CSDJ - F11001110200020130749401ADJUNTA20140625162434-2014

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá, D.C., 18 de junio de 2014 Magistrado Ponente Doctor WILSON RUIZ OREJUELA Radicación No. 110011102000 2013 07494 01 Aprobado Según Acta No. 18 de la misma fecha ASUNTO Procede la Sala a decidir el recurso de apelación impetrado por el quejoso Carlos Alfonzo Matiz Bulla contra la providencia del 4 de marzo de 20141, proferida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá2, mediante la cual se TERMINÓ EL PROCESO en favor del doctor FERNANDO JAVIER HERRERA RAMÍREZ. HECHOS 1 Folios. 120-122 del cuaderno principal del expediente.

2 Dr. M.P. RAFAEL VÉLEZ FERNÁNDEZ.

El señor Carlos Alfonso Matiz Bulla actuando en calidad de apoderado del señor CÉSAR ÁNGEL CANDELA JARA, el 31 de octubre de 2013, elevó queja ante el Consejo Seccional de la judicatura de Bogotá, Sala Jurisdiccional Disciplinaria contra el doctor FERNANDO JAVIER HERRERA RAMÍREZ, sustentando que: El 19 de noviembre de 2009, la empresa SERVICIOS QUIROPRÁCTICOS SAC, domiciliada en Lima (Perú), contrató al señor NICHOLAS NECAK para que se desempeñara como especialista quiropráctico en el cargo de jefe de

servicios.3 El día 12 de enero de 2011, los señores LIAM PATRICK SCHUBEL,

CHRISTOPHER TROY TAYLOR Y MICHAEL ASHER SONTHEIMER

(accionistas de la empresa) y el señor NICHOLAS NECAK, suscribieron un acuerdo en el cual se prometió al señor NICHOLAS NECAK un 25% de participación en una empresa que se conformaría en Colombia por disposición de los primeros nombrados4. En diciembre de 2011, como consecuencia de ese acuerdo, el señor NICHOLAS NECAK, suscribió un contrato con la oficina de abogados “Cancino, Herrera & Morano –Internacional P.A. Abogados” cuyo representante era el abogado FERNANDO HERRERA RAMÍREZ con el objeto de prestar la asesoría indispensable para la conformación de dicha empresa en Colombia, por un plazo inicial de tres (3) meses.5 En desarrollo del contrato suscrito entre las partes, se le envió al abogado HERRERA RAMÍREZ, por parte del Gerente de Desarrollo de Servicios Quiroprácticos S.A.S. en Lima (Perú), el señor JULINHO CÁRDENAS, las 3 Folios. 14 del cuaderno principal del expediente. 4 Folio. 28 del cuaderno principal del expediente. 5 Folios. 30-33 del cuaderno principal del expediente. indicaciones referentes al nombre de la empresa, nombre comercial de la misma, y por su lado, el aquél envió a los socios de la empresa el borrador de los estatutos de la sociedad, indicando domicilio, término de duración, capital autorizado y suscrito, órganos de la sociedad (asamblea general de

accionistas y representante legal); además de lo anterior, se acordó que se designaría como representante legal al Dr. FERNANDO JAVIER HERRERA RAMÍREZ y, al señor NICHOLAS NECAK, como suplente primero.6 Finalmente, el día 23 de febrero de 2012 se inscribió la Sociedad Anónima Simplificada con el nombre comercial “CENTRO QUIROPRACTICO SCHUBEL”, cuyo representante legal inscrito fue FERNANDO HERRERA RAMÍREZ y suplente NICHOLAS NECAK. Después de un año de funcionamiento, indicó el quejoso, cuando se tenía el propósito de abrir otro centro quiropráctico en Colombia, el señor NICHOLAS NECAK, indicó, vía Skype, “que él era el único accionista de la empresa” razón por la cual se rompió de manera unilateral relación con los empleadores y socios. Agregó, coherente a la actitud tomada por el señor NECAK, se produjo el cambio de razón social de la empresa, convirtiéndola en CENTRO QUIROPRÁCTICO VIDA Y SALUD S.A.S con la misma sede, igual socio e idéntico representante legal (el abogado FERNANDO JAVIER HERRERA

RAMÍREZ)7.

