CSDJ - F11001110200020130668201ADJUNTA20131121163818-2013

ACCIÓN DE TUTELA/ Improcedente Existencia otro mecanismo / Actos de carácter general, impersonal y abstracto La presente acción deviene en improcedente por cuanto la pretensión de la accionante de ordenar a la CNSC a revocar el acto administrativo mediante el cual se le excluyó del concurso de méritos, es una exigencia que rebasa los contenidos de la acción de tutela, pues tal decisión es en esencia un acto administrativo de carácter particular y concreto, que a su vez ataca actos de contenido general y abstracto, representados en una acuerdo y resolución, cuya valoración está dentro de la órbita de discrecionalidad y análisis de la citada entidad, entendiendo que si hay algún reparo frente al contenido de ese acto particular, existe una jurisdicción apropiada para su controversia en cabeza de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., veinte (20) de noviembre de dos mil trece (2013) Magistrada Ponente: Dra. JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicado No. 110011102000201306682 01 (8804-17) Aprobado según Acta de Sala No. 89 ASUNTO Procede la Sala a resolver la impugnación presentada por la accionante, señora MÓNICA LILIANA ROJAS NIETO, contra el fallo proferido el 1 de noviembre de 2013, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá1, a través del cual NEGÓ la acción de

tutela instaurada contra la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL y la UNIVERSIDAD DE LA SABANA.- ANTECEDENTES Y ACTUACIÓN PROCESAL 1.- La ciudadana MÓNICA LILIANA ROJAS NIETO interpuso acción de tutela deprecando la protección de los derechos fundamentales de igualdad, trabajo, debido proceso, acceso a cargos públicos buena fe y confianza legítima, presuntamente vulnerados por las entidades accionadas, por hechos que se resumen como sigue: - La CNSC y la Unidad de Gestión Pensional y Parafiscales UGPP, realizaron la Convocatoria 130 de 2011, adoptada por medio del Acuerdo 160 del 3 de agosto de 2011, con el fin de proveer por concurso abierto de méritos de empleos en la mencionada unidad; posteriormente la CNSC y la UGPP expidieron el Acuerdo 172 del 6 de junio de 2012 a través del cual compilaron en un solo acto administrativo las reglas que regirían el proceso de selección, se determinó que la Universidad de la Sabana era la Institución de Educación Superior la cual adelantaría las diferentes etapas del proceso de selección, para ello se celebró contrato de prestación de servicios No. 273 de 2013. 1 Integrada por los Magistrados ÁLVARO LEÓN OBANDO MONCAYO (ponente) y RAFAEL VÉLEZ FERNÁNDEZ. - Señaló que superó las etapas iniciales del concurso y fue llamada a presentar pruebas comportamentales, básicas y funcionales el día 21 de julio de 2013; la Universidad de la Sabana publicó en la página web un documento denominado “Guía de Orientación al Aspirante para

Pruebas Escritas” y pese a que el último inciso del artículo 24 del Acuerdo 172 de 2012 señala que las pruebas de competencias comportamentales, básicas y funcionales se regirán por los previsto en dicho Acuerdo, la mencionada universidad decidió adicionar a las pruebas funcionales un elemento ajeno a la reglamentación, incluyendo el denominado nivel de complejidad de las preguntas. - Indicó que al consultar la página oficial del concurso respecto a la calificación de las pruebas observó no haber aprobado lo relacionado con las competencias funcionales y como quiera que éstas tienen carácter eliminatorio no pudo continuar en el proceso de selección.

