CSDJ - F11001110200020130706801ADJUNTA20140210105709-2014

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., Cinco (05) de febrero de dos mil catorce (2014) Proyecto registrado el dieciséis (16) de diciembre de dos mil trece (2013) Aprobado según Acta Nº 005

Magistrada Ponente: Doctora MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA Rad. Nº 110011102000201307068 01

LO QUE SE DECIDE Procede la Sala a resolver la impugnación formulada por el apoderado del señor FRANCISCO JAVIER HERNÁNDEZ BARRIOS contra el fallo del 21 de noviembre de 2013, mediante el cual la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá1, DECLARÓ IMPROCEDENTE la acción de tutela que promovió contra la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional. HECHOS Fueron resumidos en la sentencia de primera instancia así: 1 Con ponencia del Magistrado Alberto Vergara Molano integrando Sala con la doctora María Lourdes Hernández Mindiola. “…1.1. Narra que el tutelante ingresó a prestar servicio militar como soldado profesional en 1996, siendo asignado al Batallón Contraguerrilla No. 11 con sede en Carepa (Ant.). Alude que estando en Parabandó, Chocó, el 4 de agosto de 1998, con una compañía que sumaba como 80 hombres, cuidando desplazados en el lugar en que estaba una antena de comunicación del

Ejército, comenzaron a ser rodeados por el Bloque José María Córdoba, comandado por Iván Márquez, a los tres días, la FARC inició el combate con cerca de 1200 subversivos, quienes utilizando artillería pesada con morteros, granadas, fusiles AK-47, cilindros y hasta el propio avión fantasma y los helicópteros, los atacaron; dejando el largo combate un saldo de aproximadamente 42 muertos, otros heridos y los que podían caminar fueron aprehendidos y llevados selva adentro, entre los cuales se encontraba él. 1.2 Agrega que, durante los 3 años que duro (sic) el secuestro, los mantuvieron en corrales cercados con alambres de púas, amarrados de pies y manos (la mayoría del tiempo); cuando los iban a cambiar de lugar, les amarraban las manos a la nuca y entre sí del cuello, los humillaban, siempre había alguien apuntándoles con un fusil y les recalcaban que los matarían si trataban de huir; además, en varias ocasiones, los aviones de la FAC., hicieron bombardeos en la zona donde se encontraban, sintiendo por esta razón el fuerte estallido de las bombas lanzadas, que le generaba gran pánico. 1.3 Manifiesta que, después de ser liberado, la Dirección de Sanidad lo sometió a tratamiento a partir de agosto de 2001 y con fecha 22 del mismo mes y año, le practicó Junta Médica Laboral que determinó que por razón del combate y secuestro quedó con la secuela de “TRASTORNO DE STRESS POSTRAUMÁTICO”. Luego con base en dicha Junta se dio por terminado su

tratamiento y fue dado de baja del servicio por habérsele declarado “NO APTO”, sin tener derecho a recibir tratamiento en caso de reactivarse, lo que ocurrió, teniendo que consultar al Psiquiatra Marcos Tulio Salas, quien le diagnóstico “TRASTORNO DEPRESIVO RECURRENTE”. 1.4 Acota que el 19 de septiembre de 2013, se solicitó al Director de Sanidad accionado, la prestación de los servicios médicos, que se le negaron, informa el abogado que, el caso del accionante es similar al fallado por el Consejo Superior de la Judicatura, en la acción promovida por el también compañero de secuestro Fabián Hernández, y en aplicación al principio de igualdad, debe ser protegido. 1.5 Finaliza señalando la vulneración de los derechos fundamentales a la salud y a la vida, del actor, por cuanto dada la categoría de la enfermedad que padece; la precariedad de su situación económica y familiar y, la incapacidad laboral en que se halla, no se encuentra en condiciones de realizar labor alguna que le permita obtener recursos para su subsistencia.

