CSDJ - F11001110200020130700501ADJUNTA20170808100422-2017

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., junio primero de dos mil diecisiete Magistrada Ponente Doctora MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA Radicado No. 110011102000201307005 01 Aprobado Según Acta de Sala No. 044 de la misma fecha

Referencia: Abogado en Consulta ASUNTO A RESOLVER Resuelve la Sala el grado Jurisdiccional de Consulta de la sentencia fechada febrero 29 de 2016, proferida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria

Seccional Bogotá1, mediante la cual sancionó con SUSPENSIÓN DE CUATRO (4) MESES EN EL EJERCICIO DE LA PROFESIÓN Y MULTA DE VEINTE (20) S.M.L.M.V, al abogado RAFAEL DE JESÚS RODRÍGUEZ LÓPEZ, como responsable disciplinariamente de la falta prevista en el 1 Sala integrada por la Magistrada Martha Inés Montaña Suarez (ponente) y su homólogo Mauricio Martínez Sánchez. numeral 4º del artículo 35 de la Ley 1123 de 2007, agravada conforme a lo contemplado en el literal C numeral 4º del artículo 45 de la misma Ley. SITUACIÓN FÁCTICA El señor WILLIAM SÁNCHEZ formuló queja contra el abogado RAFAEL DE JESÚS RODRÍGUEZ LÓPEZ, indicando que su padre CARLOS EDUARDO MELGAREJO MORENO consignó al profesional del derecho la suma de $15.510.000,oo para que realizara los trámites pertinentes con el fin de pagar

un apartamento para él como retribución por no haber atendido sus obligaciones cuando era menor de edad. Dicho dinero fue entregado para cancelar la cuota inicial del inmueble que se debía obtener, no obstante el abogado al haber recibido dicha suma, no entregó ningún inmueble al quejoso ni tampoco devolvió el dinero para dar cumplimiento a la gestión profesional encomendada. Como soporte de la denuncia, el quejoso adjuntó copia de 18 giros efectuados desde el Municipio de la Dorada Caldas, por parte del señor Melgarejo Moreno, con destino al profesional del derecho, entre el 15 de mayo y 27 de septiembre de 2013 (f. 3 a 8 y 14 a 15 c.o).

ACTUACIÓN PROCESAL

1. El 6 de noviembre de 2013, la Secretaría Judicial del Seccional, acreditó la calidad de abogado del denunciado, quien se identifica con la C.C. 9.080.498 y es portador de la T.P. No. 18.632. (f.11)

2. Apertura proceso Disciplinario. Mediante auto del 14 de noviembre de 2013 el Seccional de instancia decretó apertura de proceso disciplinario y fijó el 7 de abril de 2014 para llevar a cabo la Audiencia de Pruebas y Calificación Provisional (f. 12 c.o), diligencia fallida debido a la inasistencia del investigado (f. 23 c.o), motivo por el cual, luego de surtirse las etapas procesales de rigor, mediante auto del 13 de junio de 2014 se le declaró persona ausente y se le designó defensor de oficio. (f. 28 c.o)

3 Audiencia de pruebas y calificación. El 24 de julio de 2014 se dio inicio a la primera sesión de Audiencia de Pruebas y Calificación Provisional (fs. 3845 c.o), la cual contó con la presencia del defensor de oficio designado doctor Juan Manuel González Torres y el denunciante, este último amplió y se ratificó de la queja; añadió además que para el año 2012, debido a su profesión de taxista recogió al abogado quien le ofreció sus servicios profesionales, motivo por el cual le contó el problema que tenía toda vez que su padre no lo había reconocido, que a los 15 días siguientes se reunieron nuevamente en compañía de su padre, este último le indicó que iba a dar a su hijo -el quejosola cuota inicial de un apartamento para que lo siguiera pagando; con base en ello el abogado manifestó que él se encargaría de todos los trámites y por ello le dieron los datos necesarios, que no firmaron contrato de prestación de servicios ni le otorgaron poder, que su padre le giró dineros por medio de “SERVIENTREGA”. Recalcó que el profesional del derecho no desarrolló ninguna actuación en su nombre, al sentirse presionado por su padre no le volvió a contestar el teléfono; no obstante hace año y medio a él si le contestó prometiendo entregar el apartamento, pero a la fecha de la audiencia -24 de julio de 2014no lo había vuelto a ver. Con relación a los honorarios profesionales que cobró el abogado agregó que alcanzó a pagar al togado la suma de 800 mil pesos los cuales solicitó para radicar unos documentos en la notaria, que el investigado le rindió informes falsos vía telefónica de lo que supuestamente estaba haciendo, que