Por lo anterior pretende que: - Se ordene la protección de sus derechos fundamentales y en consecuencia se otorgue la calificación mínima de 75 puntos sobre 100 en la prueba funcional para así continuar en el concurso o se realicen nuevamente las pruebas funcionales sin aplicación del concepto de niveles de complejidad o señalando expresamente el nivel de cada una de las preguntas efectuadas 2.- El Magistrado de conocimiento, mediante auto del 18 de octubre de 2013, admitió la tutela, ordenó notificar a la accionante y a las entidades accionadas (folio 154 c. o. primera instancia). 3.- El Asesor Jurídico de la CNSC, dio respuesta a la acción de tutela, aduciendo que para que los concursantes puedan continuar en el proceso de selección, deben haber superado las pruebas en los términos previamente establecidos, por cuanto la Convocatoria como norma reguladora del concurso es clara en señalar los mínimos aprobatorios de las pruebas funcionales, comportamentales y básicas, estipulando que el incumplimiento

de estos determina su exclusión. Señaló que todos los participantes de la Convocatoria 130 de 2011 tuvieron pleno conocimiento de la normatividad y de las diferentes etapas a surtirse dentro de la misma, desde el momento de las inscripción, razón por la cual la accionante no puede imputar conducta violatoria a sus derechos fundamentales por parte de la CNSC, por no haber superado la prueba funcional (folios 158 a 168 c. o. primera instancia). 4.- El Coordinador General de la Universidad de la Sabana, se pronunció sobre los hechos de la tutela, en tal sentido señaló que en virtud de la Convocatoria Pública es precisamente la escogencia de los mejores concursantes, en un plano de igualdad frente a las condiciones del concurso, por ello al no aprobar la accionante con el puntaje mínimo requerido, no se vulnera ningún derecho fundamental. Indicó que la revocatoria del acto administrativo es improcedente, por cuanto los resultados entregados se encuentran en firme, toda vez que se llevó a cabo el proceso establecido en el Acuerdo 172 de 2013; añadió que las reglas de la convocatoria eran claras para todos los aspirantes y pretender modificarlas es imposible jurídicamente, además, conforme al contenido del artículo 31 de la Ley 909 de 2004 la convocatoria es norma reguladora de todo concurso y obliga tanto a la administración como a las entidades contratadas para la realización del concurso, también a los participantes (folios 169 a 180 c. o. primera instancia). 5.- A su turno, la Directora Jurídica de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección SocialUGPP, descorrió el traslado de la tutela, proponiendo la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, por cuanto la entidad que representa no es la llamada a responder por las reclamaciones de los aspirantes; la UGPP no intervino en el diseño, evaluación y calificación de las pruebas, es decir, hay inexistencia de nexo causal entre el hecho y la presunta violación de derechos (folios 212 a 214 c. o. primera instancia). PROVIDENCIA IMPUGNADA La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, mediante sentencia del 1 de noviembre de 2013 negó la petición de amparo impetrada por la ciudadana MÓNICA LILIANA ROJAS NIETO, aduciendo que el contenido de las reglas del concurso fue previamente conocido por todos los aspirantes, razón por la cual no es válido afirmar que dicha información hubiera sido una novedad con la cual se sorprendió a los concursantes, pues la misma había sido publicada con suficiente anterioridad a la realización de la prueba. Añadió el Juez Constitucional de primera instancia que conforme al contenido del artículo 12, Literal g, del Acuerdo 172 de 2012 enuncia que con la inscripción el aspirante la forma de divulgación e información durante el proceso de selección, por consiguiente las accionadas no quebrantaron los principios de publicidad, transparencia, ni validez de los instrumentos y por ende los derechos fundamentales de la accionante (folios 227 a 254 c. o. primera instancia). ARGUMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN La petente de amparo MÓNICA LILIANA ROJAS NIETO, impugnó el fallo