2. Demanda y solicitud 2.1 De acuerdo con los hechos anteriores, el abogado del accionante considera que la autoridad accionada, ha vulnerado sus derechos fundamentales de salud en conexidad con la vida. Por ello, en el escrito de tutela pide lo siguiente: - Se tutelen los derechos fundamentales alegados. - Se ordene al Director de Sanidad accionado que le presten los servicios médicos y hospitalarios, que requiere el actor, con ocasión del Trastorno de Stress Postraumático que le fue diagnosticado en la Junta Médica que se le

practicó y en la valoración que le hizo el psiquiatra Marcos Salas, quien le diagnosticó “TRASTORNO DEPRESIVO RECURRENTE”; además pide que se le de el tratamiento y medicación que requiere para lograr su estabilidad psiquiátrica. - Que si transcurridos 6 meses, sin obtener mejoría alguna, se ordene la práctica de nueva Junta Médica Laboral, con el fin de determinar la disminución de su capacidad laboral actual, tal como lo dispuso la Corte Constitucional en sentencia T-131 de 2008. - Que se advierta a la entidad sobre las consecuencias que conlleva el incumplimiento del fallo de tutela”.

ADMISIÓN DE LA TUTELA Y DESCARGOS

1. El 12 de noviembre de 2013, el Magistrado sustanciador de primera instancia admitió a trámite la presente acción de tutela y ordenó librar las comunicaciones de rigor a fin de integrar debidamente el contradictorio2.

Intervino en esta oportunidad la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional solicitando negar el amparo deprecado, toda vez que el actor se encuentra 2 Folio 30 y 31 activo en la EPS COOMEVA del régimen contributivo y por ende, goza de todos los servicios de salud y además, tal circunstancia imposibilita la afiliación del accionante en el sistema de salud de las fuerzas militares, sin tener ninguna de las calidades requeridas para ello. Indicó que luego del retiro del servicio, el actor cuenta con el término de dos meses para practicarse los exámenes correspondientes y a la fecha, han pasado 11 años desde la novedad, la cual acaeció el 15 de mayo de 2002,

sin que los hubiese solicitado. Finalmente, informó que en la Junta Médica que le se practicó en el 2001, el accionante no presentó sintomatología psiquiátrica3. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala a quo, mediante sentencia proferida el 21 de noviembre de 2013, DECLARÓ IMPROCEDENTE la acción de tutela promovida por el apoderado judicial del señor FRANCISCO JAVIER HERNÁNDEZ BARRIOS contra la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, al estimar que “el amparo no fue formulado dentro de un término razonablemente oportuno, pues la Junta Médica Laboral No. 2960 fue emitida el 12 de octubre de 2001, la cual le fue notificada en la misma fecha, y éste acudió a proponer la acción constitucional hasta el 7 de noviembre de 2013 (como se deduce del recibido de la demanda de tutela), esto es a los más de 12 años de la existencia del actor, que a su juicio, le ha vulnerado sus derechos”; sin que se hubiese logrado justificar dicha tardanza por parte del actor o su apoderado4. 3 Folios 39 a 44 4 Folios 51 a 60 ARGUMENTOS DEL IMPUGNANTE Inconforme con la decisión adoptada en primera instancia, el apoderado del actor la impugnó, alegando que el presente asunto debe resolverse como se hizo en la acción de tutela radicada con el número 1100111020002003928901, en respeto al derecho a la igualdad. Sobre la inmediatez, indicó que en el momento en que se realizó la primera

Junta Médica, ante la emoción de la liberación, la felicidad de reencontrarse con sus seres queridos y el Trastorno de Stress Postraumático que padecía, era evidente que no estaba en las condiciones de valorar el resultado de la misma. Finalmente, adujo que tan solo cuando empezaron a sentir las crisis, luego de ser retirados de la institución, fueron varias veces a los batallones a solicitar la atención médica, obteniendo siempre la misma respuesta, razón por la cual se vieron obligados a convivir con su enfermedad, hasta cuando se tuvo conocimiento de que otros compañeros fueron amparados a través de la acción de tutela5. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia: Al tenor de lo previsto en el inciso primero del artículo 116 de la Constitución Política, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura y las respectivas Salas de los Consejos Seccionales, como órganos integrantes de la Rama Judicial, les asiste la facultad de Administrar Justicia, razón por la cual, tienen competencia para conocer de las acciones de tutela formuladas por cualquier persona que 5 Folios 66 a 67 reclama el amparo de sus derechos fundamentales presuntamente quebrantados. Así mismo, por ser su superior jerárquico, esta Corporación es competente para conocer en segunda instancia de los fallos proferidos por los Consejos Seccionales, tal como lo prevé el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991. Características de la Acción de Tutela: Del contenido del artículo 86 de la Carta Política de 1991 y de los abundantes desarrollos jurisprudenciales emanados de la H. Corte Constitucional, se desprende que la acción de

