CSDJ - F11001110200020130722701ADJUNTA20140210105333-2014

RREEPPÚÚBBLLIICCAA DDEE CCOOLLOOMMBBIIAA

RRAAMMAA JJUUDDIICCIIAALL

CCOONNSSEEJJOO SSUUPPEERRIIOORR DDEE LLAA JJUUDDIICCAATTUURRAA

SSAALLAA JJUURRIISSDDIICCCCIIOONNAALL DDIISSCCIIPPLLIINNAARRIIAA

Bogotá D. C., Cinco (05) de febrero de dos mil catorce (2014) Proyecto registrado el dieciséis (16) de diciembre de dos mil trece (2013) Aprobado según Acta Nº 005

Magistrada Ponente: Doctora MMAARRÍÍAA MMEERRCCEEDDEESS LLÓÓPPEEZZ MMOORRAA Rad. Nº 110011102000201307227 01

LLOO QQUUEE SSEE DDEECCIIDDEE Procede la Sala a resolver la impugnación formulada por la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional contra el fallo del 29 de noviembre de 2013, mediante el cual la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá1, CONCEDIÓ LA ACCIÓN DE TUTELA promovida a través de apoderado judicial, por el señor JOSÉ DE LOS SANTOS MELÉNDEZ VILLADIEGO contra esa dependencia, y en consecuencia le ordenó que en el término de diez días convoque a una nueva Junta Médico Laboral para que, dentro de sus competencias legales realice una nueva valoración al accionante para determinar “si las afecciones que en la actualidad padece corresponden al desarrollo progresivo de su enfermedad, o efectos de la misma, así como su incapacidad, y, de ser el caso, la

1 Con ponencia del Magistrado Álvaro León Obando Moncayo integrando Sala con el doctor Rafael Vélez Fernández. atención especializada –hospitalaria, terapéutica y farmacológica-, tal como fue ordenado en el fallo de tutela del 15 de noviembre de 2013 proferido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, dentro del proceso 2011-2666”. HECHOS Fueron resumidos en la sentencia de primera instancia así: “El apoderado del accionante, solicita que se le proteja el derecho fundamental a la salud, a la vida y a la igualdad, con fundamento en los siguientes hechos:

1. Su prohijado, el señor JOSÉ DE LOS SANTOS MELÉNDEZ VILLADIEGO, por medio de acción de tutela promovida ante esa jurisdicción, obtuvo la protección de sus derechos a la salud y a la vida mediante fallo del 15 de noviembre de 2011, en el cual se le ordenó a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional que le prestara el servicio médico, quirúrgico, hospitalario y farmacéutico.

2. Desde el 23 de marzo de 2012, el actor ha venido recibiendo el tratamiento ordenado, así como la medicación requerida para su condición de salud.

3. Dada la afección psiquiátrica que padece –alucinaciones auditivas y visuales con tendencia a la hostilidad e insomniodesde que fue liberado el 28 de junio de 2001, su situación económica ha sido muy precaria, pues no

ha podido desempeñarse en ningún trabajo que le permita obtener recursos para su subsistencia.

4. El 2 de noviembre de 2012 solicitó al Director de Sanidad del Ejército Nacional que se le practicara la respectiva Junta Médico Laboral, que es el equivalente a lo que se solicitó en la demanda de tutela, pero con oficio No. 66465 del 11 de abril de 2013, se respondió que no era posible atender lo pedido, debido a que en el fallo no se ordenó tal cosa, desconociendo lo dispuesto por la Corte Constitucional mediante sentencia T-131-2008, en la que resolvió un asunto idéntico al presente.

5. De acuerdo con el diagnóstico dado por la psiquiatra tratante del Hospital Militar de Medellín, el señor JOSÉ DE LOS SANTOS MELÉNDEZ VILLADIEGO presenta: “signos y síntomas: Stress postraumático crónico sicótico –Plan: Continuar en tratamiento”.

6. Con fundamento en lo anterior, considera que la demandada está violándole al señor JOSÉ DE LOS SANTOS MELÉNDEZ VILLADIEGO sus derechos fundamentales a la salud, a la vida y a la igualdad.