de primera instancia, argumentando que el punto de discusión radica en establecer si el texto guía realizado por la Universidad de la Sabana en virtud del contrato con la CNSC tiene la envergadura y la capacidad legal de reglar o normar aspectos del concurso, la respuesta es NO por cuanto la universidad no ha sido destinataria de dichas facultades, dichas competencias con restringidas a la CNSC. Agregó que la Universidad de la Sabana incluyó nuevos criterios dentro de la evaluación de las pruebas funcionales, por consiguiente dicha guía no puede ser considerada como fuente normativa o reglamentadora de las pruebas funcionales, por cuanto dichas reglas sólo pueden ser analizadas en el marco del Acuerdo 172 de 2012 donde nada se dice respecto a los niveles de complejidad de las mencionadas pruebas (folios 259 a 266 c. o. primera instancia). CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia En virtud de lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, y en los artículos 1, 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991, esta Corporación es competente para conocer en segunda instancia de la impugnación interpuesta contra los fallos de tutela proferidos por las Salas Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura. El artículo 32 del Decreto 2591 de 1991 consagra en el inciso segundo: “El Juez que conozca de la impugnación, estudiará el contenido de la misma cotejándola con el acervo probatorio y con el fallo (...) si a su juicio el fallo carece de fundamento procederá a revocarlo de inmediato. Si se encuentra el fallo ajustado a derecho lo confirmará (...)”.

Caso en concreto Como viene de señalarse, el accionante participó en el concurso público de méritos de la CNSC a través de la convocatoria número 130 del 3 de agosto de 2011 para proveer cargos en la unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección SocialUGPP, el cual fue modificado por el Acuerdo 172 del 6 de junio de 2012; se duele la actora del proceder de la CNSC, y de la Universidad de la Sabana al haber cambiado las normas del concurso. Problema Jurídico El tema objeto de debate, se encamina a establecer si dentro del proceso de selección adelantado con ocasión de la Convocatoria número 130 de 2011 de la CNSC, en la cual excluyó a la accionante por no haber logrado el puntaje mínimo en la prueba funcional para continuar vinculada al mencionado concurso, dicha decisión es susceptible de ser examinada mediante acción de tutela. Test de procedibilidad Efectivamente, tal y como lo ha sugerido la Corte Constitucional en reiteradas oportunidades, antes de efectuar una valoración de fondo de la solicitud de amparo impetrada, es indispensable “(…) verificar si los hechos que se alegan en la presente causa, se enmarcan en el test de procedibilidad de la tutela, y justifica que se adopten medidas de protección del derecho fundamental invocado”2. Bajo el anterior presupuesto es necesario señalar, que la acción de tutela es el mecanismo pertinente para reclamar la protección de los derechos constitucionales fundamentales, cuando éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los

particulares en los casos expresamente señalados por la ley, siempre y cuando no se disponga de otros recursos o medios de defensa judicial para hacerlos valer. La afectación o amenaza a los derechos, debe estar vigente y permitir la intervención de la Jurisdicción Constitucional a fin de restablecer o proteger de manera efectiva el derecho, y si esto no es posible, resulta inoportuno 2 Cfr. Entre otras decisiones, Corte Constitucional. Sentencia T-285 de 2010 acudir a este mecanismo de protección y defensa de los derechos fundamentales. Es por ello, que el juez de tutela debe analizar ponderadamente si la acción constitucional impetrada cumple con los requisitos genéricos de procedibilidad, estando con ello obligado en primer lugar a evaluar la procedencia, pertinencia, oportunidad e inmediatez de la acción, exigencias sustanciales que de no ser satisfechas impiden la valoración de fondo por parte del funcionario judicial. En este orden de ideas, y teniendo en cuenta que los presupuestos fácticos relacionados en la presente acción en punto del requisito de la inmediatez se encuentran acreditados, es menester señalar desde ya la improcedencia de la misma, frente al presupuesto de la subsidiariedad, pues está claro que la pretensión en concreto de la accionante de buscar que a través de la acción de tutela se ordene su reintegro al proceso de selección dentro de la convocatoria número 130 de 2011, es una exigencia que rebasa los contenidos de la acción de constitucional. El anterior presupuesto encuentra su arraigo, en cuanto los actos administrativos de trámite o preparatorios que han derivado dentro de un

