraballo Bejarano, Fiscal Delegada Grupo de Derechos Humanos DNF, señaló que “los mecanismos de consulta institucionales se concentran en los Sistemas Misionales de Información, SIJUF Y SPOA, dentro de los cuales se perfila toda la información que permite las consultas de orden institucional interno y externo como ocurre en las oficinas de asignaciones, donde existe el ítem de consulta al público, sin embargo, de acuerdo con la Ley y con la Constitucional es claro que estos registros no constituyen antecedente alguno. Es así que el sistema misional de información SPOA registra dos procesos donde parece en diferentes condiciones el señor DAVID ADOLFO LEON (sic) MORENO. El primero corresponde al radicado 11006000050201206544, por delito de INASISTENCIA ALIMENTARIA, donde el señor LEON (sic) MORENO tiene la condición de denunciante, proceso que cursó en la fiscalía 71 Delegada 3Folios 30 Vto C. O. ante los Jueces penales Municipales, con anotación de estado del caso

INACTIVO.

El segundo corresponde al radicado 11001600003201105930, por delito de DAÑO EN BIEN AJENO, donde el señor LEON (sic) MORENO tiene la condición de INDICIADO, proceso que cursó en la Fiscalía 71 Delegada ante los Jueces Penales Municipales, con anotación de estado del caso INACTIVO.” Agregó que, la Fiscalía 71 Delegada ante los Jueces Penales Municipales de Bogotá certificó al accionante que los aludidos registros no constituyen antecedente penal alguno, sino que por el contrario son una base de información para el seguimiento de la actividad de la Fiscalía General de la Nación. Por su parte, la doctora Margarita Rodríguez Ortiz, en su condición de Fiscal 71 Delegada ante los Jueces Penales Municipales de Bogotá, tras hacer un breve resumen de la situación fáctica expuesta en el escrito de tutela indicó, “Al respecto me permito informarle que una vez revisado minuciosamente la tutela no se encontró en la foliatura documento alguno allegado por el accionante donde pruebe el rechazo hecho por las entidades o empresas por aparecer su nombre e identificación en el SPOA. De otro lado, considera esta delegada que la fiscalía (sic) 71 no le está violando ninguno de los derechos aludidos por el accionante, ya que las anotaciones que aparecen en el SPOA de la fiscalía no constituyen antecedentes penales ni pueden ser utilizados por las empresa ni entidades para discriminar a las personas, porque ahí si (sic) se estaría violando los derechos citados por el accionante, pero no por la fiscalía. y (sic) respecto a la solicitud de suprimir su nombre e identificación del SPOA no está dentro

de mis facultades porque yo no manejo el sistema operativo, y mi función cuando se archiven las diligencias como en los casos en comento es inactivarlas, que fue lo que precisamente hice.” Al accionante se le recepcionó declaración el 16 de octubre de lo corrientes, en la cual manifestó que en ningún momento ha presentado acción de tutela contra ECOPETROL S.A., como tampoco contra ADECCO. Reiteró lo esgrimido en su escrito de tutela aunando que en la comunicación que le fue enviada respecto de la petición por él elevada, solamente le indicaron que la empresa estaba en libertad de contratar a “quien quisieran”. De otro lado el doctor Wilson Camacho Castellanos en su condición de apoderado general de ECOPETROL S.A., expresó que al tratarse de un proceso de selección y vinculación de personal como en el caso del accionante, la empresa previo a tomar la decisión de incorporar a los candidatos que se presenten, debe agotar algunos pasos previos. De tal forma que en aquellos casos de selección no puede obviarse el tema de seguridad, “lo cual exige contar con una información básica de carácter general sobre los antecedentes de los concursantes que vayan a ser parte del personal que compone esta empresa, máxime cuando se trata de servidores públicos, lo cual exige un mayor cuidado, como quiera que involucra su comportamiento social.” Agregó que con el accionante se surtió el proceso normal de selección lo cual hace parte de la autonomía de toda entidad, así como obtener información de los organismos de seguridad del estado cuyas bases de datos tienen carácter público. De otro lado, solicitó se declarara la improcedencia de la acción constitucional por cuanto no se advierte la vulneración de algún derecho