tutela constituye una garantía y un mecanismo constitucional de protección, directa, inmediata y efectiva, de los derechos fundamentales de las personas cuando resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que establezca la ley, cuyo trámite compete a los distintos jueces de la República, a fin de que resuelvan sobre las situaciones de hecho que por esas circunstancias se presenten. Dicha acción muestra por su finalidad un carácter extraordinario, en la medida en que su utilización parte del respeto legal de las jurisdicciones ordinarias y especiales, así como de las respectivas acciones, procedimientos, instancias y recursos que ante las mismas se surten, lo que supone un uso en forma supletiva con carácter subsidiario; de manera que, la procedencia de la tutela se restringe a la inexistencia de otros medios de defensa judicial o a la ineficacia de los mismos, como también a su utilización transitoria ante la presencia de un perjuicio irremediable que permita contrarrestar dicho efecto en forma temporal, con una operancia inmediata, urgente, rápida y eficaz, mediante el trámite de un procedimiento preferente y sumario, hasta tanto la autoridad correspondiente decida el fondo del asunto.

Del caso en concreto: En el caso objeto de estudio, se pretende que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional preste al señor FRANCISCO JAVIER HERNÁNDEZ BARRIOS una atención médica integral con ocasión del Trastorno de Stress Postraumático diagnosticado en la Junta Médica que se le realizó antes de su retiro del Ejército Nacional, lo cual acaeció en el año

2002. Así las cosas, demostrado se encuentra, pues así lo reconoce el apoderado del actor, que no ha adelantado el trámite necesario luego de haberse retirado del Ejército Nacional, y según la accionada, ésta es la razón por la cual, no se le presta la atención médica que requiere, por cuanto es necesario ceñirse a los procedimientos previstos en la ley para tal efecto. Así las cosas, el actor de forma injustificada – o al menos no se ha demostrado lo contrario-, se abstuvo de acudir a la accionada y solicitar formalmente y conforme a los trámites previstos en la ley, la atención médica, incumpliendo su carga de realizarlos dentro de los dos meses siguientes a su retiro6 y generando él mismo, la consecuencia que ahora cuestiona por vía de tutela, a la cual acudió once años después del retiro del Ejército Nacional, pues dicha circunstancia acaeció el 15 de mayo de 2002 y la acción de tutela fue presentada el 8 de noviembre de 2013. 6 Decreto 1796 de 2000. ARTICULO 8o. EXAMENES PARA RETIRO. El examen para retiro tiene carácter definitivo para todos los efectos legales; por tanto, debe practicarse dentro de los dos (2) meses siguientes al acto administrativo que produce la novedad, siendo de carácter obligatorio en todos los casos. Cuando sin causa justificada el retirado no se presentare dentro de tal término, dicho examen se practicará en los Establecimientos de Sanidad Militar o de Policía por cuenta del interesado. Los exámenes médico-laborales y tratamientos que se deriven del examen de capacidad sicofísica