proceso de selección de mérito se presumen legales y frente a ellos resulta improcedente la acción de tutela. De la improcedencia de la tutela frente a los actos administrativos de trámite o preparatorios dentro de un proceso de selección e incorporación. La Sala, parte de la premisa que la decisión atacada por la petente de amparo se enmarca en el régimen general de los actos administrativos de trámite o preparatorios, propios de un proceso de selección de méritos que han derivado en una calificación que desvincula del concurso a la accionante; en tal sentido, es necesario abordar el estudio que sobre la materia hizo la Corte Constitucional en las Sentencias T-105/07 y T-945/09, al definir la naturaleza jurídica de tales actos, señalando: “(…) [Según] lo ha entendido la doctrina y la jurisprudencia, los actos de trámite y preparatorios, como su nombre lo indica, dan impulso a la actuación preliminar de la administración, o disponen u organizan los elementos de juicio que se requieren para que ésta pueda adoptar, a través del acto principal o definitivo, la decisión sobre el fondo del asunto. Es obvio, como lo advierte el aparte final [del artículo 50 del C.C.A.], que un acto de trámite puede tornarse definitivo, cuando de alguna manera, decida sobre la cuestión de fondo, o ponga fin a la actuación administrativa, de suerte que se haga imposible la continuación de ésta. Estos actos no producen efectos jurídicos para los administrados, ni crean, extinguen o modifican sus derechos subjetivos personales.

(…)”. Y agregó, la misma Corporación en el desarrollo de su línea jurisprudencial: “(…) Con el fin de garantizar la eficiencia y celeridad de las funciones que le competen a la Administración, el artículo 49 del C.C.A, ha previsto que tales actos preparatorios o de trámite no sean susceptibles, por regla general, de recursos en vía gubernativa, ni de acciones judiciales autónomas, de forma que su control solamente sea viable por medio de la discusión del acto definitivo que concreta la voluntad administrativa, bien sea a través de los recursos procedentes contra él o bien como causal de anulación ante la jurisdicción en lo contencioso administrativo (art. 84 C.C.A). No obstante, dado que el control de estos actos debe hacerse a partir de los actos definitivos y demostrando la relevancia de la irregularidad previa en la ilegalidad de la decisión final, es necesario esperar a la decisión final para plantear la invalidez del procedimiento. (…)”. (Subrayado fuera de texto). Las anteriores consideraciones deben articularse sistemáticamente con las dinámicas propias de un Concurso de Méritos, que según la Jurisprudencia Constitucional “se nutre de los principios y valores constitucionales que apuntan no sólo a asegurar el eficaz y eficiente funcionamiento y la buena imagen de la administración, sino a desarrollar la concepción democrática, pluralista y participativa del Estado Social de Derecho, mediante la garantía y efectividad del acceso a la función pública, la permanencia en ésta y el ascenso dentro de los cuadros ocupacionales, en condiciones de igualdad de trato y oportunidades, con fundamento exclusivo en el mérito”; por ello se traban concatenadamente múltiples pasos de carácter excluyente, frente a

los cuales los aspirantes tienen derechos de reclamación, para finalmente escoger los y las mejores optantes a una plaza determinada asegurando la plena vigencia del debido proceso para todos los interesados3. En ese sentido, la Corte Constitucional, desde las sentencias fundacionales, ya había señalado que: “(…) Partiendo del supuesto de que el acto de trámite o preparatorio no contiene propiamente una decisión en la cual se expresa en concreto la voluntad administrativa y que su control jurisdiccional se realiza conjuntamente con el acto definitivo, podría pensarse que la acción de tutela sólo es de recibo en relación con este último, como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable (arts. 86 inciso 3o. de la C.P. y 8o. del Decreto 2591/91. 3 Véase así mismo las sentencias SU 913 DE 2009 M. P. JUAN CARLOS HENAO; C-1033 DE 2002 M. P. JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO; C-431 de 2010 y la sentencia C-110 de 1999. (…)”4. (Subrayado fuera de texto) Efectuadas las anteriores precisiones conceptuales, debe la Sala señalar que el artículo 86 de la Carta Política determina que la acción de tutela “(…) sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. El artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 señala que la acción de tutela no procederá, “(…) cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio

irremediable”. Por su parte, la Corte Constitucional, desde las sentencias fundacionales, ha señalado que: “(…)La acción de tutela no puede concebirse ni utilizarse como medio judicial que sustituya los mecanismos previstos en la Constitución y en las leyes de la República, ni como proceso alternativo que el interesado pueda escoger a cambio de los ordinarios o especiales, también establecidos para administrar justicia y para hacer efectivos los derechos consagrados en la Carta Política(…)”5 . Y en cuanto al principio de residualidad o subsidiariedad, ha puntualizado que: “(…) la acción de tutela no es el medio judicial procedente para obtener la satisfacción de una pretensión que bien puede lograrse a 4 Corte Constitucional. Sentencia SU-201/94, reiterada en T-105/07, T-649/07 5 Corte Constitucional. Sentencia T-405/92 través del ejercicio de las acciones ordinarias consagradas en la legislación vigente. De ahí que la doctrina y la jurisprudencia constitucional hayan establecido que la subsidiariedad es una de las principales características de este mecanismo de protección de los derechos fundamentales. En ese orden de ideas, si una persona cuyos derechos fundamentales se encuentran presuntamente vulnerados o amenazados y existen a su alcance las acciones pertinentes para acudir a la justicia ordinaria e invocar su protección, la acción de tutela debe resultar improcedente (…)”6. (sfdt) En consecuencia, como se advirtió en principio al originarse la controversia materia de acción constitucional en refutar el trámite de actos administrativos en un proceso de selección, es claro para la Sala que la vía judicial

apropiada para controvertir el tema de debate es la Jurisdicción Contencioso Administrativa, para que proceda al análisis en su conjunto de los actos administrativos preparatorios y definitivos de nombramiento ante la referida Jurisdicción; ello por cuanto, como ya se dijo, los actos administrativos dentro de un proceso de selección de mérito se presumen legales, hasta tanto exista decisión judicial en firme que demuestre lo contrario, más aún cuando en el sub lite las reglas del concurso están reguladas por normas de contenido abstracto, general e impersonal que no han sido atacadas por acciones de inconstitucionalidad. De esta manera, podríamos fácilmente concluir que en desarrollo de los presupuestos legales y lo señalado por la Corte Constitucional en torno al tema, la regla general en los casos de acción de tutela contra actos administrativos de trámite o preparatorios dentro de un proceso de selección, es la improcedencia; véase en tal sentido las sentencias T-945/09, T105/07, T-649/07 y SU-201/94. 6 Corte Constitucional. Sentencia T415/95 Sobre la improcedencia de la tutela por existencia de otro mecanismo judicial, la Corte Constitucional en sentencia T-023 de 2011, Magistrado ponente doctor LUIS ERNESTO VARGAS SILVA, enunció: Reiteración de jurisprudencia. La procedencia de acción de tutela ante existencia de otro medio de defensa judicial.

3. De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política la acción de tutela procederá siempre que “el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”.

4. Al respecto, esta Corporación ha señalado lo siguiente: “Se encuentra ya muy decantada la jurisprudencia de la Corte acerca de la naturaleza residual de la acción de tutela y sus condiciones de procedencia cuando existe un mecanismo ordinario de defensa. Así ha destacado en múltiples oportunidades7 que los medios y recursos judiciales ordinarios son el escenario preferente para invocar la protección de los derechos constitucionales fundamentales que se consideren vulnerados en una situación específica, y a ellos deben acudir, en principio, los afectados, a fin de hacer prevalecer la supremacía de estos derechos y el carácter inalienable que les confiere la Carta8. En consecuencia, la acción de tutela adquiere la condición de medio subsidiario, cuyo propósito no es el de desplazar a los otros mecanismos, sino el de fungir como último recurso orientado a suplir los vacíos de defensa que en determinadas circunstancias presenta el orden jurídico, en materia de protección de derechos fundamentales.

