CSDJ - F11001110200020130809801ADJUNTA20140225081829-2014

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., Diecinueve (19) de febrero de dos mil catorce (2014) Proyecto registrado el dieciocho (18) de febrero de dos mil catorce (2014) Aprobado según Acta de Sala No. 010

Magistrada Ponente: Doctora MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA.

Radicado No. 110011102000201308098 01 ASUNTO A RESOLVER Negado el impedimento manifestado por la H. Magistrada Julia Emma Garzón de Gómez1, procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta por la señora VERÓNICA CARO DE BERNAL contra el fallo proferido el 16 de enero de 2014, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá2, por medio del cual, declaró improcedente la acción de tutela instaurada contra la Contraloría General de la República. HECHOS Fueron concretados en el fallo impugnado de la siguiente manera: 1 Impedimento negado en la misma sesión de sala, según registra el audio correspondiente. 2 Con ponencia de la Magistrada Martha Inés Montaña Suárez, integrando la Sala con la doctora Olga Fanny Pacheco Álvarez. “En la petición de amparo, admitida por auto del día 13 de diciembre de 2013, bajo manifestación jurada de no haber interpuesto acción similar por los mismos hechos y derechos, la actora relató que el 18 de abril de 2001 ingresó por concurso de méritos a la CONTRALORÍA

GENERAL DE LA REPÚBLICA en el cargo de Profesional Especializado grado 03 de la DIRECCIÓN DE PROMOCIÓN Y DESARROLLO DEL CONTROL CIUDADANO, siendo profesional en Trabajo Social, estando inscrita en el escalafón de carrera administrativa y contando con más de 30 años de experiencia profesional en el sector público. En el manual específico de funciones, requisitos y competencias laborales establecido en Resolución No. 216 del 11 de marzo de 2013, proferida por el CONTRALOR GENERAL DE LA REPUBLICA, se establecieron los requisitos específicos para ocupar el cargo de Director Grado 03, señalándose entre otros contar con título profesional en Trabajo Social y cuatro años de experiencia profesional relacionada con el cargo. El CONSEJO SUPERIOR DE CARRERA ADMINISTRATIVA DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA conformado en su mayoría por Directivos de la actual administración, decidió dar cumplimiento a la sentencia C-284 de 2011 proferida por la Corte Constitucional y convocó a concurso de méritos los cargos enunciados en la providencia, entre los que se encuentra el de Director de Promoción y Desarrollo del Control Ciudadano, sin embargo, desconoció el manual específico de Funciones, requisitos y competencias laborales de los cargos al excluir profesiones allí enunciadas como requisito habilitante de conformidad con lo señalado en los artículos 7 y 10 del decreto ley 269 de 2000. Igualmente desconoció los artículos 13 y 23 de la Resolución No. 043 de 2006 que señalan en relación con los concursos de méritos se exigirán los requisitos establecidos en el decreto 269 de 2000 y en el

manual de funciones vigente, tales como títulos de educación formal y de experiencia laboral. En desconocimiento del artículo 25 del decreto ley 268 de 2000, para el concurso suscribió convenio interadministrativo No. 452 de 2013 con la ESCUELA DE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA –ESAP-, establecimiento público de carácter especial adscrito al DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA, que aun cuando presta servicios de educación superior no es una universidad, por lo que carece de un elemento esencial exigido por la ley. Adicional a lo anterior, la ejecución del contrato con la ESAP recayó en la doctora ELVIA MARIA MEJIA FERNANEZ (sic), quien fue asesora de la actual administración de la CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA, que a su vez contrató la firma PSICOLOGOS ASESORES Y CIA LTDA., representada por ANALIODA CORONELL OSPINA, también contratista de la autoridad accionada en temas como prestar asesoría y acompañamiento en la evaluación y selección de candidatos para los cargos de los niveles, directivo, asesor y ejecutivo. En la convocatoria No. 003-13, la accionada abrió a concurso de méritos el cargo de Director de Promoción y Desarrollo del Control Ciudadano, empero en cuanto al ítem de formación profesional como requisito para acceder al cargo, excluyó la profesión de Trabajo Social e incluyó el de tener formación avanzada o de postgrado en disciplinas afines con las funciones del cargo, pese a que según el artículo 8° del decreto ley 268 de 2000, el CONSEJO SUPERIOR