las únicas pruebas que tenía en contra del abogado eran las consignaciones realizadas por su padre a nombre del profesional del derecho. Concluyó su intervención manifestando que la última comunicación que sostuvo con el abogado fue en mayo del 2013. Mediante oficio No. 5533 del 25 de septiembre de 2014, la Coordinadora del Grupo de Reparto de la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Bogotá, informó que una vez revisado el sistema de reparto en la jurisdicción civil, familia y laboral, no se encontró proceso alguno con los datos solicitados. (f. 55 c.o). Con oficio No. 5758 del 9 de octubre de 2014, el Centro de Servicios para los Juzgados Civiles, Familia y Laboral, informó que no encontró relación exacta entre las partes indicadas en el oficio petitorio. (f. 57 a 59 c.o). 3.1. El 9 de diciembre de 2015 se dio inicio a la segunda sesión de Audiencia de Pruebas y Calificación Provisional, diligencia a la cual acudió únicamente el defensor de oficio del investigado. Con ocasión de no haber sido allegadas la totalidad de pruebas ordenadas en audiencia anterior, se suspendió la diligencia y se fijó nueva fecha (f. 110 a 112 c.o). 3.2. El 8 de febrero de 2016 se dio inicio a la tercera sesión de Audiencia de Pruebas y Calificación Provisional, a la cual acudió únicamente el defensor de oficio del investigado. 3.2.1. Cargos2. Evacuadas las pruebas decretadas, en la misma fecha 8 de

febrero de 2016, se calificó la conducta investigada, disponiéndose por parte del Magistrado de instancia formular cargos contra el abogado RAFAEL DE JESÚS RODRÍGUEZ LÓPEZ por estar incurso a título de dolo en la falta contra la honradez contemplada en el numeral 4 del artículo 35 de la Ley 1123 de 2007, agravada conforme a lo contemplado en el literal C numeral 4º del artículo 45 de la misma Ley. Consideró el a quo que el abogado investigado fue contratado de forma verbal por el quejoso para adelantar una gestión relacionada con la compra de un apartamento en la ciudad de Bogotá; que en virtud de dicho acuerdo el togado recibió varios giros de dinero efectuados por el padre del quejoso. Aclaró el seccional de instancia que si bien el denunciante manifestó haber entregado la suma de $15.710.000 al abogado, de las consignaciones aportadas se evidenció que las mismas suman $15.510.000,oo. (F.3-8;13-17) Destacó el a quo que efectivamente el doctor Rodríguez López recibió la suma de $15.510.000 para adelantar una gestión, es palmario que dichos dineros fueron consignados al profesional del derecho acusado y a la fecha no la adelantó, lo que indica que recibió el dinero y no lo destinó para el objeto del mismo ni tampoco lo devolvió a su cliente, reteniéndolo durante más de dos años. Concluyó la formulación de cargos que dicha conducta fue cometida a título de dolo agravado por el uso, conforme a lo dispuesto en el numeral 4 del literal C del artículo 45 de la ley 1123 de 2007 por cuanto el abogado,

teniendo pleno conocimiento de que le habían sido consignados unos 2 Record 02:20 CD 1 dineros para adelantar una gestión en favor de su cliente y habiendo recibido para ello la suma de $15.510.000, no lo utilizó para ejecutar el encargo encomendado, ni tampoco lo devolvió. Mediante oficio del 10 de febrero de 2016, la empresa de telecomunicaciones “VIRGIN MOBILE COLOMBIA S.A.S”., informó que dentro de sus bases de datos no se encontró registro del usuario Rafael de Jesús Rodríguez López (f. 141 c.o) La empresa de telecomunicaciones “CLARO” por oficio del 10 de febrero de 2016, informó que dentro de sus bases de datos no se encontró registro del usuario Rafael de Jesús Rodríguez López (f. 143 c.o) Por oficio del 11 de febrero de 2016, la empresa de telecomunicaciones “TIGO” informó que dentro de sus bases de datos no se encontró registro del usuario Rafael de Jesús Rodríguez López (f. 144 c.o) A folio 145 se incorporó el certificado de antecedentes disciplinarios No. 86472 expedido el 22 de febrero de 2016, donde se certifica la inexistencia de antecedentes disciplinarios a cargo del doctor Rodríguez López (f. 145 c.o)

