CSDJ - F11001110200020140124201ADJUNTA20140506102813-2014

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., treinta (30) de abril de 2014

Magistrado Ponente: Dr. NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO

Radicación N°: 110011102000201401242-01

Registro proyecto: 29 de abril de 2014

Aprobado según Acta N° 31 de 30 de abril de 2014

Referencia: Tutela en segunda instancia Accionante: Darwin Ayrton Moreno Hurtado Embajada del Reino Unido de la

Accionado: Gran Bretaña e Irlanda del Norte

Primera Instancia: Declaró improcedente

Decisión: Confirma

I. ASUNTO Procede la Sala a decidir la impugnación presentada por el accionante contra la sentencia del 27 de marzo de 2014, mediante la cual el Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá– Sala Jurisdiccional Disciplinaria1, declaró improcedente la acción de tutela promovida por el señor Darwin Ayrton Moreno Hurtado. 1 Con ponencia del magistrado Rafael Vélez Fernández.

Acción de Tutela – Segunda Instancia Radicación: 110011102000201401242-01

Accionante: Darwin Ayrton Moreno Hurtado Accionada: Embajada del Reino Unido de la Gran Bretaña e Irlanda del Norte.

II. ANTECEDENTES En escrito radicado el 21 de febrero de 2014, el señor Darwin Ayrton Moreno Hurtado interpuso acción de tutela2 contra la Embajada del Reino Unido de la Gran

Bretaña e Irlanda del Norte, por considerar que le estaban vulnerando sus derechos fundamentales al trabajo, el debido proceso, la dignidad humana, la honra, el libre desarrollo de la personalidad, la igualdad, la libertad de religión, de culto y de conciencia. Como fundamento de su solicitud, el actor señaló que el 21 de abril de 2008 suscribió un contrato laboral con la entidad accionada por término fijo, en donde desempeñó como de asistente de visas, con un salario mensual de $2.101.585. Indicó que en su desarrollo profesional se caracterizó por ser una persona proactiva, colaboradora y respetuosa de sus compañeros de trabajo, lo que lo llevo a ser reconocido como un excelente trabajador. El 9 de enero de 2012, el accionante le manifestó a su compañero de trabajo, Daniel Vega, su preocupación por los rumores que se venían propiciando en su contra, referentes a la práctica de brujería hacia sus compañeros, lo que generaba que estos se atemorizaran con su presencia. El señor Moreno Hurtado señaló haber compartido con sus colegas Daniel Vega y María Elvira Hoyos, las tradiciones que se ven en su región (Chocó), el 23 de febrero de 2012. El 24 de febrero de la misma anualidad, María Rennie (jefe del accionante) le comunicó que Daniel Vega y María Elvira Hoyos habían presentado una queja en su contra por amenazas. 2 Folios 1 al 7 Cuaderno Original (C.O.). 2 Acción de Tutela – Segunda Instancia Radicación: 110011102000201401242-01

Accionante: Darwin Ayrton Moreno Hurtado

Accionada: Embajada del Reino Unido de la Gran Bretaña e Irlanda del Norte.

El 6 de marzo del mismo año, Sean Morgan (gerente de servicios corporativos) convocó al señor Moreno a la reunión en la cual se indagaría respecto de los hechos alegados en su contra, se le harían una serie de preguntas y se le daría la oportunidad de brindar su versión. Así, dicha reunión se llevó a cabo el 9 de marzo de 2012, en donde pese a la solicitud del accionante de asistir acompañado de un abogado, no se le permitió, pues la embajada indicó que se trataba de un procedimiento interno que no se adelantaba ante autoridad judicial o administrativa y por lo tanto, no era necesaria la representación a través de apoderado. La mencionada reunión fue presidida por Alejandro Ortiz, y según la parte actora, en ningún momento se le informaron los hechos por los cuales se presentó la queja en su contra. El 27 de marzo de 2012, Andy Bonsey Soca y Margarita Clavijo de la oficina de recursos humanos de la embajada presidieron una nueva reunión “indagatoria”. El 9 de abril de dicho año, el Jefe Adjunto de Misión de la Embajada comunicó al señor Moreno que el panel había concluido que el accionante se encontraba “bajo incumplimiento a un procedimiento posterior a audiencia definitiva” y era responsable de “trastorno de conducta e intimidación” conforme a la sección B, subsección B del código de conducta y los valores del FCO, circunstancias por las cuales remitía advertencia final por escrito.