fundamental del actor SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida el 22 de octubre de 2013, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá y en la misma se resolvió conceder parcialmente el amparo deprecado por el señor David Adolfo León Moreno respecto de ordenar a la Fiscalía General de la Nación procediera a la rectificación de la información obrante en el sistema SPOA en relación a las diligencias radicadas bajo el número 2012.0654400.00, en el sentido de retirar el nombre del accionante del campo de “denunciante”, para lo cual consideró: “A partir del material probatorio recaudado en esta acción se comprobó que en ningún momento el accionante fungió como “denunciante” dentro del proceso iniciado por el delito de inasistencia alimentaria y que fuera identificado con el número interno 2011.05930.00, (sic) sino que solamente representó los intereses de la víctima, una persona menor de edad (F. 9 a 11 c. o), por lo que ni siquiera debía figurar en el sistema su nombre, especialmente teniendo en cuenta que como la propia entidad accionada lo señaló el sistema sólo debe contener el número de radicado, el delito, el denunciante y el procesado (F. 39 c. o). En relación con el manejo de la información que reposa en la base de datos SPOA, la Sala obrando como juez constitucional, no pierde de vista que los procesos penales involucran los derechos humanos y que en ese sentido l s (sic) autoridades, especialmente la Fiscalía General de la Nación por expresa disposición del artículo 250 de la Constitución Nacional, debe orientar sus

actuaciones para respetarlos y garantizarlos siempre, especialmente los derechos humanos de quienes se ven involucrados en el desarrollo de sus actuaciones. (…) Con estos argumentos se constata que la Fiscalía General de la Nación, entidad accionada, en definitiva no le ha dado un manejo acorde con los principios rectores para la materia, a los datos que estando facultada por Ley y expreso mandato constitucional recolectó del accionante, propiciando además la vulneración de los derechos constitucionales de este ciudadano, quien además ha visto afectado su proyecto de vida, por su especial condición de joven en proceso de formación profesional.” De otro lado, consideró la Primera Instancia en relación con la querella penal presentada contra el accionante y que se adelantó en la Fiscalía 71 Delegada ante los Jueces Penales Municipales de Bogotá que, “aunque hubiera operado el desistimiento tácito del querellante, pues no se trata de un antecedente penal, ni de lejos, como afirma lo consideraron las entidades vinculadas como terceros con interés legítimo en este asunto –entre ellos la empresa ECOPETROL S.A., que expresamente reconoció que el principal fundamento para discriminar al accionante de su proceso de selección se debió a la información errada que un tercero le suministró por interpretar de manera equivocada la información obrante en la Fiscalía General de la Nación al equipararla a “antecedentes penales”-, quienes sí pudieron haber violado gravemente los derechos fundamentales del accionante, pero contra quienes no dirigió la tutela, ya que llamado el accionante a rendir testimonio en esta Sala, afirmó que no estaba dirigida en su contra, no solo (sic) ante la

ausencia de acción en su contra, que de manera voluntaria y tajante ha rechazado el accionante, sino también ante la falta de inmediatez, no será reconocida por la Sala.” IMPUGNACIÓN El señor David Adolfo León Moreno en su condición de accionante impugnó la decisión de primera instancia, señalando en primer lugar que si la empresa ECOPETROL S.A. vulneró sus derechos tal como lo aceptó la providencia recurrida, ello también se debió a la negligencia de parte de la Fiscalía General de la Nación en la guarda de sus datos personales, pues tuvo acceso indiscriminado a los mismos, a tal punto que la aludida empresa obtuvo dicha información a través de un tercero que realiza estudios de seguridad. Agregó que la empresa de seguridad, tuvo acceso completo al expediente de la denuncia interpuesta en su contra, obteniendo el conocimiento de lo que supuestamente expuso la Policía Nacional el día de la ocurrencia de los hechos, información que él como indiciado ni siquiera conocía. Expresó que, “El estado (sic) y sus instituciones en desarrollo de la cláusula social de derecho, no se pueden prestar para que se mercantilice la información de los administrados, y permitir la violación flagrante de los derechos; no resulta lógica la consideración en virtud de la cual Ecopetrol haya sido el único violador de los derechos como lo menciona la sentencia, pues actuó con el concierto de la Fiscalía General de la Nación quien facilito (sic) mis datos y puso en conocimiento de la empresa todo lo que obraba en el expediente de la denuncia, sin que exista autorización legal para que lo hubiere hecho, y convirtiendo mi información personal en una mercancía.