Con fundamento en lo anterior, solicitó ante el Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá Sala Jurisdiccional Disciplinaria, abrir investigación contra el abogado FERNANDO JAVIER HERRERA RAMÍREZ, al considerar 6 Folios. 34-52 del cuaderno principal del expediente. 7 Folios. 53-56 del cuaderno principal del expediente.

que su actuar se constituye en falta gravísima acorde con el numeral 1º y subsiguiente del artículo 48 de la Ley 734 de 2002. ACTUACIÓN PROCESAL El 21 de enero de 20148, el Seccional avocó el conocimiento de la queja y, una vez arrimado al expediente el certificado que acredita la calidad de abogado del señor FERNANDO JAVIER HERRERA RAMÍREZ, expedido por el Registro Nacional de Abogados9, el Magistrado Instructor dispuso la apertura del proceso, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 104 de la Ley 1123 de 2007, fijando el 4 de mayo de 2014, como fecha para celebrar la audiencia de pruebas y calificación provisional10. AUDIENCIA DE PRUEBAS Y CALIFICACIÓN PROVISIONAL El día y hora señalada, se celebró la audiencia de pruebas y calificación provisional con la comparecencia del disciplinado, quien rindió versión libre, manifestando en principio, que para la fecha que se presentó la queja, no conocía al señor CÉSAR ÁNGEL CANDELA JARA ni al señor CARLOS ALFONSO MATIZ BULLA, asegurando que a finales del año 2012, el señor NICHOLAS NECAK fue a su oficina a solicitar sus servicios profesionales y como consecuencia suscribieron un contrato de prestación de servicios, pues le manifestó su intención de abrir un centro quiropráctico en la ciudad de Bogotá, respondiéndole que para ello se debía tener contrato de servicios debidamente formalizado, los correspondientes poderes y facultades para proceder a constituir la sociedad, y hacer una inversión extranjera a través de

los conductos regulares como lo manda el régimen cambiario en Colombia y 8 Folio 107 del cuaderno principal del expediente. 9 Folio 108 del cuaderno principal del expediente. 10 Folio 109 del cuaderno principal del expediente. en ese orden de ideas, continuó el investigado, comenzaron a conformar la sociedad, hicieron las minutas, y finalmente, dijo se constituyó la sociedad SAS a nombre del señor NICHOLAS NECAK Con relación a los señores LIAM PATRICK SCHUBEL, CHRISTOPHER TROY TAYLOR Y MICHAEL ASHER SONTHEIMER dijo el disciplinado que para el 12 de enero de 2011, fecha en que ellos suscribieron el acuerdo con su cliente no conocía ni tenía relación con el señor NECAK, y a los citados señores solo los vio una vez en la carrera 11 No 69-49 de la ciudad de Bogotá, por un espacio de 10 minutos. Continuó su intervención el abogado HERRERA RAMÍREZ diciendo que él consideraba como temeraria la acusación en su contra, ya que no existía ningún contrato con el señor CÉSAR ÁNGEL CANDELA JARA como persona natural, ni con la sociedad SERVICIOS QUIROPRÁCTICOS S.A.C., ni con los señores LIAM PATRICK SCHUBEL, CHRISTOPHER TROY TAYLOR Y MICHAEL ASHER SONTHEIMER. Dijo que con estos señores nunca hubo contrato, no hubo poder ni existió una transferencia para con él, pues en las inversiones extranjeras, siempre tiene que haber una cuenta receptora del dinero que se pone para constituir la sociedad y para esto hay dos (2) formas que son, ya sea que el cliente tenga una cuenta receptora a