DE CARRERA ADMINISTRATIVA DE LA CONTRALORÍA

GENERAL DE LA REPÚBLICA no está facultada para modificar los requisitos específicos del manual de funciones; esa labor radica en cabeza del CONTRALOR GENERAL. Además el decreto ley 269 de 2000 establecer literalmente en su artículo 6° que los requisitos generales para el ejercicio de los empleos de los niveles de que trata el artículo 3° y que sirven de base para establecer el Manual de Funciones y Requisitos Específicos son los de tener título universitario, título de formación avanzada y cuatro años de experiencia profesional relacionada con el cargo. Aun cuando cumple los requisitos para ocupar el cargo de Director Grado 03 de la Dirección de Promoción y Desarrollo del Control Ciudadano, incluido en la Convocatoria No. 003-13, no puede concursar porque excluyeron su profesión del requisito formación profesional y ello desconoce sus derechos fundamentales al trabajo al impedírsele escoger a que empleo quiere acceder; a probar tiene el mérito para acceder al cargo público sometido a concurso; a participar en un concurso de méritos en igualdad de condiciones como exige el Estado Social de Derecho y la Constitución Política en su artículo 125 como regla general para el ingreso a los empleos del Estado de carrera administrativa; a la igualdad de oportunidades y de trato y el debido proceso y acceso a los cargos públicos mediante concurso de méritos por cuanto se favorece a quienes han venido ocupando los cargos en desacato de la sentencia C-284 de 2011. La ciudadana VERONICA CARO DE BERNAL pidió conceder el amparo solicitado y en consecuencia de ello suspender las convocatorias 001 a 006 de 2013, publicadas el 2 de diciembre de

2013, para ajustarlas a la ley y la jurisprudencia, “de manera transitoria mientras se falla una acción de nulidad y restablecimiento de los derechos, pues dado el cronograma del concurso la misma acción se haría inocua, pues para cuando se decida la suspensión provisional ya habría terminado el concurso y cuando se falle ya habrían generado derechos particulares a favor de los ciudadanos que en forma ventajosa hubieran ganado el concurso”; suspender el Convenio Interadministrativo No. 452 de 2013 suscrito con la ESAP y ordenar la realización de invitación pública a las universidades públicas para que desarrollen el concurso autónoma y objetivamente”.

ADMISIÓN DE LA TUTELA Y DESCARGOS

1. La acción de amparo fue presentada el 13 de diciembre de 2013 y mediante auto de ese mismo día, la Magistrada de primera instancia avocó conocimiento y ordenó integrar el contradictorio3. En esta fase intervinieron las siguientes entidades: En primer lugar, la Escuela Superior de Administración Pública –ESAP-, a través del Jefe de la Oficina Asesora Jurídica, solicitó no acceder a las peticiones de la actora, por no existir vulneración o amenaza a derecho fundamental alguno, pues se ha limitado a cumplir el proceso de acuerdo con la ley, el contrato interadministrativo, la convocatoria y demás normas aplicables4. 3 Folios 54 y 55 4 Folios 61 a 68

Por su parte, la Contraloría General de la República, a través de la Directora de Carrera Administrativa solicitó negar por improcedente el amparo, pues en el proceso de selección que se lleva a cabo, se ha limitado a cumplir

estrictamente toda la normatividad constitucional y especial aplicable. Además, “la no inclusión del perfil profesional de TRABAJO SOCIAL, en la Convocatoria 3, no obedece a un capricho de la entidad, ni a una actuación que tenga como propósito vulnerar los derechos fundamentales de la hoy accionante, sino que obedece a una potestad amparada legal y constitucionalmente, en cabeza del Consejo Superior de Carrera Administrativa, quien se ha basado en criterios objetivos y estudios técnicos, con miras a obtener el mejor resultado en éste proceso…”5. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida el 16 de enero de 2014 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, declarando improcedente el amparo deprecado por la señora VERÓNICA CARO DE BERNAL contra la Contraloría General de la República, toda vez que “se está frente a una acción dirigida a la inaplicación o anulación de un acto administrativo de carácter general, impersonal y abstracto como lo es la Convocatoria No. 003 de 2013, publicada el año anterior por la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, se encuentra investigada de la presunción de legalidad de los actos en firme y por tanto es de obligatorio cumplimiento hasta tanto no sea suspendida o anulada por autoridad judicial competente, que para el caso concreto serían las autoridades judiciales de lo contencioso administrativo…”6. 5 Folios 69 a 74 6 Folios 78 a 105 LA IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior decisión, la actora la impugnó insistiendo en los

