CSDJ - F11001110200020140088501ADJUNTA20140725120451-2014

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., veinticuatro (24) de julio de 2014

Magistrado Ponente: Dr. NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO Radicación No. 110011102000201400885 01

Registro proyecto: 24 de julio de 2014

Aprobado según Acta Nº 54 del 24 de julio de 2014

I. ASUNTO Aceptados los impedimentos propuestos por los magistrados María Mercedes López Mora, Wilson Ruíz Orejuela, Julia Emma Garzón de Gómez, Pedro Alonso Sanabria Buitrago, Ovidio Claros Polanco y Angelino Lizcano Rivera, procede esta Sala a resolver la impugnación presentada por el señor Jair Rubiano Zarazo contra el fallo de primera instancia proferido el 17 de marzo de 2014 por la Sala

Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá1, mediante el cual se declaró improcedente el amparo promovido en contra de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura.

II. ANTECEDENTES En escrito radicado el 25 de febrero de 2014, el señor Jair Rubiano Zarazo interpuso acción de tutela contra la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura, por considerar que le está vulnerando sus derechos fundamentales al debido proceso, la defensa y la igualdad ante la ley.

1 Magistrado Ponente Álvaro León Obando Moncayo.

Tutela segunda instancia Radicación: 110011102000201400885 01 Como fundamento de su solicitud, el accionante señaló que el 25 de septiembre de 20132, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura confirmó la decisión proferida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá el 31 de agosto de 2012, mediante la cual fue sancionado con 6 meses de suspensión en el ejercicio de la profesión, tras declararlo disciplinariamente responsable de la falta consagrada en el artículo 35.4 de la Ley 1123 de 2007, en concordancia con el artículo 45.4, literal c, de la misma ley. La investigación disciplinaria se adelantó por la retención ilegal de $7.975.169 pesos, por parte del abogado Rubiano Zarazo, recibidos con ocasión de su gestión profesional en el marco de un proceso liquidatorio impetrado en contra de la Federación Nacional de Algodoneros en Liquidación. El accionante señaló que antes de que se profiriera el fallo disciplinario de segunda instancia, radicó un memorial en el que solicitó que “se tuviera en cuenta el transcurso del tiempo desde la ocurrencia de los hechos materia de decisión para establecer si operaba el fenómeno de la prescripción, como se analizara la posible violación al non bis in ídem”. No obstante, la Sala accionada no se pronunció frente a esos dos aspectos en el fallo proferido el 25 de septiembre de 2013. Igualmente, manifestó que la Corporación tutelada no se “refirió a la incidencia del

fallo adoptado en el radicado 2010-1825 que habiéndose adelantado por los mismos hechos y habiendo decretado la apertura de la investigación disciplinaria más de un mes antes que en el radicado que aquí nos ocupa así se hubiere fallado después tuvo un final diferente habiendo fallo contradictorio como juzgando dos veces los mismos hechos” (sic). Por lo anteriormente expuesto, considera que sus derechos fundamentales de petición, debido proceso, e igualdad fueron vulnerados y solicita revocar las sentencias mencionadas. 2 Radicado número 110011102000201001423. 2 Tutela segunda instancia Radicación: 110011102000201400885 01

III. TRÁMITE DE PRIMERA INSTANCIA El conocimiento de la demanda la Sala Jurisdiccional Disciplinaria Consejo

Seccional de Bogotá3 dictó auto admisorio de la demanda el 6 de marzo de 2014. En dicha providencia, ordenó vincular al trámite a las corporaciones accionadas a fin de que se pronunciaran respecto de los hechos originarios de la presente acción. El 10 de marzo de 2014, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura remitió escrito de contestación4. En este señaló que la decisión sancionatoria fue producto de un análisis ponderado de los presupuestos de hecho y derecho, por lo cual no existió vulneración alguna a los derechos del accionante. Adicionalmente, señaló que el accionante por la vía constitucional, pretende hacer valer argumentos que no fueron presentados en las oportunidades procesales previstas al interior del trámite disciplinario.

