CSDJ - F11001110200020140078701ADJUNTA20141111105303-2014

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., noviembre seis de dos mil catorce Magistrado Ponente: Dr. WILSON RUIZ OREJUELA Radicación No. 110011102000 2014 00787 01 Aprobado en Acta No. 093 de la misma fecha. ASUNTO Desatar el recurso de apelación interpuesto contra el auto proferido el 28 de marzo de 2014, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá1, por medio del cual resolvió INHIBIRSE de adelantar investigación disciplinaria en favor de los Fiscales 76 y 366 Delegados ante los Jueces Penales del Circuito de Bogotá y se ordenó TERMINAR a la Fiscal 162 Seccional de la misma ciudad. 1 La Sala de primera instancia estuvo conformada por las Magistradas PAULINA CANOSA

SUÁREZ y LUZ HELENA CRISTANCHO ACOSTA.

HECHOS El señor Mario Libardo Huertas Valero radicó escrito en la Contraloría General de la República en el cual dio a conocer presuntas irregularidades cometidas por la Fiscalía General de la Nación frente a temas contables y tributarios.

Indicó: “…a través de la Fiscalía se está avalando la ELUSIÓN y EL FRAUDE FISCAL, en la medida que existe manipulación de los procesos penales desde niveles muy altos, para evitar que a la LUZ PÚBLICA, salga el nombre de compañías internacionales que como CROWE HORWATH, han actuado falsificando contratos y representándolos en diferentes entidades

con el fin de tener con fundamento en contratos alterados diferentes absoluciones, falsificaciones de actas de junta de socios y de accionistas y manipulaciones de la contabilidad”2.

Por último agregó: “El ciclo se vuelve vicioso cuando Superintendencias, Consejo Superior de la Judicatura, Junta Central de Contadores se prestan para avalar contratos falsos y actas falsas”.

PROVIDENCIA RECURRIDA El 28 de marzo de 20143, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá se INHIBIO de adelantar investigación disciplinaria a los Fiscales 76 y 366 Delegados ante los Jueces Penales del Circuito de Bogotá y ordenó la TERMINACIÓN en favor de la Fiscal 162 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de la misma ciudad. 2 A folio 3 del cuaderno principal del expediente. 3 A folio 13 – 20 del cuaderno principal del expediente. Señaló el Seccional, que del acervo probatorio allegado a la investigación, no se infiere conducta reprochable la cual pueda atribuírsele a los Fiscales 76 y 366 delegados ante los Jueces Penales del Circuito de Bogotá, pues lo pretendido por el quejoso es el desarchivo de la investigación penal 11001600049201310575, tramitada por la Fiscalía 76 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito y la revisión del proceso 110013105011201100229. Agregó el a quo, que la denuncia no es concreta, pues se limita a afirmar sobre presuntas irregularidades cometidas por esta Corporación,

Superintendencias y la Junta Central de Contadores, al considerar posible confabulación para avalar contratos y actas falsas. Por lo anterior, indicó que no existe razón alguna para iniciar una investigación disciplinaria contra los Fiscales 76 y 366 Delegados ante los Jueces Penales del Circuito de Bogotá. De otro lado manifestó, que en relación a la conducta denunciada en contra de la Fiscal 162 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Bogotá esa misma Sala ya se pronunció con anterioridad, disponiendo terminar en su momento el asunto en cuestión, por lo tanto, y salvaguardando el principio del non bis in ídem, se debía archivar el asunto. RECURSO DE APELACIÓN En escrito del 2 de julio de 2014,4 el quejoso manifestó que la decisión de inhibirse de adelantar investigación disciplinaria en favor de los Fiscales 76 y 4 A folio 26 del cuaderno principal del expediente. 366 Delegados ante los Jueces Penales del Circuito de Bogotá y mediante la cual se ordenó terminar la actuación en favor de la Fiscal 162 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de la misma ciudad, no fue acertada, pues se evidencia un abuso o extralimitación de los Fiscales en sus funciones.