4. Juzgamiento. El 22 de febrero de 2016, se llevó a cabo la audiencia de Juzgamiento, diligencia a la cual no compareció el investigado pero si su defensor de oficio designado abogado JUAN MANUEL GONZÁLEZ TORRES, quien procedió a rendir los respectivos alegatos de conclusión (f.

146 c.o) 4.1. Alegatos de conclusión. Señaló el defensor de oficio que no existe dentro de la presente investigación contrato, poder o comunicación alguna cruzada entre el quejoso y su defendido, motivo por el cual no es posible determinar que los dineros entregados hayan sido en virtud de la gestión del abogado. Así mismo, resaltó que tampoco existe contrato entre el abogado y el padre del quejoso, y que en virtud de ello no hay certeza del negocio jurídico por el cual se entregaron los dineros. Concluyó su intervención manifestando que no existe prueba suficiente para endilgar responsabilidad disciplinaria a su defendido3. Seguidamente el representante del Ministerio Publico rindió los alegatos finales señalando que si bien es cierto aparecen unas consignaciones que asegura el quejoso hizo su padre al abogado investigado, las solas consignaciones no eran suficientes para determinar que el abogado se hubiese quedado con esos dineros, lo anterior por cuanto no se cuenta con otros elementos de juicio que permitieran establecer el por qué se hicieron4. LA SENTENCIA CONSULTADA La Sala Jurisdiccional Disciplinaria Seccional Bogotá, en sentencia proferida el 29 de febrero de 2016, resolvió declarar responsable al abogado RAFAEL DE JESÚS RODRÍGUEZ LÓPEZ, de la falta prevista en el numeral 4º del 3 Folio 147 c.o 4 Folio 148 artículo 35 de la Ley 1123 de 2007, agravada conforme a lo contemplado en el literal C numeral 4º del artículo 45 de la misma Ley, a título de dolo, razón

por la cual le impuso sanción de SUSPENSIÓN DE CUATRO (4) MESES EN EL EJERCICIO DE LA PROFESIÓN Y MULTA DE VEINTE (20) S.M.L.M.V.

(fs. 151-176 c.o) El a quo al realizar una exposición del asunto, los hechos, la identidad del disciplinado y de las actuaciones procesales, consideró que el abogado investigado recibió entre el 15 de mayo y 27 de septiembre de 2013 la suma de $15.510.000 de parte del padre del quejoso con el fin de cubrir la cuota inicial de un apartamento para el señor William Sánchez, su hijo, tal como se desprende de las consignaciones visibles a folios 3 a 8 y 14 a 15 del cuaderno original y de la declaración rendida por el mismo quejoso. Recalcó la Sala de instancia que no obstante el abogado haber recibido la suma de dinero anteriormente enunciada, no hizo entrega al quejoso del dinero recibido de parte del padre de este señor Carlos Eduardo Melgarejo Moreno, ni tampoco el apartamento que aseguró estaba comprando, manteniéndolo aun en su poder, utilizando dichos recursos para provecho propio, incurriendo de esta manera en la falta endilgada al momento de la imputación de cargos. Al no haberse surtido recurso de apelación contra la sentencia en comento, se dispuso el envío de las diligencias a esta Superioridad para que se surta el grado jurisdiccional de CONSULTA.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. De la Competencia.