Adicionalmente, se señaló que dicha advertencia permanecería en su expediente por la duración de su empleo en la embajada y sería válida por doce (12) meses. Igualmente, se le indicó que el panel esperaba que regresara a trabajar y durante los próximos doce (12) meses demostrara su capacidad para mejorar 3 Acción de Tutela – Segunda Instancia Radicación: 110011102000201401242-01

Accionante: Darwin Ayrton Moreno Hurtado Accionada: Embajada del Reino Unido de la Gran Bretaña e Irlanda del Norte. profesionalmente y contribuir plenamente “en el equipo del UKBA en línea con el código de conducta y los valores del FCO”.

Posteriormente, se le notificó que su progreso sería monitoreado, mediante informes trimestrales sobre su desempeño que serían anexados a su archivo personal. Igualmente, se le informó que contaría con el apoyo de su superior jerárquico, “como de su líder de UKBA”, para volver a un nivel aceptable de rendimiento y comportamiento. En oficio del 18 de diciembre de 2012, la entidad acusada comunicó al accionante su decisión de terminar su contrato de trabajo sin justa causa, con fundamento en el artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo. Frente a esto, el accionante solicitó a la entidad copia de la carta o documentos de soporte referentes a las acusaciones realizadas por Daniel Vega y María Elvira Hoyos en contra del mismo. Sin embargo, el 4 de abril de 2013 la accionada negó la solicitud argumentando que la información solicitada era de carácter privado conforme a los artículos 15 y 74 de la Constitución Política.

Mediante correo electrónico del 29 de abril de 2013, Marieta Acero informó a todo el personal de la embajada que se estaban tomando las medidas correctivas para disminuir el índice de hostigamiento y acoso laboral presentado a lo largo del 2012, y que, “por lo menos dos personas que fueron acusadas de acoso laboral, ya no forman parte de [dicha] embajada”( subrayado original). Por lo anterior, el accionante concluyó que su despido no fue un acto espontáneo, sino que estuvo relacionado con la queja presentada en su contra por acoso laboral. Finalmente, el accionante solicitó que por vía de tutela i). Se dejara sin efectos jurídicos el oficio expedido por la Embajada del Reino Unido, por medio de cual se declaró la terminación de su contrato de trabajo; ii). Se ordene su “reintegro sin solución de continuidad” en el cargo que venía ejerciendo al momento de la terminación del contrato; iii). Se reconozca el pago de los salarios dejados de 4 Acción de Tutela – Segunda Instancia Radicación: 110011102000201401242-01

Accionante: Darwin Ayrton Moreno Hurtado Accionada: Embajada del Reino Unido de la Gran Bretaña e Irlanda del Norte. percibir “y demás prestaciones compatibles con la restitución o reinstalación” desde el 01 de junio de 2012, hasta el momento en que se materialice su efectivo reintegro; iv). Requerir a la entidad acusada para que cesen los actos de “discriminación y persecución contra los funcionarios de la embajada”; y, v). Se le

“indemnice en abstracto” de conformidad con lo establecido en el artículo 25 del Decreto 2591 de 1991.

III. TRÁMITE PROCESAL DE PRIMERA INSTANCIA La presente acción de tutela se presentó ante la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, la cual, mediante providencia del 10 de marzo de 2014 se declaró incompetente para conocer de la presente demanda por inobservancia del factor territorial, y la remitió a la Sala

Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá. Así las cosas, el conocimiento de la acción de la referencia le correspondió al despacho del magistrado Rafael Vélez Fernández, de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, quien mediante auto del 13 de marzo de 20143, admitió la demanda. En dicha providencia, ordenó vincular y correr traslado a la corporación accionada, a fin de que se pronunciara respecto de los hechos originarios de la acción de tutela. El 20 de marzo de 2014, la Embajada del Reino Unido de la Gran Bretaña e Irlanda del Norte remitió escrito de contestación. En este la accionada alegó falta absoluta de jurisdicción y competencia por inmunidad diplomática de conformidad con el artículo 31 de la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas del 18 de abril de 1961, ratificada mediante la Ley 6 de 1972. Señaló que dada la inmunidad de la que es titular la Embajada del Reino Unido, esta no puede ser juzgada por un tribunal extranjero. Igualmente, indicó que en el

3 Folio 78 C.O. 5 Acción de Tutela – Segunda Instancia Radicación: 110011102000201401242-01

Accionante: Darwin Ayrton Moreno Hurtado Accionada: Embajada del Reino Unido de la Gran Bretaña e Irlanda del Norte. caso en que se configurara una de las excepciones por las cuales un tribunal de otro Estado podría conocer un asunto en que un agente diplomático sea parte, solo la Corte Suprema de Justicia en una de sus salas, es competente para pronunciarse. Así las cosas, como petición subsidiaria solicitó que el asunto fuera remitido a dicha corporación.