Indicó: “La Fiscal 162 Seccional, dio a conocer la decisión de archivo al apoderado de los denunciados como ha sido expuesto en la queja, sin embargo ello lo hizo primero que a la víctima…”5.

Agregó: “Las Fiscalías involucradas en el proceso han omitido investigar las razones por las cuales la información revelada en escrituras públicas

debidamente registradas en la Cámara de Comercio que corresponden a Actas de la junta de socios de CROWE HORWATH anteriores al 3 de septiembre de 2008, no corresponden a las que fueron incorporadas en el libro oficial de actas de la Junta de socios con posterioridad a su registro…”6. CONSIDERACIONES La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para conocer el presente asunto, en virtud de lo previsto por los artículos 256 numeral 3° de la Constitución Política y 112 numeral 4° de la Ley 270 de 1996. Dada la especial sujeción de los servidores con el Estado, la potestad sancionadora de éste se concreta en la posibilidad de desplegar un control disciplinario sobre los mismos y en razón de la relación jurídica surgida por la 5 A folio 28 del cuaderno principal del expediente. 6 A folio 30 del cuaderno principal del expediente. facultad de administrar justicia. Se pretende, entonces, que el cumplimiento de sus deberes y responsabilidades se realice dentro de las normas del servicio público, con sujeción a los principios de moralidad, eficacia y eficiencia, los cuales deben caracterizar sus actuaciones. La potestad disciplinaria es entendida, según la jurisprudencia de la Corte Constitucional: “…como la facultad para corregir las fallas o deficiencias provenientes de la actividad de los servidores públicos, se torna en una prerrogativa tendiente a proteger al ciudadano de eventuales arbitrariedades por incumplimiento de las directrices fijadas en la ley, con ella se evita que quienes

prestan funciones públicas lo hagan de manera negligente y contraria al servicio, desconociendo el interés general que debe orientar las actuaciones estatales...”7. En este orden de ideas, en el derecho disciplinario funcional, la falta siempre supone la existencia de un deber, cuyo olvido, incumplimiento o desconocimiento por parte del servidor judicial trae como consecuencia una respuesta represiva por parte del Estado. De lo anterior se deduce que lo que genera el reproche al servidor judicial no es propiamente la voluntad de lesionar intereses jurídicos tutelados, sino los comportamientos que impliquen cumplimiento incompleto y defectuoso de los deberes de cuidado y eficiencia que se le encomienda. 7 Corte Constitucional. Sentencia C-028/06 Así, el artículo 196 de la ley 734 de 2002, define la falta disciplinaria, en los siguientes términos: “Artículo 196. Falta Disciplinaria. Constituye falta disciplinaria y da lugar a acción e imposición de la sanción correspondiente el incumplimiento de los deberes y prohibiciones, la incursión en las inhabilidades, impedimentos, incompatibilidades y conflictos de intereses previstos en la Constitución, en la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia y demás leyes. Constituyen faltas gravísimas las contempladas en este Código”. Pero en ese mismo sentido, se han entregado al operador disciplinario mecanismos para finalizar los procesos o evitar su apertura en los eventos en que las conductas denunciadas no se adecuan a tipo disciplinario alguno, es el caso de los artículos 73 y 150 de la Ley 734 de 2002, según los cuales:

“Art. 73. En cualquier etapa de la actuación disciplinaria en que aparezca plenamente demostrado que el hecho atribuido no existió, que la conducta no está prevista en la ley como falta disciplinaria, que el investigado no la cometió, que existe una causal de exclusión de responsabilidad, o que la actuación no podía iniciarse o proseguirse, el funcionario del conocimiento, mediante decisión motivada, así lo declarará y ordenará el archivo definitivo de las diligencias”. “Art. 150. En caso de duda sobre la procedencia de la investigación disciplinaria se ordenará una indagación preliminar. Parágrafo 1. Cuando la información o queja sea manifiestamente temeraria o se refiere a hechos disciplinariamente irrelevantes o de imposible ocurrencia o sean presentados de manera absolutamente inconcreta o difusa, el funcionario de plano se inhibirá de iniciar actuación alguna”. Caso concreto Para mayor claridad se entrara a revisar en primer lugar la decisión proferida por el Magistrado Seccional, donde resolvió INHIBIRSE de adelantar investigación disciplinaria, a los Fiscales 76 y 366 Delegados ante los Jueces Penales del Circuito de Bogotá y en segundo momento la de TERMINACIÓN de las diligencias en contra de la Fiscal 162 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de la misma ciudad. Pues bien, la queja se reduce a señalar que desde la Fiscalía General de la Nación se avalan supuestos fraudes fiscales manipulando los procesos penales con la finalidad de encubrir el actuar de compañías internacionales, como CROWE HORWATH, agravándose con la intervención de

Superintendencias Junta Centra de Contadores y esta Corporación. Es decir, se trata de, un escrito difuso, farragoso, inconcreto, en la medida que no señala específicamente la conducta la cual debe ser objeto de reproche disciplinario, pues el denunciante se limita a afirmar la existencia de confabulación entre las Superintendencias, Junta Central de Contadores y esta Corporación para avalar contratos y actas falsas, y con relación a los Fiscales 76 y 366 Delegados ante los Jueces Penales del Circuito de Bogotá, pretende el desarchivo de la investigación penal No. 11001600049201310575 y la revisión del proceso No. 110013105011201100229. Frente a este punto, como bien lo indicó el a quo, no es este el escenario para buscar el desarchivo o la revisión de investigaciones penales, pues de hacerlo sería violar los límites de la competencia otorgada a esta jurisdicción, por lo tanto, es prohibido a otra autoridad intervenir en las mismas, salvo cuando se advierta la presencia de actos injustos o que constituyan abusos del poder. En ese orden de ideas, la Sala confirmara la decisión de INHIBIRSE de iniciar actuación, en favor de los Fiscales 76 y 366 Delegados ante los Jueces Penales del Circuito de Bogotá al amparo del parágrafo primero, del artículo 1508, de la Ley 734 de 2002, puesto que no existen elementos o circunstancias las cuales puedan ser tildadas como irregulares o arbitrarias, por lo tanto, resulta ser un comportamiento irrelevante para el derecho disciplinario y, por ende, procederá al archivo de la actuación.

Artículo 150 Ley 734 de 2002: “Parágrafo 1º. Cuando la información o queja sea manifiestamente temeraria o se refiera a hechos disciplinariamente irrelevantes o de imposible ocurrencia o sean presentados de manera absolutamente inconcreta o 8 Art. 150 Ley 734 de 2002, Parágrafo 1°: “Cuando la información o queja sea manifiestamente temeraria o se refiera a hechos disciplinariamente irrelevantes o de imposible ocurrencia o sean presentados de manera absolutamente inconcreta o difusa, el funcionario de plano se inhibirá de iniciar actuación alguna.” difusa, el funcionario de plano se inhibirá de iniciar actuación alguna.”. De otro lado, frente a la TERMINACIÓN del procedimiento, en favor de la Fiscal 162 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Bogotá desde ya se advierte la modificación de la decisión, pues aunque tampoco existe motivo para conllevar la investigación, toda vez que, los hechos planteados ya fueron objeto de decisión, lo procedente es inhibirse. Así las cosas, se trata de un hecho irrelevante para el derecho disciplinario en la medida que la resolución cuestionada por el quejoso, es decir, la de archivo de un proceso, por parte de la Fiscal 162 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Bogotá, en anterior ocasión fue objeto de decisión por parte de la misma Seccional. En efecto, del acervo probatorio allegado a la presente actuación, concretamente, del auto del 2 de diciembre de 2013, se tiene que la Sala a quo se pronunció sobre los mismos hechos los cuales son motivo de inconformidad por el quejoso: “Del contenido de la queja debe inferirse que no existe