(…) Así como Ecopetrol (la empresa más grande de Colombia) violó mis derechos fundamentales lo puede hacer cualquier empresa, si se tiene en cuenta que Ecopetrol es la empresa más grande de Colombia, y tiene profesionales muy capacitados, que se puede esperar de las demás empresas.” De esa manera considera que se le están vulnerando sus derechos al trabajo, habeas data, a la presunción de inocencia, “entre otros”. Mediante auto del 30 de octubre de 2013, fue concedida la impugnación4. CONSIDERACIONES DE LA SALA Por disposición de los artículos 86 y 116 de la Constitución Política, 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991, esta Corporación tiene competencia para conocer en segunda instancia de la impugnación interpuesta contra los fallos de tutela proferidos por las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura. El artículo 32 del Decreto 2591 de 1991 dispone en su inciso segundo que “(…) El Juez que conozca de la impugnación, estudiará el contenido de la misma cotejándola con el acervo probatorio y con el fallo (…). Si a su juicio el fallo carece de fundamento, procederá a revocarlo, lo cual comunicará de inmediato. Si encuentra el fallo ajustado a derecho lo confirmará (…)”, empero, como se advirtió desde el principio, la Sala no abordará el estudio de la tutela, toda vez que advierte la presencia de una causal que vicia de nulidad la actuación. 4 Folio 148 C. O. La determinación a adoptar obedece a que como quedó reseñado en el acontecer de la presente providencia, se tiene que efectivamente fueron

vinculados como terceros con interés en el proceso, las empresas ECOPETROL S.A. y ADECCO, empero en la declaración recepcionada el 16 de octubre de 2013 por la primera instancia al señor David Adolfo León Moreno, éste señaló que la presente demanda constitucional no iba dirigida contra las premencionadas, por cuanto “Actualmente no tengo ninguna pretensión frente a esta empresa, razón por la cual no he estado motivado a invocar este medio constitucional.” Y en similar sentido se refirió respecto a la empresa de tercerización Laboral ADECCO.5 Ahora bien, en la providencia emitida por el Seccional de instancia debido a la anterior manifestación del actor, se señaló que si bien es cierto hubo una vulneración por parte de la Empresa ECOPETROL S.A. a los derechos fundamentales del actor, la presente acción constitucional no iba en su contra ni tampoco contra la empresa de Tercerización Laboral ADECCO, en consecuencia, no reconoció tal quebrantamiento, ni impuso ninguna declaración que las vinculara con el amparo de los derechos del actor. De igual manera al respecto agregó que, “Así las cosas, la violación de los derechos del accionante en este caso no se dieron como resultado del proceder de la entidad accionada sino de la empresa ECOPETROL S.A., quien haciendo caso omiso de la información reportada por las entidades competentes respecto de la ausencia de antecedentes penales, sin contar con un fin legítimo… procedió a indagar más allá de lo permitido, malinterpretando los datos obrantes en el SPOA al considerarlos como antecedentes y en consecuencia vulneró los derechos al buen nombre, la honra, a la presunción de inocencia y al habeas data, negando el ejercicio de

5 Folios 43 a 46 C. O. los derechos a la educación y al trabajo del accionante. Pese a lo anterior, teniendo en cuenta que la acción no se dirigió contra la empresa ECOPETROL S.A. y que no hay inmediatez entre la violación a los derechos del accionante y la solicitud de protección por este formulada, no hay lugar a tutela.” Ahora bien, en el escrito de impugnación allegado por el señor David Adolfo León Moreno, éste señaló la existencia de una violación a sus derechos fundamentales por parte de la tercera vinculada a la presenta actuación, es decir, ECOPETROL S.A., en tanto tuvo acceso indiscriminado a la información que reposaba en la Fiscalía General de la Nación y a ello se debió la discriminación para ingresar a laborar a la misma. Además, indicó que fue de forma mancomunada como la Fiscalía General de la Nación, ECOPETROL S.A. y ADECCO, trasgredieron sus derechos fundamentales. De acuerdo con lo anterior, se advierte ambigüedad en las pretensiones elevadas por el ciudadano David Adolfo León Moreno con el presente trámite constitucional, pues como se adujo en precedencia, al momento de rendir su declaración señaló de manera clara no tener ningún tipo de pretensión frente a ECOPETROL S.A. y ADECCO, y fue con base en dicha manifestación que la Primera Instancia falló la presente acción constitucional, empero, al momento de sustentar la impugnación incoada, alegó la efectiva vulneración a sus derechos protegidos constitucionalmente por parte de las accionadas inicialmente, así como, de parte de las vinculadas como terceros interés en el