(…) PRETENSIONES Con fundamento en las razones de hecho y derecho expuestas, el apoderado del accionante solicita que se tutelen los derechos fundamentales antes mencionados, y en consecuencia, que se le ordene a la Dirección de Sanidad de Ejército practicarle la Junta Médico Laboral a que tiene derecho, para determinar su actual y verdadero estado de salud”.

AADDMMIISSIIÓÓNN DDEE LLAA TTUUTTEELLAA YY DDEESSCCAARRGGOOSS

1. El 15 de noviembre de 2013, el Magistrado sustanciador de primera instancia admitió a trámite la presente acción de tutela, ordenó librar las comunicaciones de rigor a fin de integrar debidamente el contradictorio y la práctica de pruebas2.

En esta fase procesal, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, remitió la acción de tutela 2011-2666 promovida por el aquí actor contra la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional3. Intervino en esta oportunidad la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional solicitando negar el amparo deprecado, toda vez que el actor se retiró del servicio desde el 30 de mayo de 2002 y debía realizar los exámenes correspondientes en los términos previstos en el Decreto 1796 de 2000 y a la fecha no ha realizado solicitud o trámite alguno para tal efecto, falta de interés que ha demostrado por más de diez años. Finalmente, informó que en virtud de la orden dada en la acción de tutela 2011-2666, el accionante se encuentra activo en el Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, teniendo todos los servicios médicos a su disposición4. SSEENNTTEENNCCIIAA DDEE PPRRIIMMEERRAA IINNSSTTAANNCCIIAA La Sala a quo, mediante sentencia proferida el 29 de noviembre de 2013, CONCEDIÓ LA ACCIÓN DE TUTELA promovida a través de apoderado judicial, por el señor JOSÉ DE LOS SANTOS MELÉNDEZ VILLADIEGO 2 Folio 53 y 54 3 Folio 66

4 Folios 68 a 73 contra esa dependencia, y en consecuencia le ordenó que en el término de diez días convoque a una nueva Junta Médico Laboral para que, dentro de sus competencias legales realice una nueva valoración al accionante para determinar “si las afecciones que en la actualidad padece corresponden al desarrollo progresivo de su enfermedad, o efectos de la misma, así como su incapacidad, y, de ser el caso, la atención especializada –hospitalaria, terapéutica y farmacológica-, tal como fue ordenado en el fallo de tutela del 15 de noviembre de 2013 proferido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, dentro del proceso 2011-2666” Lo anterior en atención al precedente jurisprudencial fijado por la Corte Constitucional en las sentencias T-516 de 2009 y T-131 de 2008, como quiera que de acuerdo con el acta de Junta Médico Laboral No. 2374 del 28 de agosto de 2001 (folio 4 del cuaderno original de la acción de tutela No. 2011-2666) las afecciones encontradas al actor se originaron en el servicio activo por acción directa del enemigo; pero además, que no fueron valorados todos los factores, pues no se tuvo en cuenta la progresividad de la enfermedad. Por lo tanto, “a pesar de que el Decreto señala que esta Junta Médica Laboral tiene la obligación de valorar de forma definitiva las secuelas de las lesiones o afecciones diagnosticadas, la H. Corte Constitucional ha señalado que en casos excepcionales resulta procedente la solicitud de una nueva revaloración (sic) cuando el estado de salud se ha agravado