De conformidad con las atribuciones conferidas en los artículos 256 - 3 de la Constitución Política, 112 Nral. 4 parágrafo 1º de la Ley 270 de 1996, en

concordancia con el numeral 1º del artículo 59 de la Ley 1123 de 2007 esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria es competente para conocer y resolver en grado jurisdiccional de consulta las decisiones proferidas en primera instancia por las Salas de los Consejos Seccionales, cuando fueren desfavorables a los procesados y éstas no hubieren sido apeladas, como en el caso sometido a consideración, mediante el cual el abogado RAFAEL DE JESÚS RODRÍGUEZ LÓPEZ fue sancionado. Cabe precisar que tal facultad legal se mantiene vigente para esta Superioridad a pesar de la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 2 del primero (1º) de julio de 2015, mediante el cual se creó el nuevo órgano rector disciplinable; pues en razón a lo establecido en el parágrafo transitorio 1º del artículo 19 del referido acto legislativo, se dispuso: “(…) Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, transitoriedad que fue avalada por la Corte Constitucional mediante Auto 278 del 9 de julio de 2015 proferido por la H. Corte Constitucional, que dispuso “6. De acuerdo con las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, cabe entender que, hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben

continuar en el ejercicio de sus funciones. Ello significa que, actualmente, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela”; razón por la cual esta Sala entrará a decidir lo que en derecho corresponda.

2. De la Consulta.

Atendiendo los fines de la consulta, la Sala desde ya debe precisar que en el asunto sometido a decisión no se evidencian causales de nulidad que invaliden la sentencia objeto de examen; en consecuencia esta Superioridad procede a pronunciarse.

3. Requisitos para sancionar.

Para proferir fallo sancionatorio se requiere la existencia de prueba que conduzca a la certeza de la falta atribuida y de la responsabilidad del disciplinable, exigencia ésta consagrada en el artículo 97 de la Ley 1123 de 2007. 3.1. Existencia material de la conducta. La falta por la cual el fallador de primera instancia sancionó al abogado RAFAEL DE JESÚS RODRÍGUEZ LÓPEZ se encuentra descrita en el artículo 35.4 de la Ley 1123 de 2007, agravada por el literal C numeral 4 del artículo 45 de la misma Ley, la cual en su tenor literal prevé: “ARTÍCULO 35. Constituyen faltas a la honradez del abogado: “…4. No entregar a quien corresponda y a la menor brevedad posible dineros, bienes o documentos recibidos en virtud de la gestión profesional,

o demorar la comunicación de este recibo...”

“…ARTÍCULO 45. CRITERIOS DE GRADUACIÓN DE LA SANCIÓN.

Serán considerados como criterios para la graduación de la sanción disciplinaria, los siguientes: …C. Criterios de agravación …4. La utilización en provecho propio o de un tercero de los dineros, bienes o documentos que hubiere recibido en virtud del encargo encomendado.” La Sala desde ya debe recordar que la falta disciplinaria contenida en el numeral 4º del artículo 35 es un comportamiento ontológicamente doloso el cual requiere en el profesional un conocimiento, capacidad de comprensión y determinación para despreciar el deber de honradez que le es exigible en la gestión encomendada En esa perspectiva la retención contenida en el artículo 35 numeral 4° del Código Disciplinario del Abogado, a su vez constituye una conducta de carácter permanente, la cual subsiste mientras el profesional se encuentre en el deber de hacer entrega de aquello que no le pertenece, como son los dineros que se reciben por el mandato o gestiones encomendadas o conforme a los dispuesto en un acto administrativo o una decisión judicial. En tal sentido la no entrega implica la tenencia indebida por parte del apoderado, aprehensión material de una cosa, bajo el reconocimiento del dominio ajeno (artículo 775 del Código Civil) circunstancia que permite al perjudicado perseguir la cosa acorde a las exigencias previstas en el ordenamiento jurídico en especial frente al cumplimiento de las obligaciones. Ahora bien es menester de esta Superioridad entrar a analizar si en el

presente evento se cumplen o no los requisitos exigidos por la normatividad aplicable para sancionar. De cara al asunto sometido a decisión, el señor Carlos Eduardo Melgarejo Moreno, encomendó al disciplinado realizar los trámites pertinentes para comprar un apartamento a su hijo WILLIAM SÁNCHEZ para cuyo efecto entregó la suma de $15.510.000,oo, tal como se encuentra acreditado en los folios 3 a 8 ; 13;15 y 17 del cuaderno original, dinero que constituía la cuota inicial para que el señor Sánchez lo siguiera pagando. Es de resaltar que para los anteriores encargos no se suscribió contrato de prestación de servicios profesionales ni se otorgó poder alguno al profesional del derecho, no obstante ello, de la declaración rendida por el denunciante se extrae que entre éste y el togado existió una relación profesional, un acuerdo de voluntades de manera verbal consistente en conseguir un apartamento para el quejoso, soportado a su vez en las consignaciones a nombre de RAFAEL DE JESÚS RODRÍGUEZ con cédula de ciudadanía No. 9.080.498. Para dar cumplimiento a lo acordado, el padre del denunciante consignó por medio de varios giros efectuados desde el municipio de La Dorada Caldas las siguientes sumas de dinero al profesional del derecho5: No. FECHA VALOR 5 Folios del 3 a 8 y14 a 15 c.o. CONSIGNADO 1. 4 de junio de 2013 $2.300.000 2. 15 de mayo de 2013 $2.000.000 3. 11 de junio de 2013 $1.000.000