argumentos esgrimidos en el libelo inicial y reiterando que la Convocatoria discriminó a todos los profesionales que ostentan el título de Trabajadores Sociales para participar en el concurso de méritos, por lo que solicita que la misma se rehaga respetando lo previsto en el Decreto Ley 269 de 2000 y de la Resolución 216 de 20127. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia. Al tenor de lo previsto en el inciso primero del artículo 116 de la Constitución Política, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura y las respectivas Salas de los Consejos Seccionales, como órganos integrantes de la Rama Judicial, les asiste la facultad de Administrar Justicia, razón por la cual, tienen competencia para conocer de las acciones de tutela formuladas por cualquier persona que reclama el amparo de sus derechos fundamentales presuntamente quebrantados. Así mismo, por ser su superior jerárquico, esta Corporación es competente para conocer en segunda instancia de los fallos proferidos por los Consejos Seccionales, tal como lo prevé el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991. Del asunto concreto. La señora VERÓNICA CARO DE BERNAL, presentó acción de tutela con el fin de buscar la protección a sus derechos fundamentales al acceso a cargos públicos, a probar que tiene el mérito para ocupar el cargo en igualdad de trato y oportunidades; los cuales estima 7 Folios 118 a 120 vulnerados por la Contraloría General de la República, toda vez que en la Convocatoria 003-13 excluyó de las profesiones para el cargo de Director

Grado 03 de Promoción y Desarrollo de Control Ciudadano, el de Trabajador Social, que es el título que ostenta. Desconociendo de esta forma el Decreto Ley 269 de 2000 e impidiendo de esta forma, su vinculación a dicho concurso de méritos. Así las cosas, lo primero que hace el juez de tutela una vez aclara la inexistencia de vicios precisos de sanear, es determinar si conforme al artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, la acción que se estudia en autos es procedente o no, antes de entrar al fondo del asunto debatido; test de procedibilidad respecto del cual se habilitaría la competencia para amparar o negar la protección de derechos fundamentales, pues de determinarse existencia de causal de improcedencia, se releva al juez constitucional de profundizar sobre el tema objeto de debate. De acuerdo con el numeral 5º del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela no procederá “(…) cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto (…)”; al respecto ha sido reiterada la jurisprudencia de la Corte Constitucional quien ha establecido así la improcedencia de las acciones instauradas contra actos de esta naturaleza8. En relación con el objeto y naturaleza de la acción de tutela es pertinente recordar lo dicho por la Corte Constitucional para precisar su competencia, en los siguientes términos: 8 Ver Sentencias T-123/93 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa; T-203/93 M.P. José Gregorio Hernández Galindo; T-321/93 M.P. Carlos Gaviria Díaz; T 287/97 M.P. José Gregorio Hernández Galindo.

“(…) Conforme a lo dispuesto por el artículo 86 de la Constitución Nacional y por el Decreto Legislativo 2591 de 1991, especialmente en sus artículos 1o. y 2o., la acción de tutela tiene por objeto la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales de la persona "cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública". Se establece, asimismo, su procedibilidad contra acciones u omisiones de los particulares, violatorias de los mismos derechos, en las situaciones y bajo las condiciones determinadas en el decreto reglamentario de la acción, en su capitulo III, obediente a precisas directrices constitucionales.

Ahora bien: Los derechos fundamentales de las personas se consagran en la Carta mediante normas generadoras de situaciones jurídicas abstractas e impersonales que tienen por destinatarios a los sujetos de derecho individuales, pero también, excepcionalmente, a los entes colectivos, en la medida en que éstos se revelan aptos para ser centros de imputación de tales derechos.

El incremento, la modificación o el recorte de esa categoría especial de derechos subjetivos depende, pues, de la voluntad del poder constituyente y sólo de ella, pero la interferencia, amenaza o vulneración, en su ejercicio, puede derivarse de múltiples hechos originarios de los poderes constituídos o, incluso, de la conducta antijurídica de los particulares. Cuando el desconocimiento, la vulneración o el recorte de los derechos fundamentales se origina en actos jurídicos de carácter general producidos por instancias subordinadas a la Constitución (y todos los poderes constituídos lo son), su efecto general pernicioso puede ser

contrarrestado mediante mecanismos especialmente dispuestos para ello, V.gr.: la acción de inconstitucionalidad contra las leyes, o las acciones de nulidad (y de restablecimiento del derecho) contra los actos administrativos. Mediante tales instrumentos se provoca la actuación de un organismo público competente para que, también por vía de disposición general, restablezca el imperio de la juridicidad. Pero no es ése el caso de la tutela. El mismo artículo 6o. del Decreto 2591 establece en su numeral 5o. que es improcedente la acción "cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto". Es que lo que se busca con el mencionado mecanismo es suspender los efectos violatorios o amenazantes de alguno de los derechos fundamentales de una persona determinada, derivados de un acto concreto cuya aplicación deberá suspender el juez, aún mediante medidas provisionales (esto es antes de la sentencia) cuando lo considere necesario y urgente para proteger el derecho, según las voces del artículo 7o. del Decreto en mención (…)”9. El debate jurídico planteado en la tutela que se analiza, se refiere, pues, al contenido de un acto de carácter general, impersonal y abstracto que afectan, en concepto del actor, sus derechos fundamentales. Siendo evidente, en consecuencia, la improcedencia de la acción de tutela en el presente caso, independientemente de las razones aducidas por la peticionaria en relación con la citada Convocatoria. Lo anterior en consideración a que si se estima que la citada Convocatoria viola la Constitución, la anulación de la misma, por esos motivos, en caso de