considerablemente y la enfermedad es causa directa de la prestación del servicio –situaciones que precisamente son las planteadas por el actor en la presente acción-, donde ha mencionado imposibilidad para ubicarse laboralmente, hecho que encuentra soporte probatorio en la copia de la evolución médica del accionante, en la que se aprecia que la afección que lo aqueja solo admite como única opción de rehabilitación el tratamiento psiquiátrico, condición que, a no dudarlo, lo hace merecedor de las garantías previstas en el artículo 47 de la Carta Política”5. AARRGGUUMMEENNTTOOSS DDEELL IIMMPPUUGGNNAANNTTEE Inconforme con la decisión adoptada en primera instancia, la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional la impugnó, reiterando los argumentos esgrimidos en la respuesta dada a la acción de tutela, en el sentido de indicar que el actor dejó prescribir el término para solicitar la realización de la Junta Médico Laboral, luego de su retiro de las Fuerzas Militares, acudiendo a la tutela 10 años después con dicha pretensión6. CCOONNSSIIDDEERRAACCIIOONNEESS DDEE LLAA SSAALLAA Competencia: Al tenor de lo previsto en el inciso primero del artículo 116 de la Constitución Política, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura y las respectivas Salas de los Consejos Seccionales, como órganos integrantes de la Rama Judicial, les asiste la facultad de Administrar Justicia, razón por la cual, tienen competencia para conocer de las acciones de tutela formuladas por cualquier persona que reclama el amparo de sus derechos fundamentales presuntamente

quebrantados. 5 Folios 75 a 96 6 Folios 106 a 110 Así mismo, por ser su superior jerárquico, esta Corporación es competente para conocer en segunda instancia de los fallos proferidos por los Consejos Seccionales, tal como lo prevé el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991. CCaarraacctteerrííssttiiccaass ddee llaa AAcccciióónn ddee TTuutteellaa: Del contenido del artículo 86 de la Carta Política de 1991 y de los abundantes desarrollos jurisprudenciales emanados de la H. Corte Constitucional, se desprende que la acción de tutela constituye una garantía y un mecanismo constitucional de protección, directa, inmediata y efectiva, de los derechos fundamentales de las personas cuando resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que establezca la ley, cuyo trámite compete a los distintos jueces de la República, a fin de que resuelvan sobre las situaciones de hecho que por esas circunstancias se presenten. Dicha acción muestra por su finalidad un carácter extraordinario, en la medida en que su utilización parte del respeto legal de las jurisdicciones ordinarias y especiales, así como de las respectivas acciones, procedimientos, instancias y recursos que ante las mismas se surten, lo que supone un uso en forma supletiva con carácter subsidiario; de manera que, la procedencia de la tutela se restringe a la inexistencia de otros medios de defensa judicial o a la ineficacia de los mismos, como también a su utilización transitoria ante la presencia de un perjuicio irremediable que permita

contrarrestar dicho efecto en forma temporal, con una operancia inmediata, urgente, rápida y eficaz, mediante el trámite de un procedimiento preferente y sumario, hasta tanto la autoridad correspondiente decida el fondo del asunto. DDeell ccaassoo eenn ccoonnccrreettoo:: En el caso objeto de estudio, se pretende que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional realice una Junta Médico Laboral al señor JOSÉ DE LOS SANTOS MELÉNDEZ VILLADIEGO debido al retiro del Ejército Nacional, lo cual acaeció en el año 2002. En primer lugar, es necesario aclarar que la acción de tutela radicada con el número 2011-2666 y promovida por el actor contra la misma entidad accionada, tenía como única pretensión la prestación de los servicios médicos necesarios y no la realización de la Junta Médico Laboral, así se desprende del fallo de tutela emitido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca dictado el 15 de noviembre de 2011. Así las cosas, demostrado se encuentra, que el actor no ha adelantado el trámite necesario luego de haberse retirado del Ejército Nacional, y según la accionada, ésta es la razón por la cual, no se le realizó la Junta Médica que ahora requiere, por cuanto es necesario ceñirse a los procedimientos previstos en la ley para tal efecto. Así las cosas, el actor de forma injustificada – o al menos no se ha demostrado lo contrario-, se abstuvo de acudir a la accionada y solicitar formalmente y conforme a los trámites previstos en la ley, los exámenes de