su nombre u otra persona o puede ser la cuenta del abogado si este lo permite. En este caso, el disciplinado puso su cuenta como receptora en principio la suma de veintitrés mil trecientos dólares (23,300 USD) y, luego, once mil setecientos dólares (11,700 USD), para después presentar al banco la justificación del dinero, el contrato de prestación de servicios y la constitución de la sociedad y reiteró que no hay soporte ni comprobante de que hayan girado dinero a sus cuentas, ni la existencia de algún contrato y dejó constancia del contrato existente con el señor NICHOLAS NECAK y de la respectiva justificación del dinero que ingresó a su cuenta por los valores mencionados anteriormente11. DE LA PROVIDENCIA APELADA A la culminación de la audiencia de pruebas y calificación provisional, el Magistrado Instructor calificó jurídicamente la actuación del disciplinado, y tras escuchar en resumen los hechos denunciados por parte del disciplinado, así como del material probatorio arrimado al informativo, señaló que no existía mérito para continuar con las diligencias y en consecuencia, decidió TERMINAR ANTICIPADAMENTE EL PROCESO en favor del doctor

FERNANDO JAVIER HERRERA RAMÍREZ.

En ese orden de ideas, después de analizadas las pruebas documentales obrantes en el expediente, señaló el a quo, no existió una relación mandantemandatario con los socios de la empresa QUIROPRÁCTICA y el abogado HERRERA RAMÍREZ, pues coligió que fue el señor NECAK quien viajó a esta ciudad con el ánimo de representar a sus socios, es decir, fue el único que suscribió contrato de prestación de servicios jurídicos con el togado,

siendo este su único mandatario y no los empresarios que pretendían constituir una sucursal de su compañía en Bogotá. Así las cosas, el Seccional consideró que de haber existido algún fraude o desconocimiento del pacto firmado inicialmente por los socios de la empresa, fue de parte del señor NECAK, mientas que el implicado actuó bajo las 11 Anexo 1 con 12 folios del cuaderno principal del expediente. directrices referidas por éste, razón por la cual, mal podría señalársele que hubiese actuado fraudulentamente, pues procedió de acuerdo a las órdenes impartidas por su único cliente. Referente a las evidencias documentales allegadas al plenario, el Seccional señaló que de ellas no se encuentra poder o contrato de prestación de servicio alguno entre el togado y los empresarios extranjeros, de lo que se pudiere inferir que actuó contrariando sus indicaciones, pues simplemente se observa una copia de los estatutos de la compañía sin firma; teniéndose por el contrario que toda la relación jurídica se mantuvo con el señor NICHOLAS NECAK según se desprende de los correos electrónico enviados y del contrato de prestación de servicios; sin embargo, si el quejoso y sus socios fueron despojados de sus derechos empresariales, el despacho no encontró participación consciente y voluntaria por parte del disciplinado que permita la formulación de cargos en su contra, toda vez que resulta evidente que actuó bajo los direccionamientos efectuados por su mandante. Bajo las consideraciones anteriores, el Seccional ordenó la TERMINACIÓN ANTICIPADA DE LA ACTUACIÓN conforme con el artículo 103 de la ley

1123 de 2007. RECURSO DE APELACIÓN En la audiencia de pruebas y calificación provisional los quejosos presentaron recurso de apelación contra dicha providencia. Para el recurrente, la decisión contiene un gran defecto porque descontextualiza los hechos y no valora integralmente la prueba, pues si bien es cierto, que el único contrato escrito de prestación de servicios se dio entre el señor NECAK y HERRERA RAMÍREZ, no obstante, de la lectura de la queja y de sus anexos, queda muy claro que sí hubo un vínculo profesional entre HERRERA RAMÍREZ y los socios del señor NECAK, vínculo que no se consignó por escrito, pero que se estableció y funcionó de manera real, tal y como se demostró con las pruebas aportadas. Además, indicó, que se optó por una decisión definitiva que solo puede tomarse al tenor del artículo 103 de la Ley 1123 de 2007, cuando se halla PLENAMENTE DEMOSTRADO que la supuesta falta no existió, exigencia de certeza que no se materializó, toda vez que existen elementos materiales probatorios suficientes para determinar que HERRERA RAMÍREZ sí prestó sus servicios a los interesados en constituir la empresa en Colombia. CONSIDERACIONES De conformidad con las atribuciones conferidas por los artículos 256.3 de la Constitución Política y 112 numeral 4 de la Ley 270 de 1996, procede esta Sala a pronunciarse frente al recurso de apelación interpuesto contra la providencia de primera instancia proferida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Bogotá, mediante la cual se declaró la TERMINACIÓN DEL PROCESO en favor del doctor

FERNANDO JAVIER HERRERA RAMÍREZ.