Así, la protección de derechos fundamentales es un asunto que el orden jurídico reserva a la acción de tutela en la medida que el mismo no ofrezca al afectado otros medios de defensa judicial, de igual o similar eficacia. Sin embargo, de la sola existencia de un medio alternativo de defensa judicial, no deviene automáticamente la improcedencia de la acción de tutela. En aquellos eventos en que se establezca que el ordenamiento jurídico tiene previsto un medio ordinario de defensa judicial, corresponde al juez 7 Sobre la procedencia de la acción de tutela como mecanismo transitorio, para evitar un perjuicio irremediable, resultan relevantes las sentencias C1225 de 2004, MP Manuel José

Cepeda Espinosa; SU1070 de 2003, MP Jaime Córdoba Triviño; SU – 544 de 2001 MP Eduardo Montealegre Lynett; T – 1670 de 2000 MP Carlos Gaviria Díaz, y desde luego la T – 225 de 1993 en la cual se sentaron las primeras directrices sobre la materia, que en esencia han sido desarrolladas por la jurisprudencia posterior. 8 Cfr. T803 de 2002 MP Álvaro Tafur Galvis. constitucional resolver dos cuestiones: la primera, consiste en determinar si el medio judicial alterno presenta la idoneidad y eficacia necesarias para la defensa de los derechos fundamentales. Si la respuesta a esa primera cuestión es positiva, debe abordarse la cuestión subsiguiente consistente en determinar si concurren los elementos del perjuicio irremediable, que conforme a la jurisprudencia legitiman el amparo transitorio.”9 En virtud de lo anterior, ante la existencia de otro medio de defensa judicial, la acción de tutela es improcedente, salvo que se configure un perjuicio irremediable lo que la haría procedente como mecanismo transitorio10 o que el otro medio de defensa judicial no resulte idóneo ni eficaz para la protección de derechos fundamentales, evento en el cual la tutela procedería como mecanismo principal11.

5. En suma, en atención al carácter subsidiario y residual de la acción de tutela, corresponde al juez constitucional determinar la procedencia de aquella bien sea como mecanismo principal o transitorio, valorando la idoneidad y eficacia del otro medio de defensa judicial y la existencia de

un perjuicio irremediable. En consecuencia, la acción de tutela no puede entrar a desplazar los mecanismos ordinarios de defensa diseñados por el legislador, siendo ello razón suficiente para indicar que este Juez de tutela se halla en imposibilidad de acceder a las pretensiones de la parte accionante, en la medida que no puede desplazar al Juez natural, pues los medios judiciales ordinarios, tienen preferencia sobre la acción de tutela. 9 Sentencia T-972/05. 10 Al respecto, la sentencia SU-037 de 2009, M.P. Rodrigo Escobar Gil, reiteró: “La posibilidad de dar trámite a una petición de tutela como mecanismo transitorio exige, por una parte, (i) demostrar que es inminente un perjuicio irremediable para el derecho fundamental y, por la otra, (ii) que existe otro mecanismo de defensa judicial al que se puede acudir para decidir con carácter definitivo la controversia planteada en sede de tutela.” 11 En el mismo sentido puede consultarse la sentencia T-072 de 2008, en la que se precisó: “Para determinar si la acción de tutela es procedente, la Corte Constitucional ha señalado dos aspectos distintos. En primer lugar, si la tutela se presenta como mecanismo principal, es preciso examinar que no exista otro medio judicial. Si no existe otro medio, o aún si existe pero éste no resulta idóneo en el caso concreto, la tutela procede como mecanismo principal de amparo de los derechos fundamentales. Adicionalmente, en relación con la existencia del otro medio de defensa judicial, la jurisprudencia de la Corte ha señalado que no existe la obligación de iniciar el proceso ordinario antes de acudir a la acción de tutela. Basta que dicha