para retiro, así como la correspondiente Junta Médico-Laboral Militar o de Policía, deben observar completa continuidad desde su comienzo hasta su terminación. En consecuencia, acorde con la Jurisprudencia emanada de la H. Corte Constitucional, entre el acaecimiento del hecho generador de la violación o amenaza del derecho fundamental y la interposición de la tutela debe transcurrir un tiempo razonable, es por ello, que el requisito de inmediatez es indispensable a fin de sobrepasar el test de procedibilidad, pues la acción debe ser interpuesta dentro de un plazo razonable, oportuno y justo7, como lo contempla el artículo 86 de la Carta Política. La Corte Constitucional ha considerado la inmediatez como característica propia de este medio judicial de defensa; sobre el particular, en la sentencia SU-961 de 1999, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, se dijo que la inexistencia de un término de caducidad no puede significar que la acción de tutela no deba interponerse dentro de un plazo razonable y adicionó “(…) la razonabilidad de este plazo está determinada por la finalidad misma de la tutela, que debe ser ponderada en cada caso concreto. De acuerdo con los hechos, entonces, el juez está encargado de establecer si la tutela se interpuso dentro de un tiempo prudencial y adecuado, de tal modo que no se vulneren derechos de terceros. Si bien el término para interponer la acción de tutela no es susceptible de establecerse de antemano de manera afirmativa, el juez está en la obligación de verificar cuándo ésta no se ha interpuesto de manera razonable, impidiendo que se convierta en factor de inseguridad, que de

alguna forma afecte los derechos fundamentales de terceros, o que desnaturalice la acción. En jurisprudencia reiterada, la Corte ha determinado que la acción de tutela se caracteriza por su ‘inmediatez’. (...) Si el elemento de la inmediatez es consustancial a la protección que la acción brinda a los derechos de los ciudadanos, ello implica que debe ejercerse de conformidad con tal naturaleza. Esta condiciona su ejercicio a través de un deber correlativo: la interposición oportuna y justa de la acción (…)”. 7 Corte Constitucional. Sentencias T-575 de 2002 M.P. Rodrigo Escobar Gil. Así mismo se concluyó que “(…) Si la inactividad del accionante para ejercer las acciones ordinarias, cuando éstas proveen una protección eficaz, impide que se conceda la acción de tutela, del mismo modo, es necesario aceptar que la inactividad para interponer esta última acción durante un término prudencial, debe llevar a que no se conceda. En el caso en que sea la tutela y no otro medio de defensa el que se ha dejado de interponer a tiempo, también es aplicable el principio establecido en la Sentencia arriba mencionada (C-543/92), según el cual la falta de ejercicio oportuno de los medios que la ley ofrece para el reconocimiento de sus derechos no puede alegarse para beneficio propio, máxime en los casos en que existen derechos de terceros involucrados en la decisión (…)”. También sobre la inmediatez, como requisito de procedibilidad, la Corte Constitucional se pronunció en sentencia T – 900 de 2004, así: “(…) la jurisprudencia constitucional tiene establecido que el presupuesto de la inmediatez constituye un requisito de procedibilidad

de la tutela, de tal suerte que la acción debe ser interpuesta dentro de un plazo razonable, oportuno y justo. Con tal exigencia se pretende evitar que este mecanismo de defensa judicial se emplee como herramienta que premia la desidia, negligencia o indiferencia de los actores, o se convierta en un factor de inseguridad jurídica (…)”. (Subrayas fuera del texto original). Por lo tanto, la acción de tutela exige ser impetrada dentro de un lapso razonable, oportuno y justo, de tal manera que no se convierta en un factor de inseguridad jurídica, gratificando con ello la inactividad de los interesados en su presentación oportuna, la negligencia y desidia, toda vez que, es imprescindible su ejercicio dentro del marco de ocurrencia de la amenaza o violación de los derechos, lo contrario desvirtuaría el alcance jurídico dado por el Constituyente y dejaría sin efecto el objetivo de garantizar por esa vía judicial la protección actual, inmediata y real de tales derechos. En este orden de ideas, la presente acción de tutela no cumple con el requisito de la inmediatez, pues desde el retiro del Ejército Nacional hasta la interposición de la Acción de tutela, el actor dejó transcurrir más de once (11) años. A lo anterior, ha de anotarse además que no existe una circunstancia probada que pueda evitarle la responsabilidad que le asiste de haber acudido a la instancia de la tutela como lo hace en este instante, en un término que para el caso concreto, no se compadece con los principios de necesidad y urgencia en la búsqueda de protección, los cuales son inherentes a la naturaleza y fines de la acción de tutela, especialmente cuando se trata de