4. 5 de junio de 2013 $800.000 5. 2 de junio de 2013 $300.000 6. 8 de junio de 2013 $500.000 7. 17 de agosto de 2013 $250.000 8. 27 de julio de 2013 $400.000 9. 14 de junio de 2013 $400.000 10. 20 de agosto de 2013 $250.000 11. 24 de julio de 2013 $500.000 12. 10 de julio de 2013 $560.000 13. 21 de mayo de 2016 $1.600.000 14. 15 de mayo de 2013 $1.500.000 15. 30 de mayo de 2013 $1.500.000 16. 24 de mayo de 2013 $500.000 17. 15 de mayo de 2013 $1.000.000 18. 27 de septiembre de 2013 $150.000

TOTAL $15.510.000

Así las cosas, recibida la citada suma de $15.510.000 por el investigado para conseguir un apartamento al quejoso ,de cara a lo acordado el abogado no realizó la gestión ni devolvió el mismo ante la exigencia de su devolución; conducta que amerita un reproche disciplinario tal como lo señaló el Seccional de instancia al momento de proferir el respectivo fallo Cabe reiterar que de las pruebas obrantes en el plenario, se infiere lógicamente que el disciplinado recibió el dinero destinado a enajenar un inmueble para el señor William Sánchez, gestión que al no haber realizado y ante la exigencia en su devolución por su propietario, constituye sin

dubitación alguna la materialidad de la falta deducida por el a quo en los cargos y en la sentencia; pues de la actuación desplegada por el inculpado además de reflejar la relación contractual con el quejoso y el padre de éste; se erige que la presunta compra fue a la postre un ardid utilizado por el abogado para apropiarse de un dinero ajeno que a la fecha de esta decisión aún no ha devuelto. Bajo el anterior presupuesto fáctico, la Sala debe precisar que la conducta de retener dineros, prevista en el artículo 35-4, se materializa cuando el abogado utiliza como instrumento de la apropiación una gestión inexistente, que nunca realiza, ni da cuenta de ella. Así las cosas, esta Superioridad deduce la materialidad de la falta enrostrada en la sentencia objeto de consulta, sin que existan causales de justificación que exoneren al investigado de su comportamiento contrario al deber de actuar con absoluta honradez en el ejercicio de la profesión. Por lo anterior, para la Sala, se encuentra acreditada la materialidad de la conducta examinada. 3.2. Antijuridicidad. De cara a la previsión normativa contenida en el artículo 4º de la Ley 1123 de 2007; no existe dentro del examen a la conducta examinada causal de justificación que enerve el incumplimiento del deber de honradez cuya inobservancia derivó en la incursión en la falta prevista en el artículo 35-4. En esa perspectiva, el Estatuto Deontológico prescribe que los abogados cuando en el ejercicio de su profesión no entreguen a quien corresponda a la menor brevedad dineros pertenecientes a su mandante, incurren en falta

disciplinaria, hecho que se produce en este asunto, pues no existe motivo o justificación alguna por parte del inculpado para que persista en la retención de un dinero para cuya obtención utilizó como ardíd la compra de un inmueble; aspecto que adquiere especial connotación por cuanto el investigado fue requerido por el denunciante con el fin de que le entregara el inmueble o el dinero que recibió en virtud de la gestión profesional. Por todo lo anterior la Sala considera que surge la vulneración del deber de honradez, sin que haya, se insiste, causal que justifique tal conducta. 3.3. Culpabilidad. Respecto a la culpabilidad, debe decirse que la falta a la honradez imputada al disciplinado es un comportamiento ontológicamente doloso el cual requiere en el profesional un conocimiento, capacidad de comprensión y determinación para despreciar el deber de honradez que le es exigible en la gestión encomendada En esa perspectiva, es incuestionable que dada la condición de abogado del investigado y su experiencia profesional, era plenamente conocedor que al no entregar en su totalidad a quien corresponda el dinero en virtud de la gestión profesional, comportaba la realización de una conducta contraria al deber de obrar honradamente con su cliente; circunstancia que permite estructurar el comportamiento previsto en el artículo 35-4; sin que exista causal subjetiva de ausencia de culpabilidad. Por lo anterior, la Sala considera que está probado el elemento subjetivo del dolo en el comportamiento examinado.