Procede el recurso de apelación contra la decisión de terminar la actuación seguida al doctor FERNANDO JAVIER HERRERA RAMÍREZ, según lo dispuesto por el inciso 1 del artículo 81 de la Ley 1123 de 2007.

CONSIDERACIONES PRELIMINARES: La potestad disciplinaria del

Estado. La forma organizativa de Estado social de derecho acogida en Colombia a partir de la Constitución de 1991, implicó un cambio trascendental en la concepción del papel del Estado contemporáneo. El tránsito del Estado liberal de derecho fundado, entre otros, en el postulado laissez faire-laissez passer, al Estado social de derecho, ha conllevado a la asunción de una función activa y protagónica del Estado actual como “promotor de toda la dinámica social”. El cumplimiento de unos fines esenciales y sociales del Estado, como la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución, entre otros factores, ha ocasionado un incremento considerable de las funciones de los órganos estatales, que a la vez ha conducido a la ampliación de los poderes sancionatorios del Estado. El derecho sancionador, reconoce que los diferentes órganos del Estado tienen funciones separadas pero colaboran armónicamente en la realización de sus fines (artículo 113 superior). De esta manera, la represión de los ilícitos que correspondía exclusivamente a la Rama Judicial y más concretamente a la Jurisdicción Penal, se muestra hoy insuficiente frente al aumento del repertorio de infracciones producto de la mayor complejidad de las relaciones sociales en el Estado moderno que, como se señaló, ha

incrementado sus funciones. La potestad sancionatoria penal propende por la garantía del orden social en abstracto; la consecución de fines retributivos, preventivos y resocializadores; y presenta un mayor grado de afectación de los intereses jurídicamente protegidos que daría lugar a la privación de la libertad. No ocurre lo mismo con la potestad sancionatoria disciplinaria, al buscar primordialmente garantizar la organización y el funcionamiento de la Administración, y cumplir los cometidos estatales; cuestionar el incumplimiento de los deberes, prohibiciones y los mandatos consignados; que descartan la imposición de sanciones privativas de la libertad12. Así, el derecho disciplinario comprende el conjunto de normas sustanciales y procesales, en virtud de las cuales el Estado Constitucional, Social y Democrático de Derecho colombiano, conforme a la institución encargada de materializar la función de control disciplinario, esto es la jurisdicción disciplinaria, propugna por el comportamiento ético de los abogados y funcionarios judiciales, en razón de su función social, que demanda un comportamiento ejemplar, determinado por el cumplimiento de unos deberes de carácter deontológico funcional, cuyo desconocimiento lleva a la estructuración de la falta disciplinaria. Se trata entonces de la configuración del injusto disciplinario, que se da por desconocimiento de los deberes, la incursión en algún tipo de prohibición, por la materialización o realización de faltas en particular y, la violación de las disposiciones legales que establecen el régimen de incompatibilidades o inhabilidades. Sin duda estamos en presencia de un Derecho Público,