posibilidad esté abierta al interponer la demanda de tutela, pues si el accionante ha dejado vencer la oportunidad para iniciar el trámite del proceso ordinario, la tutela no procede como mecanismo transitorio” De otro lado, modulando los contenidos teleológicos del amparo constitucional, cabe recordar que en los casos en los cuales exista un perjuicio irremediable, la tutela resulta procedente y habilita al juez constitucional para suspender la aplicación del acto administrativo u ordenar que el mismo no se ejecute, mientras se surte el proceso respectivo ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En el caso particular, hay que destacar que la actora, señora MÓNICA LILIANA ROJAS NIETO, aludió a un probable menoscabo de sus derechos fundamentales, sin acreditar la existencia de un perjuicio irremediable. Por ello y si bien la presencia de un perjuicio irremediable posibilita la procedencia de la acción de tutela, no es menos cierto, que el daño o menoscabo debe estar adecuadamente demostrado, si no es así, la tutela como mecanismo transitorio tampoco estaría llamada a prosperar tal como sucede en el caso concreto, así lo ha determinado la Corte Constitucional al señalar: “(...) debe recordarse que la situación fáctica que legitima la acción de tutela por la existencia de un perjuicio irremediable, supone la necesidad de conferir un amparo transitorio, o en otras palabras, de adoptar una medida precautelativa, para garantizar la protección de los derechos fundamentales que se invocan. De suerte que, la

prueba de su configuración debe recaer necesariamente sobre el posible daño o menoscabo que sufriría el derecho fundamental objeto de protección y no en relación con las consecuencias económicas que se derivarían de los efectos nocivos de un acto de la Administración. “(...)Por consiguiente, es claro que ante la falta de demostración de un perjuicio irremediable que tenga la virtualidad de comprometer o amenazar los derechos fundamentales invocados, la acción de tutela como mecanismo transitorio de defensa judicial, no está llamada a prosperar. (…)”12. (sfdt) 12 Corte Constitucional, sentencias SU-713/06; T-553/09; T-554/98. Concluyendo en reciente decisión lo siguiente: “(…) Es claro entonces que mientras el afectado no demuestre la ocurrencia de un perjuicio irremediable que afecte o amenace algún derecho fundamental, la acción de tutela se torna improcedente aún cuando fuere invocada como mecanismo transitorio, toda vez que en atención al carácter subsidiario, residual y proteccionista de derechos fundamentales que la Constitución asignó a la tutela, no es posible pasar por alto u obviar los otros medios de defensa con que cuenta el interesado. (…)”13. (sfdt) En igual sentido y en forma paralela al ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, el legislador ofrece al particular afectado la posibilidad de solicitar la suspensión provisional del acto administrativo, mecanismo que permite enervar la fuerza ejecutoria del acto mientras la Jurisdicción Contenciosa resuelve de manera definitiva sobre la legalidad del mismo. Así, se tiene que el artículo 238 de la Carta Política prevé:

“Art. 238. La Jurisdicción de lo contencioso administrativo podrá suspender provisionalmente, por los motivos y con los requisitos que establezca la ley, los efectos de los actos administrativos que sean susceptibles de impugnación por vía judicial”. En este orden de ideas, colige la Sala que la presente acción deviene en improcedente por cuanto la pretensión del accionante de ordenar a la CNSC revocar el acto administrativo mediante el cual se le excluyó del concurso de 13 Corte Constitucional. Sentencia T244/10. méritos, es una exigencia que rebasa los contenidos de la acción de tutela, pues tal decisión es en esencia un acto administrativo de carácter particular y concreto, el cual a su vez ataca actos de contenido general y abstracto, representados en unos Acuerdos y Resolución, cuya valoración está dentro de la órbita de discrecionalidad y análisis de la citada entidad, entendiendo que si hay algún reparo frente al contenido de ese acto particular, existe una jurisdicción apropiada para su controversia en cabeza de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Conforme a lo anterior, es claro que los argumentos deprecados por el accionante riñen con el marco constitucional decantado, y ello sumado a los derroteros y lineamientos de la guardiana de la Constitución, perm