conducta disciplinable que pueda reprochársele a la doctora MARÍA CLAUDIA MÁRQUEZ, Fiscala 162 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Bogotá, D.C., pues de acuerdo a lo que obra en el expediente, fue notificada una decisión de archivo al procesado, a su defensor y a los demás sujetos procesales, como lo demuestra la comunicación de fecha 4 de julio de 2013, suscrita por el Asistente de Fiscal de la Unidad Primera de Fe Pública y Patrimonio Económico de Bogotá, D.C.”9. En esa oportunidad la Magistrada Seccional resolvió inhibirse de iniciar actuación disciplinaria en favor de la Fiscal 162 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Bogotá, pues considero que esta Jurisdicción no era la competente para inmiscuirse en la decisión tomada al interior de una investigación penal. La Corte Constitucional ha identificado que el principio non bis in ídem acarrea para los operadores judiciales varias prohibiciones:

1. La de investigar, acusar, enjuiciar o sancionar a una persona por un delito por el cual ya había sido juzgada, absuelta o condenada, en un proceso penal anterior terminado mediante sentencia en firme;

2. La de investigar, acusar, enjuiciar o sancionar a una persona por un hecho por el cual ya había sido absuelta o condenada por una sentencia en firme; y,

3. La de agravar la pena imponible a un comportamiento delictivo, en virtud de una circunstancia que ya fue tenida en cuenta como elemento constitutivo

del tipo. Ese principio también lo contempla la Convención Americana de los Derechos Humanos en el artículo 8.4, según el cual: El inculpado por una sentencia en firme no podrá ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos; y a diferencia de la fórmula utilizada por otros instrumentos 9 A folio 8 del cuaderno principal del expediente. internacionales de protección de derechos humanos, verbi gratia, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, la Convención Americana utiliza la expresión "los mismos hechos", que es un término más amplio en beneficio de la víctima. Así mismo, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha precisado que este principio "busca proteger los derechos de los individuos que han sido procesados por determinados hechos para que no vuelvan a ser enjuiciados por los mismos hechos"10 y persigue la finalidad última de racionalizar el ejercicio del poder sancionatorio en general, y especialmente del poder punitivo. Por eso mismo, no solo se aplica a quien está involucrado en un proceso penal, sino que en general rige en todo el derecho sancionatorio (contravencional, disciplinario, fiscal, etc.)11. En ese orden de ideas, la terminación que se decretó se modificara para inhibirse, pues en este caso no hubo actuación alguna en los términos referidos por el artículo 73 de la Ley 734 de 2002, por lo tanto lo procedente es el inhibitorio consagrado en el parágrafo del artículo 150 ibídem. Así las cosas, habrá de modificarse el auto proferido el 28 de marzo de 2014

por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, por medio del cual resolvió INHIBIRSE de adelantar investigación disciplinaria en favor de los Fiscales 76 y 366 Delegados ante los Jueces Penales del Circuito de Bogotá y se ordenó TERMINAR a la Fiscal 162 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de la misma ciudad. La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales, 10 Corte IDH, Caso Loayza Tamayo, sentencia del 17 de septiembre de 1997, párrafo 66. 11 Corte Constitucional, Sentencia C – 521 de 2009.

RESUELVE: MODIFICAR el auto proferido el 28 de marzo de 2014 por la Sala

Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, en el siguiente sentido: PRIMERO: CONFIRMAR la decisión por medio del cual se resolvió INHIBIRSE de adelantar investigación disciplinaria en favor de los Fiscales 76 y 366 Delegados ante los Jueces Penales del Circuito de Bogotá.

SEGUNDO: INHIBIRSE de iniciar actuación alguna a la Fiscal 162 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Bogotá.

TERCERO: Por la Secretaría de la Sala, notifíquese la presente decisión.

CUARTO: DEVUÉLVASE el expediente al Seccional de origen, una vez surtidas las notificaciones de Ley.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE,

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Presidenta Continúan firmas……..

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Vicepresidente Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrada Magistrado

NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO WILSON RUIZ OREJUELA

Magistrado Magistrado YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA Secretaria judicial