CSDJ - F11001110200020130747201ADJUNTA20140721112624-2014

Bogotá D.C., dieciséis (16) de julio de dos mil catorce (2014) Magistrado Ponente: DR. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Radicación No. 11001 11 02 000 2013 07472 01 Aprobado según acta No. 52 de la misma fecha.

REFERENCIA: APELACIÓN AUTO INTERLOCUTORIO – AUXILIAR DE LA JUSTICIA.

ASUNTO Procede la Sala a desatar el recurso de apelación interpuesto contra la providencia del 13 de diciembre de 20131, proferida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá2, por medio de la cual se inhibió de plano de iniciar actuación disciplinaria respecto del Conciliador en Equidad JAVIER MERCHÁN HERNÁNDEZ. LO FÁCTICO Los hechos fueron reseñados por la primera instancia así: “La Personería de Bogotá, con pábulo en la queja que ante esa entidad formuló el ciudadano NELSON DE JESÚS LONDOÑO, decidió compulsar copias ante esta entidad para que se investigue al 1 Folios 14 a 17 C.O. 2 M.P. doctor Alberto Vergara Molano, en Sala con la Magistrada María Lourdes Hernández Mindiola. prenombrado servidor en razón de las presuntas irregularidades cometidas en el trámite de la conciliación en equidad celebrada a solicitud del quejoso, para lo cual fue convocada NANCY JIMENEZ GOMEZ.” ACTUACIÓN PROCESAL 1.- El 26 de noviembre de 2013, mediante Acta Individual de Reparto3, se asignó el conocimiento de la queja formulada por el ciudadano Nelson de

Jesús Londoño, al despacho del Magistrado Alberto Vergara Molano. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA El Seccional, mediante interlocutorio del 13 de diciembre de 20134, con fundamento en el parágrafo 1º del artículo 150 de la Ley 734 de 2002, dispuso inhibirse de plano de iniciar actuación disciplinaria contra el señor JAVIER MERCHÁN HERNÁNDEZ en calidad de Conciliador en Equidad, al considerar que el acto en equidad celebrado se cumplió bajo el rito propio previsto para esta clase de actuaciones extraprocesales, comprendido en la Ley 23 de 1991, 446 de 1998 y el Decreto 1818 de 1998, cuyo contenido recogió la voluntad de las partes, que para el caso del ciudadano Nelson de Jesús Londoño, consistió en su manifestación de no entregar el inmueble. Y bajo el anterior contexto, si por parte del Juzgado 71 Civil Municipal de Bogotá, con sustento en dicha acta de conciliación se dio curso al proceso de entrega del local comercial, para lo cual comisionó a la Inspección de Policía 3 Folio 13 C.O. 4 Folios 14 a 17 C.O. de la Localidad de San Cristóbal, este hecho no puede ser imputable al Conciliador pues el acta no reviste vaguedad o imprecisión alguna. DEL RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la decisión adoptada, el quejoso interpuso y sustentó el recurso de apelación, el cual se enfiló a la revocatoria de la decisión, insistiendo que por parte del Conciliador en Equidad se adulteró el acta de

conciliación, escribiendo en el ejemplar que remitió al Juez Civil la frase “se convalida fecha de entrega 2 dic/12 aceptada por las partes”, la cual no la tiene la copia que le fuera entregada al quejoso. De igual manera, resalta el hecho que el Conciliador denunciado, pese a ser consciente de que por parte del señor Nelson de Jesús Londoño se manifestó claramente la intención de no entregar el inmueble, y al no haber acuerdo alguno en ese sentido, mediante comunicación escrita por él firmada, solicitó al Juez se ordenara la entrega inmediata del inmueble, supuestamente conforme a lo que las partes acordaron. Respaldó su inconformidad, anexando al escrito de apelación, dos copias de actas de conciliación5, ambas con el número de Registro 2457 (B), realizadas el 7 de noviembre de 2012 entre Nelson de Jesús Londoño y Nancy Jiménez Gómez, de las cuales, uno de los ejemplares, a diferencia del contenido del otro que le fue entregado a él, tiene inscrita la frase: 5 Folios 20 y 21 C.O. “Se convalida fecha de entrega 2 di/12 Aceptada por las partes.6” (Negrillas de ahora). De igual forma, allegó copia del oficio con número de Registro 2457 (B), dirigido al Juez de Reparto, y suscrito por Javier Merchán Hernández, mediante el cual solicita: “.. ordene la inmediata entrega del inmueble en la Diagonal 36H No.0203 sur local del primer piso, “de acuerdo a lo que las partes acordaron y con validaron con su contrato de arriendo” (Sic a todo lo trascrito).