dolencias tan graves de su estado de salud, como se alega en la tutela, pero se desnaturaliza con el tiempo transcurrido entre la desvinculación del Ejército y la solicitud de protección a sus derechos fundamentales. Sin que sirva de excusa la emoción por la liberación, la felicidad por el reencuentro con los seres queridos y la afectación de su estado de salud al momento de la liberación, pues se itera, once años es demasiado para advertir el desconocimiento de sus derechos fundamentales. En consecuencia, es evidente que el paso del tiempo ha demostrado lo innecesario de la intervención del juez de tutela por la falta de apremio en el titular del derecho invocado para buscar su protección, es decir, la incuria demostrada conlleva a la declaratoria de improcedencia de la acción de tutela. El transcurso del tiempo en exceso permite deducir lo innecesario de la acción de tutela, obligación entonces de respetar la correlación entre la oportunidad de acudir al juez de amparo y la pronta solución. Como reiteradamente se ha dicho la acción de tutela garantiza la protección inmediata de los derechos fundamentales cuando quiera que estos hayan sido vulnerados o amenazados y por lo tanto, las personas afectadas deben proceder también de una manera rápida y oportuna ante el Juez constitucional a demandar su amparo y si no lo hace así, debe exponer razones que justifiquen la tardanza. Derecho a la igualdad. El actor considera que en virtud al derecho a la igualdad, se debe conceder el amparo deprecado, toda vez que esta Corporación así lo resolvió en el fallo dictado al interior del radicado

11001110200020039289 01, un caso similar al suyo. Al respecto se debe señalar lo siguiente. El derecho a la igualdad, establecido en el artículo 13 de la Constitución Política, es fundamental y consiste en que toda persona debe gozar de un mismo trato y protección por parte de las autoridades, así como a tener los mismos derechos, libertades y oportunidades, sin que pueda existir discriminación alguna por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica. Dicha prerrogativa se traduce en la identidad de trato que debe darse a aquellas personas que se encuentren en una misma situación de igualdad y en la divergencia de trato respecto de las que presenten características diferentes8. El operador judicial debe tratar con identidad a las personas que 8 Sobre el tema de la igualdad pueden consultar las sentencias T-597 del 15 de diciembre de 1993, C461 del 12 de octubre de 1995, C-230 del 13 de mayo de 1994 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz). se encuentren en una misma situación fáctica y en consecuencia, dar un trato divergente a quienes se encuentren en situaciones diversas. Así, el Juez Constitucional puede dar un trato distinto a personas que, respecto de cierto factor, se encuentren en un mismo plano de igualdad, pero que desde otra óptica fáctica o jurídica, sean en realidad desiguales. Así mismo, la igualdad no excluye la posibilidad de que se procure un tratamiento diferente para sujetos y hechos que se encuentren cobijados bajo una misma hipótesis, pero siempre y cuando exista una razón objetiva, suficiente y clara que lo justifique9.

Al respecto la Corte Constitucional se ha pronunciado en múltiples oportunidades manifestando que: “El actual principio de igualdad ha retomado la vieja idea aristotélica de justicia, según la cual los casos iguales deben ser tratados de la misma manera y los casos diferentes de diferente manera. Así, salvo que argumentos razonables exijan otro tipo de solución, la regulación diferenciada de supuestos iguales es tan violatoria del principio de igualdad como la regulación igualada de supuestos diferentes”10. “Ese principio de la igualdad es objetivo y no formal; él se predica de la identidad de los iguales y de la diferencia entre los desiguales. Se supera así el concepto de la igualdad de la ley a partir de la generalidad abstracta, por el concepto de la generalidad concreta, que concluye con el principio según el cual no se permite regulación diferente de supuestos iguales o análogos y prescribe diferente normación a supuestos distintos. Con este concepto sólo se autoriza un trato diferente si está razonablemente justificado. Se supera también, con la igualdad material, el igualitarismo o simple igualdad matemática (…)”11. 9 Sentencia C-445 de 1995, M.P. Alejandro Martínez Caballero. 10 Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-526 del 18 de septiembre de 1992 (M.P. Ciro Angarita Barón). 11 Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-221 del 29 de mayo de 1992 (M.P. Alejandro Martínez Caballero). Teniendo en cuenta lo anterior, y revisando los elementos de juicio obrantes en el expediente, se advierte que no se trata de asuntos iguales, pues