Finalmente alegó que en cualquier caso, la tutela era improcedente pues no reunía el requisito de inmediatez y desconocía el principio de subsidiariedad que rige el amparo constitucional.

IV. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA En providencia de 27 de marzo de 20144, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá declaró improcedente la tutela promovida por el señor Darwin Ayrton Moreno Hurtado.

El a quo consideró que, tanto la Corte Suprema de Justicia como la Corte Constitucional han acogido la tesis de inmunidad de jurisdicción restringida en materia laboral y por ende, una interpretación restrictiva respecto de la Convención de Viena de 1961. Por lo tanto, estableció que la tutela contra misiones o delegaciones acreditadas en el país es procedente para la protección de derechos fundamentales cuando estos se ven vulnerados en virtud de una relación laboral. Adicionalmente, señaló que el actor dejó transcurrir quince (15) meses sin “promover

acción alguna tendiente a la consecución de las conquistas laborales que aquí requiere, lo que riñe no solo con el principio de subsidiariedad sino con el de inmediatez que debe caracterizar las acciones constitucionales”5. Por lo anterior, declaró improcedente el amparo promovido. 4 Folios 109 a 119 C.O. 5 Folio 118 C.O. 6 Acción de Tutela – Segunda Instancia Radicación: 110011102000201401242-01

Accionante: Darwin Ayrton Moreno Hurtado Accionada: Embajada del Reino Unido de la Gran Bretaña e Irlanda del Norte.

V. IMPUGNACIÓN El 3 de abril de 2014, el accionante presentó recurso de impugnación6. En este señaló que declarar improcedente la tutela por desconocimiento del principio de inmediatez “llevaría a pensar que los derechos fundamentales prescriben y que su mecanismo de protección se encuentra limitado, contrariando de esta forma el artículo 86 de la Constitución Política”. Por lo anterior señala que “no existe término de caducidad para la interposición de la acción de tutela”.

El actor señaló que el 02 de julio de 2013 presentó acción de tutela ante la Corte Suprema de Justicia, la cual fue rechazada de plano, mediante providencia del 30 de julio de 2013. Sin embargo, los documentos originales fueron devueltos al accionante el 15 de noviembre de 2013, por lo tanto, el accionante alega que solo hasta ese momento tuvo la opción de presentar el presente amparo. Igualmente, alegó que los recursos de la vía ordinaria laboral no eran efectivos ni idóneos para la protección de sus derechos y en consecuencia, “la tutela tenía la

virtud de desplazar la instancia ordinaria para convertirse en la vía principal de trámite del asunto”. Por lo anterior, solicitó que se revocara el fallo de tutela de primera instancia y en su lugar se tutelaran los derechos aducidos.

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia Esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria es competente para conocer y decidir la impugnación interpuesta contra la decisión de primera instancia, de conformidad con el mandato establecido en los artículos 86 y 116 de la Constitución, en concordancia con los artículos 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991. 6 Folios 123 y 124 C.O.

7 Acción de Tutela – Segunda Instancia Radicación: 110011102000201401242-01

Accionante: Darwin Ayrton Moreno Hurtado Accionada: Embajada del Reino Unido de la Gran Bretaña e Irlanda del Norte.

Con tal fin, en primer lugar se abordará lo relacionado con la inmunidad diplomática alegada por la accionada, en virtud de la cual le estaría vedada a esta Sala conocer de las pretensiones formuladas en su contra por el señor Moreno Hurtado. Seguidamente se estudiará la procedencia de la acción de tutela en el presente caso.

2. Sobre la Inmunidad diplomática En sede de revisión, la Corte Constitucional señaló que “por interpretación restrictiva de los tratados, los agentes diplomáticos de las misiones o delegaciones acreditas en un país extranjero, no gozan de inmunidad de jurisdicción laboral.