retiro y la Junta Médica correspondiente incumpliendo su carga de realizarlos dentro de los dos meses siguientes a su retiro7 y generando él mismo, la consecuencia que ahora cuestiona por vía de tutela, a la cual acudió once 7 Decreto 1796 de 2000. ARTICULO 8o. EXAMENES PARA RETIRO. El examen para retiro tiene carácter definitivo para todos los efectos legales; por tanto, debe practicarse dentro de los dos (2) meses siguientes al acto administrativo que produce la novedad, siendo de carácter obligatorio en todos los casos. Cuando sin causa justificada el retirado no se presentare dentro de tal término, dicho examen se practicará en los Establecimientos de Sanidad Militar o de Policía por cuenta del interesado. Los exámenes médico-laborales y tratamientos que se deriven del examen de capacidad sicofísica para retiro, así como la correspondiente Junta Médico-Laboral Militar o de Policía, deben observar completa continuidad desde su comienzo hasta su terminación. años después del retiro del Ejército Nacional, pues dicha circunstancia acaeció el 30 de mayo de 2002 y la acción de tutela fue presentada el 14 de noviembre de 2013. En consecuencia, acorde con la Jurisprudencia emanada de la H. Corte Constitucional, entre el acaecimiento del hecho generador de la violación o amenaza del derecho fundamental y la interposición de la tutela debe transcurrir un tiempo razonable, es por ello, que el requisito de inmediatez es indispensable a fin de sobrepasar el test de procedibilidad, pues la acción debe ser interpuesta dentro de un plazo razonable, oportuno y justo8, como lo

contempla el artículo 86 de la Carta Política. La Corte Constitucional ha considerado la inmediatez como característica propia de este medio judicial de defensa; sobre el particular, en la sentencia SU-961 de 1999, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, se dijo que la inexistencia de un término de caducidad no puede significar que la acción de tutela no deba interponerse dentro de un plazo razonable y adicionó “(…) la razonabilidad de este plazo está determinada por la finalidad misma de la tutela, que debe ser ponderada en cada caso concreto. De acuerdo con los hechos, entonces, el juez está encargado de establecer si la tutela se interpuso dentro de un tiempo prudencial y adecuado, de tal modo que no se vulneren derechos de terceros. Si bien el término para interponer la acción de tutela no es susceptible de establecerse de antemano de manera afirmativa, el juez está en la obligación de verificar cuándo ésta no se ha interpuesto de manera razonable, impidiendo que se convierta en factor de inseguridad, que de alguna forma afecte los derechos fundamentales de terceros, o que desnaturalice la acción. En jurisprudencia reiterada, la Corte ha determinado que la acción de tutela se caracteriza por su ‘inmediatez’. (...) Si el elemento 8 Corte Constitucional. Sentencias T-575 de 2002 M.P. Rodrigo Escobar Gil. de la inmediatez es consustancial a la protección que la acción brinda a los derechos de los ciudadanos, ello implica que debe ejercerse de conformidad con tal naturaleza. Esta condiciona su ejercicio a través de un deber correlativo: la interposición oportuna y justa de la acción (…)”.

Así mismo se concluyó que “(…) Si la inactividad del accionante para ejercer las acciones ordinarias, cuando éstas proveen una protección eficaz, impide que se conceda la acción de tutela, del mismo modo, es necesario aceptar que la inactividad para interponer esta última acción durante un término prudencial, debe llevar a que no se conceda. En el caso en que sea la tutela y no otro medio de defensa el que se ha dejado de interponer a tiempo, también es aplicable el principio establecido en la Sentencia arriba mencionada (C-543/92), según el cual la falta de ejercicio oportuno de los medios que la ley ofrece para el reconocimiento de sus derechos no puede alegarse para beneficio propio, máxime en los casos en que existen derechos de terceros involucrados en la decisión (…)”. También sobre la inmediatez, como requisito de procedibilidad, la Corte Constitucional se pronunció en sentencia T – 900 de 2004, así: “(…) la jurisprudencia constitucional tiene establecido que el presupuesto de la inmediatez constituye un requisito de procedibilidad de la tutela, de tal suerte que la acción debe ser interpuesta dentro de un plazo razonable, oportuno y justo. Con tal exigencia se pretende evitar que este mecanismo de defensa judicial se emplee como herramienta que premia la desidia, negligencia o indiferencia de los actores, o se convierta en un factor de inseguridad jurídica (…)”. (Subrayas fuera del texto original). Por lo tanto, la acción de tutela exige ser impetrada dentro de un lapso razonable, oportuno y justo, de tal manera que no se convierta en un factor