El Magistrado sustanciador, mediante auto del 25 de febrero de 20147, concedió el recurso de apelación por haber sido presentado y sustentado dentro del término legal.

CONSIDERACIONES

1. Competencia.

De conformidad con las atribuciones conferidas por los artículos 256 numeral 3º de la Carta Política, 112 numeral 4º de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia y 194 de la Ley 734 de 2002, procede esta Sala a pronunciarse frente al recurso de apelación interpuesto contra el auto proferido en primera instancia por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, mediante el cual, con 6 Folio 21 vto. C.O. 7 Folio 29 C.O. sustento en el parágrafo del canon 150 de la Ley 734 de 2002, se inhibió de plano de iniciar investigación disciplinaria contra el Auxiliar de la Justicia

JAVIER MERCHÁN HERNÁNDEZ.

2. Preámbulo.

Según la Doctrina Constitucional8, la potestad disciplinaria, concebida como la atribución para corregir las fallas o deficiencias provenientes de la actividad de los servidores públicos, se torna en una prerrogativa tendiente a proteger al ciudadano de eventuales arbitrariedades por incumplimiento de las directrices fijadas en la ley, con ella se evita que quienes prestan funciones públicas lo hagan de manera negligente y contraria al servicio, desconociendo el interés general que debe orientar las actuaciones estatales. Lo importante entonces para el Derecho disciplinario son las transgresiones a los deberes y las obligaciones impuestas a los agentes estatales, cuando

éstos se apartan de su cumplimiento, derivados de la función y en el ejercicio del preciso cargo que desempeñan. De ahí que las sanciones disciplinarias son una consecuencia necesaria de la organización administrativa que tiene por finalidad el logro de la disciplina en el ejercicio de la función pública. Y es por ello que el canon 196 de la Ley 734 de 2002, incluido en el Título XIIDel Régimen de los Funcionarios de la Rama Judicialdefine la falta disciplinaria como: 8 Sentencia C-028/2006 “(…) el incumplimiento de los deberes y prohibiciones, la incursión en las inhabilidades, impedimentos, incompatibilidades y conflictos de intereses previstos en la Constitución, en la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia y demás leyes.” (…)

3. El caso concreto.

En esencia, el problema jurídico que surge en el presente evento, se concreta en plantear si la Sala de primera instancia, obvió las irregularidades delatadas en la queja formulada y los documentos que la soportan, que presuntamente involucran en su comisión al Conciliador en Equidad JAVIER MERCHÁN HERNÁNDEZ, sin procurar la práctica de pruebas tendientes a establecer la verdadera ocurrencia de los hechos sometidos a su consideración, tomando apresuradamente decisión de abstenerse de iniciar la actuación disciplinaria, renunciando así a la facultad investigadora. Para dar respuesta al planteamiento expuesto, que se anuncia como positiva, y por tal razón desde ya se ha de señalar que la decisión apelada se ha de revocar, se tiene que estudiado el escrito de queja, los documentos anexados como soporte de las presuntas irregularidades, los argumentos

expuestos en la sustentación del recurso de apelación contra la decisión de archivo, así como la actuación adelantada por la Judicatura, para esta Superioridad no es válido, como lo consideró el a quo, que los hechos allí denunciados no sean susceptibles de imputárseles al Conciliador en Equidad, bajo el argumento que el acta de conciliación por aquel celebrada no reviste “vaguedad o imprecisión”, y solo es el recipiente de la manifestación de voluntad o intención de las partes. Por el contrario, revisada detenidamente la queja presentada por el señor NELSON DE JESUS LONDOÑO y los documentos que soportan su dicho, lo que brota de ello es que surgen hipótesis que debieron, -y deberán-, ser objeto de investigación, a fin de establecer si se estructuraba o no falta disciplinaria por parte del Auxiliar de la Justicia, que pese a haber realizado la diligencia de conciliación entre las partes, en la cual no hubo acuerdo alguno con relación a la entrega del inmueble, solicitó a la Justicia Ordinaria Civil, con fundamento en el acta de conciliación que confeccionó, la que al parecer sufrió alteración, -pues así se denota de la simple confrontación de los textos disimiles de los dos ejemplares que obran en el diligenciamiento-, se pusiera en marcha el aparato de justicia, para que se entregara el inmueble objeto de conflicto entre NELSON DE JESUS LONDOÑO y la señora NANCY

JIMENEZ GOMEZ.