presente trámite. En ese orden de ideas, se advierte ambigüedad en las pretensiones del actor, y en virtud de ello la ausencia de una real decisión respecto de las mismas, pues al no haber claridad de lo primero al funcionario judicial que en el presente asunto funge como Juez Constitucional, no le es posible emitir un pronunciamiento concreto en el asunto sometido a su conocimiento. En estas condiciones, aunque la Colegiatura Superior no desconoce el potente efecto corrosivo de las nulidades y la desazón que genera el retrotraer los trámites para recomponerlos, considera que si el norte en cualquier caso es la justicia material --y no apenas aparente-- que impone el artículo 2° de la Carta Política, debe recurrirse a tal remedio, con todo y la fuerza restrictiva extrema ratio que comporta el mismo. En este orden de ideas, considera la Colegiatura Superior que la solución más razonable --proporcional incluso de cara al fin que se persigue, que no es otro que la justicia material o real, que es la verdadera justicia-- aparte de lo conveniente, útil, práctica y necesaria, es la nulidad desde la diligencia llevada a cabo el 16 de octubre de 2013 para que, desde allí, y por supuesto que con el criterio de las nulidades parciales, se adopten los correctivos indispensables para que el trámite se reconduzca y permita la adopción de decisiones de fondo que consulten rigurosamente con la constitucionalidad y la legalidad, así como la concreción de las pretensiones y la decisión judicial frente a cada una de ellas.

Por lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones Constitucionales y Legales, RESUELVE PRIMERO.- Decretar la nulidad de lo actuado, a partir de la diligencia llevada a cabo el 16 de octubre de 2013 inclusive por parte de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, aclarándose que las pruebas legalmente recaudadas conservan plena validez. SEGUNDO. DEVUÉLVASE la actuación a su lugar de origen para los efectos consiguientes a que se hizo referencia en la parte motiva de la presente decisión.

CÚMPLASE

WILSON RUÍZ OREJUELA

Presidente

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Vicepresidente Magistrada Ponente

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrada Magistrado

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrado

YIRA LUCIA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

SALVAMENTO DE VOTO

Bogotá D. C., Diciembre 11 de 2013

MAGISTRADA PONENTE: MARÍA MERCEDES

LÓPEZ MORA

AUTORIDADES ACCIONADAS: FISCALÍA

GENERAL DE LA NACIÓN – FISCALÍA 71

DELEGADA ANTE LOS JUECES PENALES

MUNICIPALES DE BOGOTÁ

APROBADO SEGÚN ACTA DE SALA N° 088 del 14 de noviembre de 2013

RADICACIÓN N° 110011102000201306390 01

De manera comedida me permito exponer los motivos en los cuales sustento el salvamento de voto en el asunto de la referencia, toda vez que no comparto la decisión de “decretar la nulidad de lo actuado, a partir, a partir de la diligencia llevada a cabo el 16 de octubre de 2013 inclusive por parte de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá”, por cuanto considero que debió CONFIRMARSE la decisión del A quo, teniendo en cuenta la naturaleza de la acción constitucional de tutela, en cuanto a su informalidad y la no exigencia de técnica jurídica frente a la petitum de la misma. Lo anterior en virtud de lo normado en el artículo 14 del Decreto 2591 de 1991, que señala: “ART. 14. Contenido de la solicitud. Informalidad. En la solicitud de tutela se expresará, con la mayor claridad posible, la acción o la omisión que la motiva, el derecho que se considera violado o amenazado, el nombre de la autoridad pública, si fuere posible, o del órgano autor de la amenaza o del agravio, y la descripción de las demás circunstancias relevantes para decidir la solicitud. También contendrá el nombre y el lugar de residencia del solicitante. No será indispensable citar la norma constitucional infringida, siempre que se determine claramente el derecho violado o amenazado. La acción no podrá ser ejercida, sin ninguna formalidad o autenticación, por memorial, telegrama u otro

medio de comunicación que se manifieste por escrito, para lo cual se gozará de franquicia. No será necesario actuar por medio de apoderado”. (Se resalta) La Corte Constitucional sobre el principio de informalidad ha señalado: “Por el principio de informalidad la acción de tutela no se encuentra sujeta a fórmulas sacramentales ni a requisitos especiales, que puedan desnaturalizar el sentido material de protección que la propia Constitución quiere brindar a los derechos fundamentales de las personas por conducto de los jueces. En aplicación de este principio, la presentación de la acción sólo requiere de una narración de los hechos que la originan, el señalamiento del derecho que se considera amenazado o violado, sin que sea necesario citar de manera expresa la norma constitucional infringida, y la identificación de ser posible de la persona autora de la amenaza o agravio. Adicionalmente, la presentación de la acción no requiere de apoderado judicial, y en caso de urgencia, o cuando el solicitante no sepa escribir, o sea menor de edad, podrá ser ejercida de manera verbal”6. Por lo tanto considero que en este asunto debió confirmarse la decisión de primera instancia que concedió la acción de tutela a favor del actor, por cuanto el escrito de tutela cumplía con los requerimientos de la norma en cita. Cordialmente,

ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrado 6 Sentencia C-483/08.

Elaboro: Adolfo Castillo A.

Revisó: Luis Ramón Silva/Jorge Rodríguez