de inseguridad jurídica, gratificando con ello la inactividad de los interesados en su presentación oportuna, la negligencia y desidia, toda vez que, es imprescindible su ejercicio dentro del marco de ocurrencia de la amenaza o violación de los derechos, lo contrario desvirtuaría el alcance jurídico dado por el Constituyente y dejaría sin efecto el objetivo de garantizar por esa vía judicial la protección actual, inmediata y real de tales derechos. En este orden de ideas, la presente acción de tutela no cumple con el requisito de la inmediatez, pues desde el retiro del Ejército Nacional hasta la interposición de la Acción de tutela, el actor dejó transcurrir más de once (11) años. A lo anterior, ha de anotarse además que no existe una circunstancia probada que pueda evitarle la responsabilidad que le asiste de haber acudido a la instancia de la tutela como lo hace en este instante, en un término que para el caso concreto, no se compadece con los principios de necesidad y urgencia en la búsqueda de protección, los cuales son inherentes a la naturaleza y fines de la acción de tutela, especialmente cuando se trata de dolencias tan graves de su estado de salud, como se alega en la tutela, pero se desnaturaliza con el tiempo transcurrido entre la desvinculación del Ejército y la solicitud de protección a sus derechos fundamentales. Por lo tanto, es evidente que el paso del tiempo ha demostrado lo innecesario de la intervención del juez de tutela por la falta de apremio en el titular del derecho invocado para buscar su protección, es decir, la incuria demostrada conlleva a la declaratoria de improcedencia de la acción de tutela. El

transcurso del tiempo en exceso permite deducir lo innecesario de la acción de tutela, obligación entonces de respetar la correlación entre la oportunidad de acudir al juez de amparo y la pronta solución. Como reiteradamente se ha dicho la acción de tutela garantiza la protección inmediata de los derechos fundamentales cuando quiera que estos hayan sido vulnerados o amenazados y por lo tanto, las personas afectadas deben proceder también de una manera rápida y oportuna ante el Juez constitucional a demandar su amparo y si no lo hace así, debe exponer razones que justifiquen la tardanza. Anteriores razones que tornan la acción de tutela improcedente, razón por la cual, se revocará el fallo impugnado que lo concedió. Derecho a la igualdad. El actor considera que en virtud al derecho a la igualdad, se debe conceder el amparo deprecado, toda vez que esta Corporación así lo resolvió en los casos de los señores José Ricaurte García tutela 2003-3242, Roberto Patiño Bejarano tutela 2003-3244, Yesid Alejandro Penagos tutela 2003-3240; Carlos Mario Tovar Jiménez y otros tutela 20051124, etc. Al respecto se debe señalar lo siguiente. El derecho a la igualdad, establecido en el artículo 13 de la Constitución Política, es fundamental y consiste en que toda persona debe gozar de un mismo trato y protección por parte de las autoridades, así como a tener los mismos derechos, libertades y oportunidades, sin que pueda existir discriminación alguna por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica.

Dicha prerrogativa se traduce en la identidad de trato que debe darse a aquellas personas que se encuentren en una misma situación de igualdad y en la divergencia de trato respecto de las que presenten características diferentes9. El operador judicial debe tratar con identidad a las personas que se encuentren en una misma situación fáctica y en consecuencia, dar un trato divergente a quienes se encuentren en situaciones diversas. Así, el Juez Constitucional puede dar un trato distinto a personas que, respecto de cierto factor, se encuentren en un mismo plano de igualdad, pero que desde otra óptica fáctica o jurídica, sean en realidad desiguales. Así mismo, la igualdad no excluye la posibilidad de que se procure un tratamiento diferente para sujetos y hechos que se encuentren cobijados bajo una misma hipótesis, pero siempre y cuando exista una razón objetiva, suficiente y clara que lo justifique10. Al respecto la Corte Constitucional se ha pronunciado en múltiples oportunidades manifestando que: “El actual principio de igualdad ha retomado la vieja idea aristotélica de justicia, según la cual los casos iguales deben ser tratados de la misma manera y los casos diferentes de diferente manera. Así, salvo que argumentos razonables exijan otro tipo de solución, la regulación diferenciada de supuestos iguales es tan violatoria del principio de igualdad como la regulación igualada de supuestos diferentes”11. “Ese principio de la igualdad es objetivo y no formal; él se predica de la identidad de los iguales y de la diferencia entre los desiguales. Se supera así el concepto de la igualdad de la ley a partir de la generalidad abstracta, por el concepto de la generalidad concreta, que