Esta situación se armoniza con el hecho de que el artículo XXXIII de la Convención dispone que los agentes diplomáticos deberán cumplir las normas que

en materia de Seguridad Social imponga el Estado receptor a los empleadores, con respecto a los “criados particulares” que presten servicios exclusivos a un agente diplomático, siempre y cuando los trabajadores sean (i) nacionales del Estado receptor, o (ii) tengan su residencia permanente en dicho Estado”. En casos similares, la Corte Suprema de Justicia se ha pronunciado respecto a la tesis de inmunidad restringida de jurisdicción en materia laboral de los agentes diplomáticos. Frente a esto, ha señalado que: “La tesis que otrora persistía sobre el carácter absoluto de la referida inmunidad de jurisdicción de los Estados extranjeros, sometida a la máxima ‘par in parem non habet imperium’, según la cual éstos no podían ser demandados ni sometidos a los Tribunales de otros países, ha sido revaluada por autoridades judiciales de latitudes foráneas. En efecto, ha quedado clara la distinción entre los actos que realiza el Estado para el normal desempeñó de sus funciones, en ejercicio de su soberanía, con aquellas en que interviene como cualquier particular, evento en el cual está sujeto al conocimiento de jueces nacionales. La anterior posición adquiere aun mayor relevancia, cuando se trata de proteger derechos laborales, de posibilitar el acceso a la administración de justicia de los ciudadanos, y de respetar las prerrogativas internacionales 8 Acción de Tutela – Segunda Instancia Radicación: 110011102000201401242-01

Accionante: Darwin Ayrton Moreno Hurtado Accionada: Embajada del Reino Unido de la Gran Bretaña e Irlanda del Norte.

del trabajo como motor de desarrollo de las sociedades. Por ello, la costumbre internacional se torna ahora en el sostén indispensable para inaplicar, aunque relativamente, aquel principio que le impedía a ciertos Estados someterse a otra jurisdicción, posición que, se insiste, fue morigerada por el indiscutible cambio de los países con el advenimiento del período post – industrial, y la consecuente globalización de la economía y del derecho”7. En el caso objeto de análisis, el señor Darwin Ayrton Moreno Hurtado solicita la protección de sus derechos fundamentales al trabajo, el debido proceso, la dignidad humana, la honra, el libre desarrollo de la personalidad, la igualdad, la libertad de religión, de culto y de conciencia, los cuales encuentra presuntamente vulnerados por la conducta de la Embajada del Reino Unido de la Gran Bretaña e Irlanda del Norte con ocasión de un contrato laboral que celebró con un nacional colombiano. En ese orden de ideas, se configura la hipótesis reconocida por la jurisprudencia constitucional para que esta Sala sea competente para conocer de la presente acción de tutela.

3. Procedencia de la tutela en el caso concreto El Decreto 2591 de 1991, “[p]or el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política" señala que la tutela es improcedente cuando se constate, en concreto, que el accionante cuenta con otros mecanismos judiciales para hacer valer sus pretensiones: Artículo 6o. Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no

procederá:

1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que

aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante. Se entiende por irremediable el perjuicio que sólo pueda ser reparado en su integridad mediante una indemnización. 7 Corte Suprema de Justicia, sentencia del 2 de septiembre de 2008. Radicado 32096. Magistrado

Ponente: Camilo Tarquino Gallego.

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Accionante: Darwin Ayrton Moreno Hurtado Accionada: Embajada del Reino Unido de la Gran Bretaña e Irlanda del Norte.

A su vez, la Corte Constitucional ha señalado que el principio de subsidiariedad implica el agotamiento de las vías ordinarias, idóneas y efectivas, establecidas en el ordenamiento jurídico para la protección de los derechos. Al respecto ha señalado: “La jurisprudencia constitucional ha sido reiterativa en señalar que, en virtud del principio de subsidiariedad de la tutela, los conflictos jurídicos relacionados con los derechos fundamentales deben ser en principio resueltos por las vías ordinarias -jurisdiccionales y administrativasy sólo ante la ausencia de dichas vías o cuando las mismas no resultan idóneas para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, resulta admisible acudir a la acción de amparo constitucional. En efecto, el carácter subsidiario de la acción de tutela impone al interesado la obligación de

desplegar todo su actuar dirigido a poner en marcha los medios ordinarios de defensa ofrecidos dentro del ordenamiento jurídico para la protección de sus derechos fundamentales”8 Igualmente, la idoneidad y pertinencia de los recursos judiciales ordinarios al alcance del actor deben ser objeto de una valoración en concreto dirigida a determinar su aptitud para contrarrestar las irregularidades que, en su criterio, cometió la entidad accionada. Respecto de la idoneidad y pertinencia de los recursos judiciales ordinarios, la Sala de Revisión de la Corte Constitucional ha reiterado que el proceso ordinario laboral “es el mecanismo eficaz de protección de los derechos laborales de los trabajadores colombianos o ciudadanos que tienen su residencia permanente en el país, cuando quiera que resulten amenazados o vulnerados por una misión, delegación u organismo de derecho internacional, en desarrollo de una relación laboral regida por las normas internas en la materia”9. Por otro lado, la parte actora no alegó ni probó la existencia de un perjuicio irremediable que justificara la procedibilidad de la tutela como mecanismo transitorio. 8 Corte Constitucional, sentencia T480 de 2011. 9 Corte Constitucional, auto a 044 de 2014. 10 Acción de Tutela – Segunda Instancia Radicación: 110011102000201401242-01

Accionante: Darwin Ayrton Moreno Hurtado Accionada: Embajada del Reino Unido de la Gran Bretaña e Irlanda del Norte.