4. Dosimetría de la Sanción.

Al tenor de lo previsto en el artículo 13 de la Ley 1123 de 2007, para la

graduación de la sanción se requiere tener en cuenta los límites y parámetros allí señalados, los cuales deben consultar los principios de razonabilidad, necesidad y proporcionalidad. Cabe recordar que para las faltas endilgadas al investigado, el artículo 40 de la Ley 1123 de 2007, consagra cuatro tipos de sanciones, la censura, suspensión, exclusión, y la multa la cual se impone de manera autónoma o concurrente con las de suspensión o exclusión, atendiendo la gravedad de la falta y los criterios de graduación allí establecidos. En lo que corresponde a la sanción dígase que la misma debe confirmarse, pues para el caso se trató de un comportamiento en absoluto grave consumado en forma dolosa, esto es con ingredientes subjetivos de conciencia y voluntad orientados a infringir la normativa reguladora dirigida a retener un dinero de su mandante; injustos disciplinarios que merecen reprochabilidad en la forma como fuera dosificada por la Sala de origen, pues los abogados deben generar ejercicios de confianza con sus clientes obrando de manera honrada y transparente, más no convertirse en defraudadores de la confianza profesional, como para el evento ha ocurrido y sin que en su contrario se vislumbre ninguna justificación. No obstante lo anterior, la Sala con miras a ahondar en razones frente a la confirmación de la sanción debe retomar el estudio frente a la aplicación del agravante para la graduación de la sanción previsto en el numeral 4º, Literal C del artículo 45 de la Ley 1123 de 20076, deducido en la sentencia consultada sin que obre prueba, de tal agravante, en el infolio más allá de la

misma retención. En ese propósito la Sala, reiterará lo señalado en reciente decisión por quien cumple igual cometido, dentro del radicado 080011102000201000896 01, acta 104 de noviembre 16 de 20167: “(…) Cabe recordar un importante análisis que frente a este tópico hizo la Sala dentro de la sentencia bajo el radicado 2007 01459 03, de 13 de julio de 2011, acta 0658 y en donde se precisó que si bien el legislador dentro de la Ley 1123 de 2007 se abstuvo de elevar a falta autónoma la acción de “utilizar” dineros cuando estos se han retenido como efectivamente lo contenían los artículo 54-3 y 54-4 del Decreto 196 de 1971; los dos tipos disciplinarios (utilizar – retener) – razonó la Salason de la misma especie y atentan contra el mismo deber; ello con miras a sostener una sanción en la cual se formuló cargos por “utilizar” sin que hubiese prueba de ello, destacando la Sala en aquella oportunidad que “se mantiene incólume la imputación fáctica realizada al momento de realizar la calificación jurídica 6 Ley 1123 de 2007, artículo 45, C. Criterios de agravación “…4. La utilización en provecho propio o de un tercero de los dineros, bienes o documentos que hubiere recibido en virtud del encargo encomendado…” 7 M.P. María Lourdes Hernández Mindiola 8 MP. María Mercedes López Mora de la conducta, pues en ambos casos (54-3 o 54-4) la obligación que persiste frente al deber, es entregar en forma oportuna a su cliente, por