Constitucional y Autónomo.13

LOS INTERVINIENTES Y EL QUEJOSO EN EL PROCESO

DISCIPLINARIO. 12 Corte Constitucional, Sentencia C-595/10 13 Derecho disciplinario que se enmarca en el núcleo el constitucionalismo contemporáneo representado por los valores, principios, derechos, deberes y garantías constitucionales. De acuerdo con el régimen legal vigente, los intervinientes en el proceso disciplinario son la autoridad administrativa o judicial que adelanta el proceso, los sujetos procesales y el quejoso. La autoridad que conoce del proceso puede ser judicial, cual es el caso de los Consejos Superior y Seccionales de la Judicatura, cuando investigan a magistrados, jueces y abogados; o también administrativa, como ocurre con la entidad a la cual esté vinculado el disciplinado, con las personerías y con la Procuraduría General de la Nación. Los sujetos procesales son el investigado, su defensor y el Ministerio Público cuando no es la autoridad que conoce del proceso, ni ejerce la función de vigilancia administrativa. El investigado interviene en el proceso desde la indagación preliminar y hasta el fallo definitivo, puede solicitar pruebas, controvertir las decisiones que no le sean favorables interponiendo recursos ordinarios y extraordinarios. Y el Ministerio Público, por su parte, interviene en defensa del orden jurídico, del patrimonio público y de los derechos y garantías fundamentales. El quejoso, finalmente, es la persona que pone la falta disciplinaria en conocimiento de la autoridad y como no se trata de un sujeto procesal, su intervención se limita, a la presentación y ampliación de la queja, a la

facultad de aportar pruebas, recurrir la decisión de archivo y el fallo absolutorio. De acuerdo con lo expuesto, al quejoso no le asiste la calidad de sujeto procesal, pues se trata de la persona que pone en movimiento el aparato administrativo o judicial del Estado con miras a la investigación de una falta disciplinaria y la sanción de los responsables. Así, sus facultades de intervención en el proceso son limitadas, pues si bien puede presentar la queja, ampliarla, aportar pruebas y recurrir la decisión de archivo de las diligencias y el fallo absolutorio, no está legitimada para otras intervenciones procesales como recurrir las decisiones que se profieran en el proceso, distintas a las ya indicadas. Esta limitación de la intervención del quejoso en el proceso disciplinario, es compatible con la índole de los intereses que se debaten en éste. En el derecho disciplinario, el contenido de injusticia de la falta se agota en la infracción de los deberes funcionales, es decir, en el desenvolvimiento de actos funcionales sin estricto apego al principio de legalidad. Entonces, como la imputación disciplinaria no precisa de la vulneración de un bien jurídico, entendida tal vulneración como causación de un daño concreto o como la producción de un resultado materialmente antijurídico, no es posible afirmar la concurrencia de una persona afectada con la comisión de la falta. Así, en estricto sentido, en el proceso disciplinario no existe una persona afectada con la comisión de la ilicitud disciplinaria, no siendo posible legitimar a una persona para que intervenga en el proceso planteando un interés directo y alentando unas pretensiones específicas. Es decir, en el proceso

disciplinario no hay víctimas y ello es consecuente con la índole de la imputación que en él se formula. Para comprender las limitaciones de las atribuciones del quejoso en un proceso disciplinario, debe tenerse en cuenta la distinta situación en que se hallan los particulares en el proceso penal y en el proceso disciplinario. Aquellos, en calidad de víctimas o perjudicados, pueden concurrir al proceso penal vigente como titulares de los derechos interferidos con las conductas punibles investigadas y hacerlo en calidad de sujetos procesales e intervenir para que se realicen sus derechos al conocimiento de la verdad, a la realización de la justicia y a la reparación del daño causado. En cambio, no pueden concurrir al proceso disciplinario pues éste, por definición, remite a una imputación que se basa en la infracción de deberes funcionales y no en la vulneración de derechos de terceros. De allí que, aparte de las faltas expresamente consagradas por la ley, la responsabilidad disciplinaria se genere por el incumplimiento de los deberes, el abuso de los derechos, la extralimitación de las funciones o la violación del régimen de prohibiciones, impedimentos, inhabilidades, incompatibilidades o conflicto de intereses consagrados en la Constitución y en la ley. CASO CONCRETO Ahora bien, descendiendo al caso en concreto, las pruebas aportadas al diligenciamiento, conducen a esta sala a CONFIRMAR la decisión tomada por el A quo, toda vez que de las mismas no se infiere comportamiento alguno, que constituya falta disciplinaria y por lo mismo deba emitirse reproche alguno.