aunque en el radicado citado se resolvió la tutela de Elquin Fabián Hernández Romero contra la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, quien solicitó la protección de su derechos a la salud y vida por similares hechos a los aquí planteados, solo que el fallo de tutela fue dictado el 14 de mayo de 2013, es decir, el accionante no dejó transcurrir once años para acudir al Juez de tutela. Por tal razón se denegará el amparo en lo que este aspecto se refiere. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO.- MODIFICAR el fallo impugnado en el siguiente sentido: i). NEGAR el amparo deprecado por el apoderado del señor FRANCISCO JAVIER HERNÁNDEZ BARRIOS, en lo referente a la vulneración a su derecho a la igualdad. ii). CONFIRMAR en todo lo demás la decisión que DECLARÓ IMPROCEDENTE la acción de tutela promovida contra la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, de acuerdo con lo reseñado en precedencia. SEGUNDO.- Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia la Secretaría Judicial de esta Sala REMITIRÁ el presente a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 32 del decreto 2591 de 1991.

NOTIFÍQUESE A LAS PARTES EN LOS TERMINOS DE LOS ARTÍCULOS

16 DEL DECRETO EN CITA Y 5° DEL REGLAMENTO 306 DE 1992 y

CÚMPLASE

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Presidenta

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Magistrado Magistrada

ANGELINO LIZCANO RIVERA NÉSTOR OSUNA

Magistrado Magistrado

WILSON RUÍZ OREJUELA

Magistrado

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial

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SALVAMENTO DE VOTO

Bogotá D.C., siete (07) de marzo de dos mil catorce (2014) Magistrada Doctora JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Magistrada Ponente Dra. MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA Radicado No.110011102000201307068 01 Aprobado en Sala No. 05 del 05 de febrero de 2014 Con el debido respeto me permito manifestar que SALVO VOTO en relación con la decisión tomada mayoritariamente por la Sala en el asunto de la referencia, mediante la cual se confirmó el fallo de primera instancia que declaró improcedente el amparo deprecado y modificó para negar el derecho a la igualdad, dentro de la acción de tutela contra la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional. Lo anterior, en razón a que el petente de amparo ingresó a prestar el servicio

militar como soldado profesional en 1996, el 4 de agosto de 1998 encontrándose en Pabarandó (chocó) fue atacada la base a la cual pertenecía, por el Bloque José María Córdoba, estuvo secuestrado durante tres (3) años, luego de ser liberado la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional le diagnosticó “TRASTORNO DE STRES POSTRAUMÁTICO” razón por la cual tiene derecho a la prestación del servicio médico, así se ha establecido por la jurisprudencia de la Corte Constitucional. Ciertamente, teniendo en cuenta el cuadro clínico que padece el accionante se le debió garantizar la protección de sus derechos fundamentales, se itera, porque se encuentra en estado de debilidad manifiesta y por lo tanto goza de especial protección del Estado. De los Señores Magistrados, en los anteriores términos dejo planteado mi salvamento de voto. Se remiten 3 cuadernos de 29-29 y 75 folios. Atentamente,

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Magistrada

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SALVAMENTO DE VOTO Magistrado Ponente: MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA Expediente No. 110011102000201307068 01

Asunto: FRANCISCO JAVIER HERNÁNDEZ BARRIOS

Accionado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL –DIRECCIÓN DE

SANIDAD DEL EJÉRCITO

Aprobado según Acta de la Sala No. 005, del 5 de febrero de 2014 Con el acostumbrado respeto, me permito expresar las razones por las cuales suscribí la providencia de la referencia con salvamento de voto. En efecto, no comparto la decisión adoptada por la Sala, consistente en negar el amparo deprecado respecto del derecho a la igualdad y declararlo improcedente respecto de los demás derechos fundamentales alegados. Se debe recordar que el actor solicitó la protección de sus derechos fundamentales a la salud y a la vida, presuntamente vulnerados por la demandada, en razón a que a pesar de haber prestado servicio militar y sufrir tres años de secuestro por parte de la guerrilla y a partir de su liberación en 2001 fue sometido a Junta Médico Laboral en la que se diagnosticó estrés postraumático que le quedó como secuela y luego de dicha Junta se dio por terminado su tratamiento médico, habiendo sido dado de baja y declarado no apto para el servicio. El 13 de septiembre de 2013 solicitó la prestación de los servicios médicos que le fueron negados, sin consideración a que sigue su padecimiento y no cuenta con recursos económicos para costear el tratamiento que requiere. Pide la realización de nueva Junta en caso de que su condición no mejore Mientras que el A quo la acción de tutela resulta improcedente porque el actor no acudió dentro de un término prudencial o razonable, por cuanto la Junta Médico Laboral fue emitida el 12 de octubre de 2001, notificada en la misma fecha, y solamente acudió en acción de tutela el 7 de noviembre de 2013, sin que se

justificara la tardanza, esta Superioridad consideró que no se ha adelantado el trámite necesario luego de haberse retirado de la institución y es necesario ceñirse a los procedimientos legales para ello, valga decir, no se ha acudido a pedir la atención médica requerida, por lo que ha incumplido “su carga de realizarlos dentro de los dos meses siguientes a su retiro, generando él mismo la consecuencia que ahora cuestiona por vía de tutela, a la cual acudió 11 años después del retiro del Ejército Nacional, pues dicha circunstancia acaeció el 15 de mayo de 2002 y la acción de tutela fue presentada el 8 de noviembre de 2013”. Para el suscrito Magistrado, la tesis de esta Sala desconoce la jurisprudencia constitucional al sostener que se trata de sujetos de especial protección constitucional, cuya discapacidad se originó de la prestación de sus servicios personales a la Nación, encontrándose en una situación de debilidad manifiesta, que exige la adopción de medidas urgentes e impostergables para la eficacia de sus derechos fundamentales12. De allí que cuando se trata del derecho a la salud de esta clase de personas, se hacen acreedores de la acción positiva del Estado, en búsqueda de proporcionarles un tratamiento preferente que restablezca la desigualdad en la que están inmersos, para que puedan gozar de las garantías básicas13. Protección especial que debe prodigarse no solamente con base en el ordenamiento jurídico interno, sino con fundamento en instrumentos internacionales que imponen al Estado ese particular trato a las mencionadas personas14. 12 Sentencia C-1048 de 2012.

13 Sentencia T-568 de 2008. 14 Al respecto, en la sentencia T-131 de 2008, sostuvo la Corte Constitucional: “existen varios instrumentos internacionales que los protegen, tales como: el Convenio sobre la Readaptación Profesional y el Empleo de Personas Inválidas de la Organización Internacional del Trabajo (Convenio 159); la Declaración de los Derechos del Retrasado Mental; la Declaración de los Derechos de los Impedidos de las Naciones Unidas; el Programa de Acción Mundial para las Personas con Discapacidad, aprobado por la Asamblea General de las Naciones Unidas; el Protocolo Adicional de la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales "Protocolo de San Salvador"; los Principios para la Protección de los Enfermos Mentales y para el Mejoramiento de la Atención de la Salud Mental; la Declaración de Caracas de la Organización Panamericana de la Salud; la Resolución sobre la Situación de las Personas con Discapacidad en el Continente Americano; las Normas Uniformes sobre Igualdad de Oportunidades para las Personas con Discapacidad; la Declaración de Managua, de diciembre de 1993; la Declaración de Viena y Programa de Acción aprobados por la Conferencia Mundial d