concluye con el principio según el cual no se permite regulación diferente de supuestos iguales o análogos y prescribe diferente normación a supuestos distintos. Con este concepto sólo se autoriza un trato diferente si está razonablemente justificado. Se supera 9 Sobre el tema de la igualdad pueden consultar las sentencias T-597 del 15 de diciembre de 1993, C461 del 12 de octubre de 1995, C-230 del 13 de mayo de 1994 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz). 10 Sentencia C-445 de 1995, M.P. Alejandro Martínez Caballero. 11 Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-526 del 18 de septiembre de 1992 (M.P. Ciro Angarita Barón). también, con la igualdad material, el igualitarismo o simple igualdad matemática (…)”12. Teniendo en cuenta lo anterior, y revisando los elementos de juicio obrantes en el expediente, se advierte que del listado de tutelas y accionantes relacionado en el libelo tutelar, no se dice qué Juez de la República las expidió, la fecha de las mismas, ni siquiera se allegó copia de las decisiones y revisado el sistema Justicia Siglo XXI, solo se encontró la acción radicada con el número 2005-1124, la cual fue fallada el 18 de mayo de 2005, lo que permite deducir que no se trata de asuntos iguales, pues el accionante no dejó transcurrir once años para acudir al Juez de tutela. Por tal razón se denegará el amparo en lo que este aspecto se refiere. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República y

por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO.- MODIFICAR el fallo impugnado en el siguiente sentido: I). NEGAR el amparo deprecado por el apoderado del señor JOSÉ DE LOS SANTOS MELÉNDEZ VILLADIEGO, en lo referente a la vulneración a su derecho a la igualdad. II). REVOCAR el fallo impugnado dictado el 29 de noviembre de 2013, mediante el cual la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, concedió la acción de tutela promovida a través de 12 Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-221 del 29 de mayo de 1992 (M.P. Alejandro Martínez Caballero). apoderado judicial, por el señor JOSÉ DE LOS SANTOS MELÉNDEZ VILLADIEGO contra la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, para en su lugar DECLARAR IMPROCEDENTE el amparo deprecado, de acuerdo con lo reseñado en precedencia. SEGUNDO.- Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia la Secretaría Judicial de esta Sala REMITIRÁ el presente a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 32 del decreto 2591 de 1991.

NOTIFÍQUESE A LAS PARTES EN LOS TERMINOS DE LOS ARTÍCULOS 16 DEL DECRETO EN CITA Y 5° DEL REGLAMENTO 306 DE 1992 y

CÚMPLASE

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Presidenta

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Magistrado Magistrada

ANGELINO LIZCANO RIVERA NÉSTOR OSUNA

Magistrado Magistrado

WILSON RUÍZ OREJUELA

Magistrado

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

SALVAMENTO DE VOTO

Bogotá D.C., siete (07) de marzo de dos mil catorce (2014) Magistrada Doctora JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Magistrada Ponente Dra. MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA Radicado No.110011102000201307227 01 Aprobado en Sala No. 05 del 05 de febrero de 2014 Con el debido respeto me permito manifestar que SALVO VOTO en relación con la decisión tomada mayoritariamente por la Sala en el asunto de la referencia, mediante la cual se declaró improcedente el amparo deprecado por el accionante respecto a derecho a la salud y negó en relación al derecho a la igualdad, dentro de la acción de tutela contra la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional. Lo anterior, en razón a que el petente de amparo como miembro del Ejército Nacional y a quien después de haber sido liberado se le diagnosticó “Stres Postraumático Crónico Sicótico” se le debe ordenar la práctica de Junta Médico Laboral para determinar su actual estado de salud. Al punto, la Corte Constitucional en la sentencia T696 de 2011, Magistrado Ponente doctor Humberto Antonio Sierra Porto, enunció:

“Derecho de los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional a obtener una nueva valoración médica. Reiteración de Jurisprudencia 7.- Ahora bien, en relación con el asunto concreto del derecho de los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional en servicio activo o retirados, que resulten lesionados o adquieran una enfermedad en actividades propias del servicio, a obtener una nueva valoración médica, la Corte ha señalado, que tratándose de estas solicitudes, las autoridades militares se encuentran obligadas a realizar, de manera exhaustiva, todos los exámenes y evaluaciones médicas que se requieran para establecer, con la máxima precisión posible, si la dolencia que el soldado dice padecer existe verdaderamente y cuál es su magnitud.[6] En sentencia T-140 de 2008 se sistematizaron los criterios que sustentan la anterior obligación, en el sentido de explicar que ella se deriva, en principio, del carácter de sujeción en que se encuentran los militares en servicio y el deber de atención con el personal acuartelado. Por ello “... las autoridades militares se encuentran obligadas a proteger la vida y la salud de los soldados y a adoptar todas aquellas medidas necesarias para que su permanencia en filas constituya una experiencia lo más humana, dignificante y enriquecedora posible...”[7], proporcionándoles “atención suficiente para satisfacer sus necesidades básicas de salud, alojamiento, alimentación, vestuario, bienestar, entre otros, desde el día de su incorporación, durante el servicio y hasta la fecha de licenciamiento”. [8] De igual manera, en relación con la obligación de practicar de manera

oportuna los exámenes de diagnóstico solicitados por el personal militar en servicio activo o para aquel que se encuentre retirado con derecho a atención médica en razón de pensión de vejez o invalidez, se ha sostenido que dicha obligación “... se deriva del principio constitucional que obliga a las autoridades públicas a presumir la buena fe de los ciudadanos y a no eludir sus responsabilidades.”[9] De la misma forma ha afirmado la Corte que el deber de atención diagnóstica y de indagación exhaustiva en torno a las condiciones de salud de los miembros de las Fuerzas Militares y de Policía, resulta extensivo al personal retirado sin derecho a pensión. Tal como se consignó en el anterior acápite en sentencia T493 de 2004, se afirmó que “en principio, no parece de recibo, a la luz de los principios y valores constitucionales, una interpretación del régimen legal y reglamentario de las fuerzas militares y de policía en materia de salud, que excluya toda responsabilidad del Estado en relación con desarrollos patológicos posteriores al retiro de una persona del servicio activo, que no fueron tenidos en cuenta al fijar la condición de salud en la Junta Médica con base en la cual se determinó el retiro, pero que pueden atribuirse de manera clara y directa a una situación de servicio.” 8.- Con base en lo anterior, se debe concluir que “gozan de amparo constitucional, aquellas patologías de desarrollo incierto y progresivo o recurrente, de carácter eventual, en cuanto que pueden ocurrir o no y no pueden anticiparse con certeza, que no fueron valoradas al momento de clasificar las lesiones y secuelas, valorar la disminución

de la capacidad laboral para el servicio y fijar los correspondientes índices para fines de indemnizaciones y por tanto no han sido objeto de protección.” (T-140 de 2008) De ahí que, se haya establecido en la jurisprudencia constitucional[10], la procedencia de una nueva valoración médica cuando (i) que exista una conexión objetiva entre el examen solicitado y una condición patológica atribuible al servicio; (ii) que dicha condición recaiga sobre una patología susceptible de evolucionar progresivamente; y (iii) que la misma se refiera a un nuevo desarrollo no previsto en el momento del retiro. 9.- De conformidad con lo explicado al carácter irrevocable de los dictámenes del Tribunal Médico-Laboral de Revisión Militar y de Policía, debe mediar la consideración del tipo de patología y su potencialidad de empeoramiento progresivo, mucho más cuando ésta ha tenido como origen un hecho propio del servicio. En consecuencia se habrá de valorar la situación particular del demandante de acuerdo a los criterios constitucionales que se