De acuerdo a la queja presentada por el señor CARLOS ALFONSO MATIS BULLA, aludió que el disciplinado incurrió en falta disciplinaria de acuerdo al artículo 48, numeral 1º y subsiguientes de la Ley 734 de 2002. En torno a ello debe observarse que respecto de los abogados litigantes no se aplica la Ley 734 de 2002, la cual tiene como destinatario los servidores públicos14, y en este caso en concreto el disciplinado no encaja en este contexto, por lo tanto ninguna falta disciplinaria puede imputársele bajo esta normatividad. En lo relacionado a las posibles faltas disciplinarias que señala el quejoso, aludiendo una disposición abusiva de los bienes de la sociedad en perjuicio 14 Artículo 25, ley 734 de 2002. de quienes ordenaron su creación y le confirieron el mandato, este despacho no estructura reproche disciplinario alguno, puesto que, de acuerdo a los documentos arrimados a la audiencia de pruebas y calificación provisional15, específicamente el contrato de prestación de servicios profesionales entre el disciplinado y su poderdante, se dejó claro que, la única relación jurídica que existió en este caso, fue entre el abogado HERRERA RAMÍREZ y el señor NICHOLAS NECAK, como consta en el contrato de prestación de servicios aportado por el disciplinado16, actuando aquél bajo las directrices referidas por su único poderdante. Es decir, no existió relación alguna contractual o profesional, entre el quejoso y el investigado, y lo que hizo este último fue seguir las directrices de su legítimo poderdante, en torno al mandato, que en manera alguna constituye

conducta reprochable, toda vez que el disciplinado actuó dentro del marco de la Ley. En efecto, el material probatorio arrimado, como son las copias del contrato de prestación de servicios profesionales, que se hallan incorporadas al cuaderno de anexos, se desprende que el señor NECAK contrató al abogado HERRERA RAMÍREZ para constituir una sociedad y posteriormente administrar la misma, lo que en efecto hizo el profesional del derecho y si alguna diferencia existió entre el quejoso y el señor NECAK, es asunto que debe ventilarse ante la jurisdicción civil o comercial pertinente, escapando tales asuntos a la órbita del derecho disciplinario. En ese orden de ideas, en sentir de la sala, no existió falta alguna en el actuar del profesional del derecho y, de conformidad con el artículo 103 de la 15 Folios 10-104 del cuaderno principal del expediente y folios 1-12 del anexo 1 del cuaderno principal del expediente. 16 Folios 7-10 del anexo del cuaderno principal del expediente. ley 1123 de 2007; “en cualquier etapa de la actuación disciplinaria en que aparezca plenamente demostrado que el hecho atribuido no existió, que la conducta no está prevista en la ley como falta disciplinaria, que el disciplinable no la cometió, que existe una causal de exclusión de responsabilidad, o que la actuación no podía iniciarse o proseguirse, el funcionario de conocimiento, mediante decisión motivada, así lo declarará y ordenará la terminación del procedimiento”, se confirmará la providencia apelada. En mérito de lo expuesto, el Consejo Superior de la Judicatura Sala Jurisdiccional Disciplinaria, en ejercicio de sus facultades Constitucionales y

Legales.

RESUELVE PRIMERO: CONFIRMAR la providencia proferida el 4 de marzo de 2014, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del

Bogotá17, mediante la cual se dispuso la terminación del procedimiento disciplinario en favor del abogado FERNANDO JAVIER HERRERA

RAMÍREZ.

SEGUNDO: Por la Secretaría de la Sala, devuélvase la presente actuación a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de

Bogotá. 17 Magistrado ponente Dr. RAFAEL VÉLEZ FERNÁNDEZ.

NOTIFÍQUESE Y CUMPLASE

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Presidenta

PEDRO ALONSO SANABRÍA BUITRAGO JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Vicepresidente Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrada Magistrado

NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO WILSON RUIZ OREJUELA

Magistrado Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaría Judicial