Finalmente, la Sala acusada manifestó que el accionante pretendía revivir un debate que ya se surtió ante el juez natural, circunstancia que desnaturalizaba la acción de tutela. Así las cosas, solicitó que se negara el amparo deprecado por el señor Rubiano Zarazo. A su vez, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá5 manifestó que el presente amparo era improcedente pues, las actuaciones surtidas en el proceso, supuestamente violatorias del derecho al debido proceso debieron ser controvertidas a través de los recursos ordinarios o por vía de nulidad, pues en criterio de la Sala Seccional, la tutela no es el mecanismo idóneo para enmendar “falencias defensivas de la parte investigada” Por último, la entidad accionada indicó que el amparo no cumplía con el requisito de inmediatez, pues el accionante dejó transcurrir 5 meses entre la expedición de 3 Folios 121 y 122 C.O. 4 Folios 128 al 132 C.O. 5 Folios 134 y 135 C.O. 3 Tutela segunda instancia Radicación: 110011102000201400885 01 la decisión supuestamente irregular y la interposición de la acción de tutela, sin que presentara ninguna justificación frente a tal demora.

IV. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El 17 de marzo de 2014, el a quo declaró improcedente el amparo promovido por

el señor Jair Rubiano Zarazo6. El juez de tutela de primera instancia consideró que el amparo no cumplía con el requisito de inmediatez que rige la acción de tutela contra providencia judicial. Al

respecto señaló que la accionante dejó transcurrir más de 5 meses entre la decisión supuestamente irregular y la interposición de la presente acción, por lo tanto no se verificaba la “necesidad de protección inmediata” para lo cual está previsto el amparo constitucional.

V. LA IMPUGNACIÓN El 21 de marzo de 2014, el accionante presentó escrito de impugnación7. Como sustento del mismo señaló que no pretendía reabrir un debate jurídico que ya se había adelantado ante el juez natural.

No obstante, manifestó que la vulneración a sus derechos fundamentales tenía origen en la omisión en el pronunciamiento por parte de la Sala accionada frente al memorial que había presentado el 4 de septiembre de 2013, en donde solicitó que se estudiará si había operado el fenómeno de la prescripción o si existía un desconocimiento del principio de non bis in ídem. Finalmente, señaló que si bien la providencia acusada se adoptó el 25 de septiembre de 2013, fue notificado de la misma el 5 de febrero de 2014. Por lo cual, se cumplía el requisito de inmediatez. 6 Folios 138 al 160 C.O. 7 Folios 165 al 169 C.O. 4 Tutela segunda instancia Radicación: 110011102000201400885 01

VI. CONSIDERACIONES COMPETENCIA En virtud de lo dispuesto en el artículo 86 y 116 de la Constitución Política, en los artículos 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991, y en el Decreto 1382 de 2000, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente

para conocer de la segunda instancia de los fallos que resuelven acciones de tutela, proferidos por las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura. Con el fin de resolver el caso concreto, la Sala procederá, en primer lugar, a reiterar el precedente constitucional en torno a la procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales. En segundo lugar, se resolverá el caso concreto.

1. PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA DECISIONES JUDICIALES La acción de tutela es un mecanismo constitucional dispuesto para la protección inmediata de los derechos fundamentales. Si bien la Constitución Política en su artículo 86 previó la posibilidad de utilizarla para controvertir “en todo momento y lugar” cualquier acto u omisión proveniente de una autoridad pública que lesione o ponga en riesgo el disfrute efectivo de derechos de aquella naturaleza, desde su entrada en funcionamiento la Corte Constitucional advirtió que no podría convertirse en un remedio judicial que obrara en detrimento del buen funcionamiento del sistema jurídico al desplazar la utilización de las acciones y los recursos ordinarios.

En ese orden de ideas, cuando tuvo la oportunidad de estudiar la compatibilidad del Decreto ley 2591 de 1991, reglamentario de tal acción, con la Constitución, dicho Tribunal declaró inexequible la interpretación de su artículo 11 según la cual la tutela procedía en general contra decisiones judiciales. 5 Tutela segunda instancia Radicación: 110011102000201400885 01 Una lectura de este tipo, según la Corte Constitucional, afectaría el buen funcionamiento del ordenamiento jurídico al introducir instancias de litigo