ende, ningún sobresalto se presenta al momento de reprochar”. Bajo el anterior sendero jurisprudencial es necesario precisar desde ya que la entonces falta disciplinaria de “utilizar” (en término del decreto 196/71) inicialmente “sólo puede ser aplicada hoy día como agravante” (en términos de la Ley 1123/2007) cuando hay prueba de ello. No obstante, tal circunstancia impone al juez disciplinario entrar a examinar si efectivamente de cara a la Constitución es dable aplicar el concepto de utilizar para una conducta como la prevista en el artículo 35-4, que en el caso de retención de dineros, lleva ínsita la acción de utilizar. Efectivamente, surge como evidente que quien retiene dineros, como es el caso que nos ocupa, no es un mero tenedor, sino que ejerce tal retención con ánimo de señor y dueño, es decir se comporta como propietario de una cosa de la cual no reconoce dominio, de allí que sea inocuo aplicar tal agravante con riesgo de vulnerar el principio superior de non bis in ídem. Así las cosas, si bien el Legislador tiene la potestad de transformar en leyes de la República sus decisiones políticas, mediante la discusión democrática en virtud del principio de potestad de configuración legislativa; no es menos cierto que tal actividad está sujeta al respeto por las normas de la Constitución Política y asegurar la vigencia y eficacia de los derechos fundamentales en términos de razonabilidad y proporcionalidad9. En consecuencia, para la Sala el agravante examinado se ofrece desproporcionado10, por cuanto tal como viene de señalarse, el mismo, se

insiste, lleva ínsita una circunstancia propia de la acción de “retener”. 9 Corte Constitucional sentencia C-034 de 2014 M.P. María Victoria Calle Correa Lo anterior adquiere especial connotación por cuanto el juez disciplinario no le urge la necesidad de acudir a tal agravante, de cara a los criterios previstos en el artículo 4311 y 4612 de la Ley 1123 de 2007, preceptivas a través de las cuales tiene un ámbito de movilidad para sancionar con suspensión entre 2 y 36 meses y según el parágrafo del artículo 43 entre 6 meses y 5 años. Tal espacio para dosificar la sanción en estos eventos, de un lado, conjuraría la posibilidad de acrecentar eventuales niveles de impunidad y de otro, exoneraría a la Sala de aplicar como agravante la acción de “utilizar” por cuanto como viene de señalarse es parte integrante de la acción de “retener”; de allí que el mismo legislador con la entrada en vigencia de la Ley 1123 de 2007 la haya derogado como falta autónoma”. En ese orden, atendiendo que al investigado se le absuelve del agravante contenido en el numeral 4º del literal C del artículo 45, la Sala modificará la sentencia consultada en el sentido de absolver al mismo de tal agravante, y confirmará en lo demás la sanción y la declaración de responsabilidad 10 En estos eventos ha sugerido la Corte Constitucional se debe acudir al juicio de proporcionalidad. Frente a éste el alto Tribunal en sentencia C-543/11 determinó “El primer paso del juicio consiste en determinar si la norma busca una finalidad legítima desde el punto de vista de la Constitución de 1991.

El segundo paso del juicio de proporcionalidad es analizar si la medida adoptada es idónea para lograr la finalidad que se ha identificado como legítima. El tercer paso del juicio que se realiza estriba en determinar si la limitación del derecho fundamental es una medida necesaria en el sentido de que no existan otras que no lo restrinjan o lo hagan en menor medida. En el cuarto y último paso del juicio de proporcionalidad se debe analizar si la restricción al derecho fundamental es proporcionada en sentido estricto, lo que significa que “la restricción de los derechos afectados es equivalente a los beneficios que la disposición genera. Si el daño que se produce sobre el patrimonio jurídico de los ciudadanos es superior al beneficio constitucional que la norma está en capacidad de lograr, entonces es desproporcionada y, en consecuencia, debe ser declarada inconstitucional”. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto 11 Ley 1123 de 2007 ARTÍCULO 43. SUSPENSIÓN. Consiste en la prohibición de ejercer la profesión por el término señalado en el fallo. Esta sanción oscilará entre dos (2) meses y (3) tres años. PARÁGRAFO. La suspensión oscilará entre seis (6) meses y cinco (5) años, cuando los hechos que originen la imposición de la sanción tengan lugar en actuaciones judiciales del abogado que se desempeñe o se haya desempeñado como apoderado o contraparte de una entidad pública. 12 Ley 1123 /07 ARTÍCULO 46. MOTIVACIÓN DE LA DOSIFICACIÓN SANCIONATORIA. Toda sentencia deberá contener una fundamentación completa y explícita sobre los motivos de la determinación cualitativa y cuantitativa de la sanción.

disciplinaria impuesta al disciplinado por la comisión de la falta consagrada