darse, corresponde al juez administrativo, quien, constitucional y legalmente, es el encargado de establecer si se ha presentado o no violación de las normas superiores. Y, no se diga que los términos o el tiempo que puede llevar un proceso en aquella jurisdicción de lo contencioso administrativo –como lo argumentó la actorahabilita sin más la posibilidad de prosperidad de acción de la tutela, aunque sea en forma transitoria, pues, en primera medida existe la posibilidad de suspensión provisional y, como lo tiene dicho la Corte Constitucional, ni siquiera la lentitud y morosidad de los procesos administrativos puede conducir a la configuración de un perjuicio irremediable: 9 Sentencia T-321/93 M.P. Carlos Gaviria Díaz. “(...) Las consideraciones sobre la lentitud y morosidad de los procesos administrativos no pueden conducir a la configuración de un perjuicio irremediable por cuanto el proceso judicial, en cualquiera de sus manifestaciones, requiere de un cierto tiempo, entre otras razones, por la necesidad de preservar garantías constitucionales de las partes. La congestión judicial y demoras de los procesos es una realidad innegable, que aún cuando es necesario corregir en la medida de lo posible, imponen para las partes una carga que deben asumir, salvo en los casos en que excepcionalmente la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha identificado para la defensa de los derechos fundamentales. No puede el Juez de tutela, sin vulnerar el derecho a la igualdad y sin que realmente concurra la necesidad de evitar un perjuicio irremediable, alterar esa situación para conocer en sede de tutela, de manera anticipada y sumaria, lo que debe ser objeto de

decisión por el Juez Ordinario. En el Estado de derecho existe todo un sistema de acciones, recursos y procedimientos que se pueden interponer ante diferentes autoridades con el fin que se garanticen la eficacia de los derechos constitucionales. Por lo anterior las personas deben acudir ante la justicia ordinaria mediante el ejercicio de los mecanismos consagrados en la ley para la defensa de sus derechos, salvo que se trate de prevenir un perjuicio irremediable. Por ello no es permitido que se utilice la acción de tutela como un instrumento paralelo para lograr la anulación de un acto, en sustitución del procedimiento existente para el efecto (…)”10. Así las cosas, se confirmará la improcedencia deprecada por la Sala a quo. 10 Sentencia T-343, Mag. P. Rodrigo Escobar Gil. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO.- CONFIRMAR el fallo impugnado que declaró improcedente la acción de tutela instaurada por la señora VERÓNICA CARO DE BERNAL contra la Contraloría General de la República, por las razones consignadas en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia la Secretaría Judicial de esta Sala REMITIRÁ el presente expediente a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto Ley 2591 de 1991.

COMUNÍQUESE A LAS PARTES EN LOS TÉRMINOS DE LOS ARTÍCULOS 16 DEL DECRETO LEY

EN CITA Y 5° DEL REGLAMENTO 306 DE 1992 y CÚMPLASE

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Presidenta

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Vicepresidente Magistrada

ANGELINO LIZCANO RIVERA NÉSTOR OSUNA

Magistrado Magistrado

WILSON RUÍZ OREJUELA

Magistrado

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

ACLARACIÓN DE VOTO

Bogotá D.C., veintiuno (21) de marzo de dos mil catorce (2014) Magistrada Doctora JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Magistrada Ponente Dra. MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA Radicación No. 110011102000201308098 01 Aprobado en Sala No. 10 del 19 de febrero de 201 Con el debido respeto me permito manifestar mi ACLARACIÓN DE VOTO en relación con la decisión aprobada, para indicar que expuse mi impedimento para conocer de la acción de tutela de la referencia, trámite al cual fue vinculada directamente la Contralora General de la Nación, doctora SANDRA MORELLI (folios 54 y 55 c. o. primera instancia) el cual me fue negado, razón por la cual en cumplimiento de mi deber participé en el estudio del proyecto de la referencia. De los Señores Magistrados, en los anteriores términos dejo planteada mi

aclaración de voto. Se remite a la Secretaría Judicial un expediente en 5 cuadernos con 26-26-134-71 y 126 folios. Atentamente,

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Magistrada