adicionales, teóricamente ilimitadas, en todos los asuntos sometidos a la judicatura. De esta manera, se afectarían los principios de la seguridad jurídica y la cosa juzgada y, en últimas, se convalidarían omisiones e indiligencias de los sujetos procesales que en el desarrollo del trámite ordinario no defendieron sus intereses o lo hicieron de forma deficiente. Así, partiendo del carácter subsidiario o residual de la tutela, la Corte destaca su improcedencia prima facie cuando existe una vía de controversia ordinaria al alcance del interesado: “[C]uando se ha tenido al alcance un medio judicial ordinario y, más aún, cuando ese medio se ha agotado y se ha adelantado un proceso, no puede pretenderse adicionar al trámite ya surtido una acción de tutela, pues al tenor del artículo 86 de la Constitución, dicho mecanismo es improcedente por la sola existencia de otra posibilidad judicial de protección, aún sin que ella haya culminado en un pronunciamiento definitorio del derecho”8. Así las cosas, la mera inconformidad del individuo que acude en tutela frente a la decisión ordinaria, proferida con respeto al debido proceso, no habilita la reapertura de un debate cerrado, amparado por la institución de la cosa juzgada y protegido por los principios de autonomía e independencia judicial: “[N]adie puede alegar que careció de medios de defensa si gozó de la oportunidad de un proceso y menos todavía si tomó parte en él hasta su conclusión y ejerció los recursos de que disponía. Pero, claro está, si pese a las ocasiones de defensa dentro del proceso y a las posibilidades de

impugnación del fallo que le otorgaba el sistema jurídico en obedecimiento a claros principios constitucionales (artículos 29 y 31 de la Carta), el interesado se abstuvo de utilizar los mecanismos a su disposición, tampoco puede acudir a la institución de la tutela como última tabla de salvación de sus pretensiones, por cuanto ello implica el alegato de su propia incuria contra el principio universalmente aceptado y desvirtúa el carácter subsidiario de la acción”9 (énfasis de la Sala). Con todo, en ocasiones la actuación judicial ordinaria fue adelantada al margen del debido proceso. Eventos en los cuales el trámite surtido por el juez natural adolece de graves irregularidades que impiden atribuirle entidad de cosa juzgada a lo decidido por su conducto. 8 Corte Constitucional, sentencia C-543 de 1992. 9 Corte Constitucional, sentencia C-543 de 1992. 6 Tutela segunda instancia Radicación: 110011102000201400885 01 Según lo establecen los artículos 29 Constitucional y 8º y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, toda persona tiene el derecho fundamental a que sus derechos y obligaciones se definan con apego a las formalidades y las normas sustanciales previstas en la ley. Se trata de una garantía individual encaminada a evitar que el desempeño de la actividad judicial adolezca de falencias con efectos sobre los resultados del proceso. Según la Corte Constitucional, el derecho a un debido proceso reúne una serie de garantías aplicables a toda controversia judicial, orientadas a salvaguardar los derechos e intereses de las partes en un litigio10. El debido proceso también asegura la justicia

material de las decisiones jurisdiccionales y, por esa vía, se vincula con el cumplimiento de las finalidades del Estado consignadas en la Constitución Política, tales como la consecución de un orden social, económico y político “justo” (Preámbulo), el respeto de la dignidad humana (artículo 1º) y la “efectividad de los principios, derechos y deberes” de las personas (artículo 2º)11. Corolario de lo anterior es que una decisión emitida en abierto desconocimiento del debido proceso, ostenta la apariencia de providencia judicial pero constituye en realidad una actuación arbitraria y subjetiva de la autoridad emisora. En estos eventos, el juez de conocimiento incurre en una violación del régimen procesal o se aparta del marco legal aplicable y con ello impone su voluntad por encima del derecho. Esta situación genera, de contera, una lesión tanto a los derechos sustanciales en debate como a la expectativa legítima de participar en un trámite encausado según las normas adjetivas preexistentes. Así las cosas, la intangibilidad general de las providencias judiciales, cede ocasionalmente a favor de la vigencia de un orden justo, cimentado en la prevalencia de la justicia material sobre el principio de seguridad jurídica y el respeto por los derechos fundamentales. En este sentido, el precedente constitucional vigente enseña que la acción de tutela sirve como mecanismo de defensa ante actuaciones judiciales contrarias al debido proceso. Cuando se emplea con tal finalidad, le corresponde al juez de tutela analizar caso por caso, para determinar si realmente se enfrenta a una decisión arbitraria con efectos nocivos en los derechos de su destinatario. Así, en

10 Corte Constitucional, sentencia T-440 de 2013. 11 Corte Constitucional, sentencia C-980 de 2010. 7 Tutela segunda instancia Radicación: 110011102000201400885 01 ciertas hipótesis la tutela es el único remedio judicial disponible para las víctimas de violaciones al debido proceso, de allí que su procedibilidad no deba descartarse en abstracto, en aras de favorecer su empleo cuando exista mérito y se observe un flagrante yerro judicial. Con todo, la misma jurisprudencia ha establecido una serie de requisitos generales y específicos que facilitan la identificación de aquellos eventos en los cuales resulta legítimo interponer una acción de tutela en contra de una sentencia judicial. A partir de la sentencia C-590 de 2005 especialmente, se fijaron los parámetros mínimos que deben satisfacerse en este sentido. Así, con respecto a los requisitos generales se tienen los siguientes: “a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional (...) b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinariosde defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que

generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible. f. Que no se trate de sentencias de tutela”12. Por su parte, las causales específicas de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales, que aluden a los vicios concretos de la decisión, fueron agrupadas bajo las siguientes categorías: 12 Corte Constitucional, sentencias C-590 de 2005 y T-118A de 2013, entre muchas otras. 8 Tutela segunda instancia Radicación: 110011102000201400885 01 “(i) defecto orgánico13, (ii) sustantivo14, (iii) procedimental15, (iv) fáctico16; (v) error inducido17; (vi) decisión sin motivación18; (vii) desconocimiento del precedente constitucional19; y, (viii) violación directa de la Constitución20.”21. Los anteriores criterios jurisprudenciales orientan la labor del juez de tutela y contribuyen a lograr cierta previsibilidad en torno a los eventos en los cuales aquel es competente para estudiar las posibles irregularidades en las cuales incurrió el juez de conocimiento. Por lo demás, se trata de subreglas constitucionales elaboradas por el órgano judicial encargado de velar por la eficacia de la Carta Política, acogidas en su integridad por esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria en múltiples oportunidades22.

2. CASO CONCRETO Satisfacción de los requisitos generales de procedibilidad 13 Cuando existe una carencia absoluta de competencia por parte del funcionario judicial que profiere la sentencia. 14 Cuando la decisión judicial se fundamenta en normas inexistentes o inconstitucionales o, en

fallos que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. Sentencia C590 de 2005. 15 Surge cuando el funcionario judicial se aparta por completo del procedimiento legalmente establecido para el caso concreto. Al respecto ver sentencias SU159 de 2002, T-996 de 2003 y T196 de 2006, T-508 de 2011. 16 Hace referencia a la producción, validez o apreciación de los elementos probatorios. En razón de la independencia judicial, el campo de intervención del juez de tutela por defecto fáctico es bastante restringido. 17 Hace referencia al evento en el cual, a pesar de una actuación razonable del juez, se produce una decisión violatoria de derechos fundamentales, bien sea porque el funcionario es víctima de engaño, por fallas estructurales de la administración de justicia, por ausencia de colaboración entre las ramas del poder público. Ver sentencias SU-214 de 2001, T-1180 de 2001, y SU-846 de 2000. 18 Es deber de los funcionarios públicos, en razón de la necesidad de legitimidad de las decisiones adoptadas en un ordenamiento democrático, la motivación amplia y suficiente de las decisiones, en aras de garantizar el derecho de defensa y contradicción de los ciudadanos frente a dichas disposiciones. Ver sentencia T-114 de 2002. 19 Se presenta cuando habiendo la Corte Constitucional establecido el alcance de un derecho fundamental, el juez ordinario aplica una ley limitando su alcance. Ver sentencias SU-640/98 y SU168/99. 20 Cuando el juez da un alcance a una disposición normativa abiertamente contrario a la

Constitución. Ver sentencias SU-1184/01, T-1625/00, y T1031/01, o cuando no se aplica la excepción de inconstitucionalidad a pesar de ser evidente y haber sido solicitada por alguna de las partes en el proceso. Ver sentencia T701/04. 21 Ídem. 22 Ver, por ejemplo, las sentencias emitidas el 19 de febrero de 2014 en los expedientes 2013-2399 y 2013-8117. 9 Tutela segunda instancia Radicación: 110011102000201400885 01 Expuestos de la anterior manera los requisitos necesarios para que la acción de tutela proceda en contra de una sentencia judicial, procede la Sala a verificar su lleno en el asunto bajo estudio: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional: los alegatos de la parte actora aluden a la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, la defensa y la igualdad ante la ley, los cuales representan intereses de evidente relevancia constitucional, que tornan procedente el análisis de la sentencia objetada por parte del juez de tutela. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinariosde defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable: en el presente caso la accionante interpuso recurso de apelación contra la sentencia disciplinaria de primera instancia que la sancionó con 6 mes de suspensión en el ejercicio de la profesión, proferida el 31 de agosto de 2012. El 25 de septiembre de 2013, la Sala

Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura resolvió confirmar el fallo apelado. Ahora bien, contra esta última decisión no procede recurso alguno. Por lo tanto, se encuentra satisfecho el requisito de agotar los medios judiciales de defensa al alcance. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración: en el caso concreto se observa que la decisión de segunda instancia fue proferida el 25 de septiembre de 2013 y que la acción de tutela fue interpuesta el 25 de febrero de 2014. Al respecto, si bien transcurrieron 5 meses entre el momento en que se profirió la sentencia supuestamente irregular y la interposición de la presente acción, el accionante fue notificado el 5 de febrero de 2014 del contenido de la decisión disciplinaria de segunda instancia y solo 20 días después presentó el amparo constitucional. Por lo anterior, esta Sala considera que se cumple el requisito de inmediatez. 10 Tutela segunda instancia Radicación: 110011102000201400885 01 d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora: el accionante señaló que la Sala acusada no se pronunció sobre la prescripción de la acción, ni el supuesto desconocimiento del principio non bis in ídem, aspectos que tienen un efecto decisivo en la providencia adoptada. Por lo tanto, se cumple el presente

requisito. e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible: la tutela identifica los hechos que presuntamente originaron la violación al debido proceso, la defensa y la igualdad ante la ley, y señala expresamente que la acción de tutela es procedente por cuanto se le sancionó disciplinariamente sin haberse pronunciado frente a la prescripción de la acción, o la transgresión del principio de non bis in ídem. f. Que no se trate de sentencias de tutela: en el caso en concreto se cumple el requisito dado que, la acción de tutela está dirigida a controvertir una decisión disciplinaria de segunda instancia. Satisfacción de los requisitos específicos de procedibilidad de la tutela contra providencia judicial En el caso concreto el accionante alegó que la tutela era procedente por cuanto, la Sala tutelada no se pronunció frente a los aspectos señalados en el memorial presentado el 4 de septiembre de 2013, relativos a la prescripción de la acción disciplinaria y la transgresión del principio non bis in ídem. Así las cosas, esta Superioridad considera que el accionante alega tácitamente que la providencia acusada no fue debidamente motivada. Al respecto la Corte Constitucional ha señalado que el defecto de “decisión sin motivación” como causal de procedibilidad de acción de tutela contra providencias judiciales tiene lugar “cuando el funcionario judicial no da cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de su decisión”23. 23 Corte Constitucional, sentencia T-117 de 2013

11 Tutela segunda instancia Radicación: 110011102000201400885 01 El deber de sustentar los actos jurisdiccionales “refuerza el contenido mínimo del debido proceso, dado que constituye una barrera a la arbitrariedad judicial y contribuye a garantizar la sujeción del juez al ordenamiento jurídico y el posterior control sobre la razonabilidad de la providencia”24. En el caso concreto, en primer lugar, el accionante señaló que la Sala accionada vulneró sus derechos fundamentales al no pronunciarse respecto de la prescripción de la acción. Ahora bien, en virtud de la remisión normativa del artículo 16 de la ley 1123 de 2007, se aplica por analogía el parágrafo del artículo 171 de la ley 734 de 2002, el cual establece que: “[E]l recurso de apelación otorga competencia al funcionario de segunda instancia para revisar únicamente los aspectos impugnados y aquellos otros que resulten inescindiblemente vinculados al objeto de impugnación”. Así, el accionante en su escrito de apelación solicitó la declaración de nulidad de todo lo actuado y dicha pretensión la sustento en los siguientes tres argumentos:

1. Existió una vulneración al debido proceso, toda vez que 8 meses después haber avocado conocimiento de la investigación disciplinaria, el magistrado Alberto Vergara Molano se declaró impedido por existir amistad íntima con el disciplinado, cuando dicha manifestación debió efectuarse desde el momento en que conoció el proceso. ii. “Existe, otro proceso disciplinario en el despacho del Magistrado JOSE ALBINO IBAGUE, con número de radicación 2010-01825, en el cual se

investigan los mismos hechos, la misma falta disciplinaria en dicho proceso se menciona el mismo quejoso señor GUSTAVO ZAMUDIO; razón por la cual se está vulnerando el principio de NON BIS IN ÍDEM, consagrado en el artículo 9 de la Ley 1123 de 2007, ya que pueden haber dos fallos contradictorios por los mismos hechos y por la misma falta disciplinaria”(mayúsculas originales). 24 Corte Constitucional, sentencia SU-424 de 2012 12 Tutela segunda instancia Radicación: 110011102000201400885 01 iii. Existió una vulneración al derecho a la defensa técnica en la Audiencia de Juzgamiento, por cuanto, la defensora de oficio no se identificó debidamente y no acreditó su calidad de abogada. Expuesto lo anterior, esta Sala señala que el argumento de la prescripción de la acción disciplinaria no se alegó en el recurso de apelación (vía procesal idónea y al alcance del actor) que delimitó el alcance sustancial que tendría el fallo de segunda instancia, de acuerdo con lo previsto en el artículo 171 de la ley 734 de 2002, aplicable por analogía según lo dispuesto en el artículo 16 de la ley 1123 de 2007. En todo caso, esta Corporación en numerosas ocasiones ha señalado que la falta prevista en el numeral 4, artículo 35 de la Ley 1123 de 2007 es de ejecución permanente, por tanto, su término de prescripción comienza a contarse a partir del momento en que cesa la retención ilegal de los dineros recibidos en virtud de la gestión profesional. En el asunto sub examine, la retención irregular por parte del abogado no había

cesado al momento de proferir el fallo disciplinario de segunda instancia. En consecuencia, para esa época no había operado tampoco el fenómeno de la prescripción y, por lo tanto, no podía declararse de oficio. En conclusión, el pronunciamiento frente prescripción de la acción disciplinaria no fue solicitado por el actor a través del recurso procesal a su alcance, y, en todo caso, su argumento resultaba infértil, por cuanto la acción disciplinaria no se encontraba prescrita para la época en la cual se expidió el fallo de segunda instancia. Por lo tanto, la decisión judicial acusada no adolece de un defecto “de ausencia de motivación” que conduzca a su revocatoria. En segundo lugar, el actor señaló que el juez disciplinario no se pronunció frente a la vulneración a su garantía constitucional a no ser juzgado dos veces por los mismos hechos (non bis in ídem). 13 Tutela segunda instancia Radicación: 110011102000201400885 01 Sin embargo, la sentencia acusada sí se refirió a las razones por las cuales este argumento del entonces disciplinado, no estaba llamado a prosperar. Al respecto manifestó lo siguiente: “Finalmente, en lo que tiene que ver con la presunta vulneración del principio non bis in ídem, por cuanto ante el despacho del Magistrado José Albino Ibagué se adelantaba el radicado N°2010-01825 por los mismos hechos, lo que soslayaría lo consagrado en el artículo 9 de la Ley 1123 de 2007, por que (sic) ‘pueden haber dos fallos contradictorios’. (fls. 266-168 c.o. Sic), ha de precisarse de manera enfática que esa figura solo deviene

cuando haya sentencia ejecutoriada o decisión que tenga la misma fuerza vinculante, como de la lectura de la norma se tiene de manera clara en el caso particular se refiere a hipotéticos eventos: ‘pueden haber dos fallos contradictorio’”25 (negrilla y subraya original) Adicionalmente, constató que en el proceso adelantado bajo el radicado número 2010-01825, se estudió la eventual responsabilidad disciplinaria del accionante, por la presunta retención ilegal de dineros obtenidos con ocasión de la gestión, en el marco del contrato de mandato celebrado con el señor José Antonio Ortiz. Ahora bien, en el proceso tramitado bajo el radicado número 2010-01423 (objeto de la presente acción) se sancionó al abogado por la misma falta, pero con relación a la gestión que le fue encomendada por parte del señor Gustavo Zamudio Huertas. Es decir, las acciones disciplinarias referidas por el accionante, no se tramitaron con base en los mismos hechos y, por lo tanto, no se desconoció el principio al non bis in ídem. Por lo anteriormente descrito, la providencia demandada no vulneró los derechos fundamentales al debido proceso, la defensa y la igualdad ante la ley, del señor Jair Rubiano Zarazo, y, en consecuencia, se negará la protección deprecada. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 25 Folio 59 C.O. 14 Tutela segunda instancia Radicación: 110011102000201400885 01

RESUELVE: PRIMERO.- MODIFICAR el fallo impugnado, mediante el cual se declaró improcedente la acción de tutela formulada por el señor Jair Rubiano Zarazo contra la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura.

SEGUNDO.- NEGAR el amparo deprecado por el señor Jair Rubiano Zarazo contra la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, conforme a