En consecuencia, no se satisface el requisito de la subsidiariedad de la tutela, por cuanto, no se probó la existencia de un perjuicio irremediable y el accionante no

ha intentado agotar la vía ordinaria (acción laboral de reintegro) con el fin de hacer valer sus pretensiones. Adicionalmente, el accionante alegó que la decisión del juez de instancia de declarar improcedente la tutela, desconocía que “no existe término de caducidad para la interposición de la acción de tutela” y la naturaleza imprescriptible de los derechos fundamentales. Así mismo, alegó que el 02 de julio de 2012, interpuso acción de tutela ante la Corte Suprema de Justicia la cual la rechazó de plano el 30 del mismo mes. No obstante, solo hasta el 15 de noviembre del 2012, fueron devueltos los documentos entregados con la demanda. Pese a lo argumentado por el accionante, esta Sala constata que la primera acción de tutela fue interpuesta siete (7) meses después de la presunta actuación ilegitima por parte de la entidad accionada. Por lo que, la justificación otorgada por la parte actora frente a la demora en la interposición de la acción, ratifica la inobservancia del principio de inmediatez de la acción y torna improcedente la misma. Frente al desconocimiento del principio de subsidiariedad y el requisito de inmediatez, esta Superioridad confirmará el fallo de tutela de primera instancia, en el cual se declaró la improcedencia de la acción.

RESUELVE: PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado, mediante el cual se declaró improcedente la acción de tutela interpuesta por el señor Darwin Ayrton Moreno Hurtado, conforme a las motivaciones de esta providencia.

SEGUNDO: Por Secretaría Judicial, NOTIFÍQUESE esta decisión conforme a lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Surtido lo anterior,

REMÍTASE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 11 Acción de Tutela – Segunda Instancia Radicación: 110011102000201401242-01

Accionante: Darwin Ayrton Moreno Hurtado Accionada: Embajada del Reino Unido de la Gran Bretaña e Irlanda del Norte.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

PRESIDENTA VICEPRESIDENTE

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

MAGISTRADO MAGISTRADA

ANGELINO LIZCANO RIVERA NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO

MAGISTRADO MAGISTRADO

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Accionante: Darwin Ayrton Moreno Hurtado Accionada: Embajada del Reino Unido de la Gran Bretaña e Irlanda del Norte.

WILSON RUIZ OREJUELA

MAGISTRADO

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

SECRETARIA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

ACLARACIÓN DE VOTO

Bogotá D.C., veintinueve (29) de mayo de dos mil catorce (2014) Magistrada Doctora JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Magistrado Ponente Dr. NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO Radicación No. 110011102000201401242 01 Aprobado en Sala No. 31 del 30 de abril de 2014

Con el debido respeto me permito manifestar mi ACLARACIÓN DE VOTO en relación con la decisión aprobada, para indicar que si bien he expuesto mi impedimento para conocer de providencias en las cuales el doctor RAFAEL VÉLEZ FERNÁNDEZ ha sido ponente o ha conformado Sala, ante la reiterativa negación de aceptar dicha declaración, entre otras, de las providencias proferidas en los siguientes radicados y Salas: 2007-054519, Sala 106 del 20 de septiembre de 2010; 200503554, Sala 12 del 11 de febrero de 2010; 13 Acción de Tutela – Segunda Instancia Radicación: 110011102000201401242-01

Accionante: Darwin Ayrton Moreno Hurtado Accionada: Embajada del Reino Unido de la Gran Bretaña e Irlanda del Norte. 200801969, Sala 14 del 18 de febrero de 2010 y 200405630, Sala 26 del 24 de febrero de 2010; la suscrita en aras del principio de celeridad y eficacia opta por no continuar realizado tales manifestaciones.

Se remite a la Secretaría Judicial un expediente en 3 cuadernos con 32-32 Y 151 folios Y 2 cds. De los Señores Magistrados, en los anteriores términos dejo planteada mi aclaración de voto Atentamente,

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Magistrada C 14