Y la vía procesal indicada para ello, no es otra diferente a la de la apertura de indagación preliminar, en virtud de la cual se ha de decretar la práctica de las

probanzas encaminadas a satisfacer los requisitos del canon 150 de la Ley 734 de 2002, para que una vez sean acopiadas y aducidas al proceso, ahí sí, se tome la decisión que corresponda, luego de su ponderación, valoración y análisis por parte del Seccional. En el caso que se analiza ahora por esta Superioridad, es claro, por una parte, que no era factible decretar un inhibitorio de plano, pues, se itera, existe la necesidad de decretar la apertura de indagación preliminar, para despejar sus requisitos desplegando para ello toda la actividad investigativa que se requiera, para allegar los medios de convicción que permitan colegir si efectivamente, conforme a lo denunciado, hubo o no comportamiento constitutivo de falta disciplinaria por parte del Auxiliar de la Justicia denunciado. Satisfecho lo anterior, la actuación disciplinaria, de acuerdo a los parámetros establecidos en el canon 73 del CDU, podrá ser terminada y archivada, cuando aparezca plenamente demostrado que: i) el hecho atribuido no existió, ii) la conducta no está prevista en la ley como falta disciplinaria, iii) el investigado no la cometió, iv) existe una causal de exclusión de responsabilidad, y, v) la actuación no podría iniciarse o proseguirse. Significa lo anterior, y por ello la decisión revocatoria que se adopta por esta Colegiatura, que hasta tanto se alleguen y valoren los elementos probatorios que han de ser ordenados en el auto de apertura de indagación preliminar, no podrá afirmarse que el disciplinable no desbordó los límites de las facultades legales a él otorgadas, o no cometió alteración alguna en los

documentos que se reputan ahora como apócrifos por el quejoso, o, si por el contrario, debe ser objeto de reproche disciplinario con fundamento en el mandato contenido en el artículo 196 del Código Disciplinario Único. Necesario es recalcar, que el Operador del derecho disciplinario no puede soslayar que según el precepto del artículo 128 de la Ley 734 de 20029, es el Estado el que ostenta el onus probandi o la carga de la prueba, y por ende aquel cuenta con la facultad para ordenar oficiosamente las pruebas que considere conducentes, pertinentes y necesarias, para tener los medios de convicción que le permitan emitir la decisión que en derecho corresponda10. 9 “Toda decisión interlocutoria y el fallo disciplinario deben fundarse en pruebas legalmente producidas y aprobadas al proceso por petición de cualquier sujeto procesal o en forma oficiosa. La carga de la prueba corresponde al Estado”. 10 Art. 129 Ley 734 de 2002: “El funcionario buscará la verdad real. Para ello deberá investigar con igual rigor los hechos y circunstancias que demuestren la existencia de la falta disciplinaria y la responsabilidad del investigado, y los que tiendan a demostrar su inexistencia o lo eximan de responsabilidad. Para tal efecto, el funcionario podrá decretar pruebas de oficio”. Conforme a lo antedicho, es un deber de la administración de justicia, probar la existencia o inexistencia del ilícito o injusto disciplinario, así como la posible responsabilidad del funcionario denunciado o investigado, respetando, obviamente, la plenitud de las formas del proceso.

COROLARIO.

Con pedestal en lo hasta aquí lucubrado, esta Colegiatura revocará el auto proferido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá que fue objeto de apelación, para en su lugar disponer que se alleguen al proceso los elementos de juicio pertinentes que permitan establecer si realmente el Auxiliar de la Justicia denunciado incurrió o no en falta disciplinaria. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de las atribuciones Constitucionales y legales,

RESUELVE

PRIMERO.- REVOCAR EL AUTO INTERLOCUTORIO DEL 13 DE

DICIEMBRE DE 2013, POR MEDIO DEL CUAL LA SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA DEL CONSEJO SECCIONAL DE LA JUDICATURA DE BOGOTÁ SE INHIBIÓ DE PLANO DE INICIAR ACTUACIÓN, Y EN SU LUGAR, SE ORDENA PROCEDER CONFORME CON LOS ARTÍCULOS 150 O 152 DE LA LEY 734 DE 2002, DE ACUERDO CON LO EXPUESTO

EN LA PARTE MOTIVA.

SEGUNDO.- En firme esta decisión, DEVUÉLVASE el expediente al Seccional de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Presidenta

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Vicepresidente Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrada Magistrado

NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO WILSON RUIZ OREJUELA

Magistrado Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial