CSDJ - F11001110200020140137901ADJUNTA20140825171535-2014

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., veintiuno (21) de agosto de dos mil catorce (2014)

Magistrado Ponente: Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Radicación No. 11001-11-02-000-2014-01379-01 Aprobada según Acta de Sala No. 64 de la misma fecha.

Ref.: Tutela instaurada por JHON JAIRO

BOTERO MESA

Contra: SALA ADMINISTRATIVA CONSEJO

SUPERIOR DE LA JUDICATURA Y

SECCIONAL DEL VALLE DEL CAUCA- -

MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO

PÚBLICO.

ASUNTO Negado el impedimento manifestado por la Magistrada JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ, procede la Sala a decidir lo que en derecho corresponda sobre la impugnación presentada por el doctor JHON JAIRO BOTERO MESA, a través de apoderado judicial, contra el fallo proferido el 4 de julio de 2014 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá1, por medio del cual declaró IMPROCEDENTE el 1 Sala Dual integrada por la Magistrada LILIANA ROSALES ESPAÑA (Ponente) y el Magistrado VÍCTOR HUMBERTO MARMOLEJO ROLDÁN. amparo constitucional. HECHOS Y PRETENSIONES El doctor JHON JAIRO BOTERO MESA, a través de apoderado judicial, presentó acción de tutela contra las Salas Administrativas del Consejo

Superior de la Judicatura y Seccional del Valle del Cauca, y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, adelantada en primera instancia en la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, con el fin de que el juez constitucional proteja los derechos fundamentales a la igualdad y vida digna. Mediante el amparo constitucional que ocupa la atención de esta Sala, se pretende se ordene a las autoridades accionadas que procedan al pago del 80% de lo que por todo concepto devengan los Magistrados de las altas Cortes, sobre la Bonificación por Compensación consagrada en el decreto 610 de 1998. Como antecedentes señaló que laboró entre el 30 de junio de 2006 y el 13 de febrero de 2008, como Magistrado del Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca, y que después de 30 años de servicio en la Rama Judicial y padeciendo una grave enfermedad, le fue reconocida una pírrica pensión de aproximadamente $1.200.000,oo Mcte. Destacó que el 6 de junio de 2012, radicó petición ante la Dirección Seccional de Administración Judicial del Valle del Cauca, obteniendo respuesta el 21 del mismo mes y año en el sentido de que desde enero de 2011, habían sido solicitadas las adiciones presupuestales, pero sin pronunciamiento al respecto, de manera que los recursos dependían de la autorización y situación de recursos por parte del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, razón por la cual la administración no podía hacer ajustes por vigencias

anteriores, y que no se negaba el reclamo, sino que tales obligaciones podrían ser atendidas una vez se contara con disponibilidad presupuestal. Posteriormente, el 5 de octubre de 2012, elevó derecho de petición al doctor NÉSTOR RAÚL CORREA HENAO, Magistrado de la Sala Administrativa de la Corporación, solicitando información acerca de las gestiones adelantadas por la entidad para cumplir con la obligación económica laboral antes descrita, el cual fue remitido a la Dirección Ejecutiva de Administración de Judicial del Valle del Cauca, obteniendo como respuesta que los ajustes de funcionarios inactivos, estaba sujeto a la asignación de recursos lo cual competía al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, y que el nivel central, estaba realizando los cálculos de las diferencias salariales. Frente a lo anterior, interpuso acción de tutela por violación del derecho de petición, la cual negó la Sala Laboral del Tribunal Superior de Antioquia, aplicando la figura del hecho superado. Así las cosas en enero del año en curso, presentó derecho de petición ante las autoridades accionadas, solicitando el pago de los mencionados conceptos obteniendo respuesta el 9 de abril de 2014, en el sentido de “que dicho requerimiento había sido objeto de pronunciamiento en reiteradas ocasiones”. Resaltó la vulneración del derecho a la igualdad, dado el gran número de solicitudes en similar sentido, las cuales han sido negadas conllevando a demandas en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho. (fls 1 a 7). Anexos (fls 8 a 26).

ACTUACIÓN PROCESAL

El 20 de junio de 2014, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, admitió la acción de tutela y dispuso notificar a las partes, concediéndole a las autoridades accionante un término de un (1) día para pronunciarse, vinculó como terceros con interés a la Dirección Administrativa de Administración Judicial, concediendo el mismo término para lo pertinente. (fls 35 y 36). Posteriormente, en auto de 1 de julio de 2014, fueron decretadas pruebas. (fls 98 y 99). INTERVENCIONES  Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca. A través de su presidente, señaló que el reconocimiento y pago de nómina de los servidores judiciales competía a la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial en su condición de ordenador del gasto conforme con el artículo 103 de la Ley 270 de 1996, y no a la Sala Administrativa de los Consejos Seccionales, Corporación que nada tenía que ver con el objeto de la acción de tutela. Solicitó la desvinculación del trámite tutelar por falta de legitimación por pasiva. (fls. 47 y 48).  Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Se opuso a las pretensiones de la acción de tutela, afirmando que no tiene a su cargo el reconocimiento y pago de salarios ni prestaciones de funcionarios de la rama judicial, lo cual correspondía a la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, a cargo de la ejecución presupuestal y de los trámites ante esa Cartera, para incorporar los recursos del presupuesto

general de la Nación, necesarios para atender prestaciones dinerarias de servidores de la rama judicial. Puntualizó desconocer la vinculación del actor a la rama judicial y si era beneficiario del decreto 4040 de 2004, declarado nulo por el Consejo de Estado, norma respecto de la cual hizo algunas precisiones y conceptos delimitando las responsabilidades de la entidades en el manejo presupuestal. Agregó que actualmente se han mejorado los ingresos de los servidores de la rama judicial en aras de cumplir con la pretendida nivelación salarial, conforme con las primas previstas en la Ley 4 de 1992 y los Decretos 53 y 587 de 1993, y que para los Magistrados se creó la “Bonificación por compensación”, la cual fue reemplazada a través del Decreto 4040 de 2004, por la bonificación de gestión judicial. Continuó reseñando las normas por las cuales se creó la misma bonificación en favor de jueces, fiscales y procuradores, así como la prima de productividad judicial. Finalmente, expresó que mediante Decreto 1102 de 2012, se dio cumplimiento a partir del 27 de enero de la misma anualidad a la bonificación por compensación del 80 % de lo que por todo concepto devenguen los Magistrados de las altas Cortes. Solicitó la desvinculación o en su defecto, se nieguen las pretensiones por no ser procedentes. (fls 49 a 61).  Dirección Seccional de Administración Judicial de Valle del Cauca. Precisó que el actor se desempeñó como Magistrado de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria de esa Seccional, a quien le fueron cancelados los

salarios y prestaciones conforme a la normatividad y régimen aplicable. Hizo una narración acerca de los derechos de petición presentados por el actor en el año 2012 y principios de 2014, así como de sus respuestas, coincidiendo con los hechos reseñados en el libelo de la demanda de tutela. Destacó que del asunto relacionado con Colpensiones no se pronunciaba por no ser de su competencia. Se refirió al carácter excepcional y residual de la acción de tutela, aduciendo que el actor escogió la vía equivocada, pues lo procedente era acudir a otros mecanismos judiciales, y más cuando había promovido otra acción de tutela, ya decidida por un “Tribunal”. Concretamente respecto de la bonificación por compensación del 80 % retroactivo a los funcionarios de la rama judicial con derecho a la misma, afirmó que ante la nulidad del Decreto 4040 de 2004, se realizó el cálculo preliminar para el periodo 1 de enero de 2001 al 26 de enero de 2012, relacionó los oficios de las solicitudes presupuestales, los cuales no han tenido pronunciamiento sobre su autorización y situación de recursos por parte del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, razón por la cual la administración no ha podido acceder a realizar los ajustes de remuneración y prestaciones sociales por estar sujetos a la asignación de los recursos respectivos. Agregó que la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial con sede en Bogotá, está elaborando los cálculos respectivos para el pago a los Magistrados del nivel nacional, a fin de obtener la adición presupuestal.

Solicitó se deniegue por temeraria la acción de tutela toda vez que ya hubo pronunciamiento desfavorable a las pretensiones de la misma. Agregó que era improcedente, pues no se agotaron los mecanismos judiciales desconociendo el carácter subsidiario de la acción constitucional y adujo la inexistencia de vulneración de derechos fundamentales. (fls 62 a 69). LA SENTENCIA IMPUGNADA En fallo proferido el 4 de julio de 2014 la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, declaró IMPROCEDENTE la acción de tutela. El Juez colegiado de instancia en primer lugar, descartó la figura de la temeridad toda vez que si bien existía similitud con un amparo constitucional, que fue decidido por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Antioquia, en la anterior oportunidad se pretendió el amparo del derecho de petición, en cambio ahora versa sobre otros derechos fundamentales cuyo objeto es el pago de la bonificación por compensación. Así las cosas, se pretende la cancelación de acreencias laborales respecto de las cuales “refulge evidente que cuenta con una vía judicial ordinaria para obtener la nulidad del acto que expidió la Dirección de Administración Judicial negándole la cancelación de la bonificación por compensación, siendo que una vez declarada la nulidad y el restablecimiento del derecho, puede requerir el cumplimiento del fallo judicial ….”. En este orden de ideas, afirmó: “emerge nítida la improcedencia de la presente acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable.” Lo anterior toda vez que: “el actor no allegó elementos de juicio que

demuestren que se le esté causando un perjuicio irremediable, como tampoco el accionante demostró que ante la ausencia de pago de la bonificación por compensación se esté afectando su mínimo vital.” Precisó que no basta invocar el mínimo vital sino que debe demostrarse y que respecto de la enfermedad grave que padece y la pensión de “$1.200.000, …., no es tampoco en sede judicial el lugar donde debe discutir tal asunto y por lo demás, el hecho mismo de contar con medios de subsistencia indica que no se encuentra toralmente desprovisto en cuanto a su mínimo vital.” Finalmente, se refirió al derecho a la igualdad aduciendo que las acreencias pretendidas no han sido reconocidas a ningún funcionario judicial ni el actor demostró a que funcionario le hubieren sido pagadas, en consecuencia, no existe referente fáctico analógico que indique la vulneración del mencionado derecho. (fls 129 a 149). ARGUMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN El accionante a través de su apoderado impugnó el fallo manifestando que el mismo era contrario a derecho. Argumentó que la decisión no corresponde a lo realmente solicitado en el amparo constitucional toda vez que no se pretende la ilegalidad de los actos proferidos conforme a derecho, pues en los mismos se esta reconociendo la Bonificación por Compensación. Además, frente a la declaratoria de improcedencia por no demostrarse un perjuicio irremediable, citó jurisprudencia constitucional, para afirmar que “si bien no corresponde a los mismos hechos materia de la presente acción constitucional,” si va dirigida a la vida digna, dado que el actor necesita recursos para su subsistencia en su condición de pensionado por invalidez

por grave enfermedad coronaria, requiriendo operaciones quirúrgicas, siendo según el apoderado, un sujeto de especial protección constitucional, por su edad y estado de salud. Agregó que no se pretendía que Colpensiones liquidara en debida forma esta pensión de invalidez, pues los recursos contra la resolución que reconoció la pírrica pensión de invalidez de un millón cien mil pesos aproximadamente, ya habían sido interpuestos. Precisó que los dineros adeudados a su prohijado, constituyen salarios que le debieron ser cancelados y que el Juez Constitucional no puede permitir un enriquecimiento ilícito por parte del Estado, dadas las condiciones de debilidad de quien fue empelado público y cumplió con el cargo que ejercicio, laborando en la Rama judicial por espacio de 30 años. Peticionó la revocatoria del fallo de instancia y en su lugar, se ordene la cancelación de todos los conceptos solicitados. (fls 169 a 174). Anexó copia de la resolución de reconocimiento de la pensión de invalidez. (fls 175 a 177).

CONSIDERACIONES

Competencia. Esta Sala es competente conforme con lo dispuesto en el artículos 86 y 116 de la Carta Política y en los artículos 31 y 32 del decreto 2591 de 1991, para conocer en segunda instancia de la impugnación interpuesta contra los fallos de tutela proferidos por las Salas Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura. Problema jurídico a resolver En el caso sub examine el problema jurídico a resolver es establecer si es procedente el amparo constitucional para reclamar el pago del 80% de lo que

por todo concepto devengan los Magistrados de las altas Cortes, sobre la Bonificación por Compensación consagrada en el decreto 610 de 1998, máxime la existencia de otros medios de defensa judicial. Tutela – procedencia frente a otros mecanismos de defensa judicialproceso en curso. El amparo constitucional es un mecanismo excepcional al que no se puede acudir para dirimir controversias connaturales de los medios de defensa judiciales ordinarios, tal como lo ha sosteniendo la abundante jurisprudencia constitucional, máxime que es necesario cumplir con los presupuestos de procedibilidad, entre estos, el agotamiento de los medios de defensa judiciales de que dispone el ordenamiento jurídico para la defensa de los derechos fundamentales. Es prolija la Jurisprudencia emanada de la Guardiana de la Constitución Política relativa a la improcedencia de la acción de tutela cuando a través del mecanismo excepcional se pretende sustituir mecanismos ordinarios de defensa. En concreto, el amparo constitucional no puede suplir los instrumentos y recursos ordinarios que las normas y procedimientos han establecido para dirimir una controversia judicial, en el caso sub judice, relativo al pago del 80% de lo que por todo concepto devengan los Magistrados de las altas Cortes, sobre la Bonificación por Compensación consagrada en el decreto 610 de 1998. La reiterada Jurisprudencia Constitucional ha definido requisitos de procedibilidad de la acción de tutela que obliga a la observancia de los mismos, iniciando por que el actor previamente haya agotado los mecanismos de defensa previstos en el respectivo proceso, bien sea de

índole judicial o bien de carácter administrativo, pues admitir lo contario implicaría tanto como avalar la indebida intromisión del juez constitucional, máxime que los ciudadanos deben observar “diligencia en la gestión de sus asuntos,” salvo que por circunstancias excepcionales “no imputables a la persona,” no hubiere podido utilizar los medios de defensa dentro del respectivo proceso, en el sub judice, de índole contencioso administrativo. Valga la pena citar sobre el particular la sentencia T-1069 de 2006, Magistrado Ponente MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA, de 7 de diciembre de 2006, la cual expresó: “Por su parte, la Sala Novena de Revisión en sentencia T-598 de 2003 reiteró la improcedencia de la acción de tutela cuando el accionante no ha hecho uso de los mecanismos ordinarios para la defensa de los sus derechos, así: “En cuanto a los requisitos formales, la procedibilidad de la acción está condicionada a una de las siguientes hipótesis: a) Es necesario que la persona haya agotado todos los mecanismos de defensa previstos en el proceso dentro del cual fue proferida la decisión que se pretende controvertir mediante tutela. Con ello se busca prevenir la intromisión indebida de una autoridad distinta de la que adelanta el proceso ordinario, que no se alteren o sustituyan de manera fraudulenta los mecanismos de defensa diseñados por el Legislador, y que los ciudadanos observen un mínimo de diligencia en la gestión de sus asuntos, pues no es ésta la forma de enmendar deficiencias, errores o descuidos, ni de recuperar oportunidades vencidas al interior de un

proceso judicial. b) Sin embargo, puede ocurrir que bajo circunstancias especialísimas, por causas extrañas y no imputables a la persona, ésta se haya visto privada de la posibilidad de utilizar los mecanismos ordinarios de defensa dentro del proceso judicial, en cuyo caso la rigidez descrita se atempera para permitir la procedencia de la acción. c) Finalmente, existe la opción de acudir a la tutela contra providencias judiciales como mecanismo transitorio a fin de evitar un perjuicio irremediable. Dicha eventualidad se configura cuando para la época de presentación del amparo aún está pendiente alguna diligencia o no han sido surtidas las correspondientes instancias, pero donde es urgente la adopción de alguna medida de protección, en cuyo caso el juez constitucional solamente podrá intervenir de manera provisional” (Subraya por fuera del texto original). En este orden de ideas, no se vislumbra la posibilidad de acudir al amparo constitucional como mecanismo transitorio a fin de evitar un perjuicio irremediable, toda vez que de un lado, no le asiste razón al apoderado del actor con sus argumentos referidos a que no se pretende la nulidad de actos administrativos, pues precisamente la causal de improcedencia se estructura en el sub lite, porque existen otros medios de defensa judiciales los cuales según se desprende del libelo tutelar ni siquiera han sido promovidos, situación que bien permite colegir la concurrencia de otra causal de improcedencia como lo es la incuria, pues el término para acudir a los medios de control consagrados en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, estarían desbordados, si se tiene en

cuenta que las respuestas dadas por la administración frente a las peticiones de lactor datan del año 2012. De otra parte, no se avizora acreditado el perjuicio irremediable, máxime que a folios 175 a 177 obra resolución emanada de Colpensiones en la cual consta que al accionante le fue reconocida pensión de vejez por la suma de $1.119.777,oo, valor que insiste el apoderado es pírrica, pero que definitivamente permite establecer con certeza que el mínimo vital no se encuentra comprometido y que dado su estatus de pensionado, obligatoriamente se encuentra amparo por el régimen de seguridad social en salud encargado de la prestación de los servicios médicos, quirúrgicos y asistenciales del doctor BOTERO MESA, realidad fáctica y jurídica que permite descartar la inminente presencia de la figura del perjuicio irremediable. En este orden de ideas, es evidente que no procede el amparo constitucional que ocupa la atención de esta Sala como mecanismo transitorio a fin de evitar un perjuicio irremediable, pues su mención o invocación no es suficiente, sino que se requiere su demostración de manera que la controversia que sustenta la inconformidad de las accionantes debe ser dirimida ante la vía ordinaria, en el escenario de los medios de control previstos en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Es del caso traer a la presente decisión pronunciamientos emitidos por la Honorable Corte Constitucional, entre estos2: “4.1. El artículo 86 de la Constitución, contempla la tutela como un mecanismo de

protección de los derechos fundamentales, que procede de forma principal cuando no hay otros medios de defensa judicial; o de forma subsidiaria cuando existiendo éstos, la acción constitucional se muestre como el medio eficaz e idóneo para alcanzar la protección de los derechos y evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable.” La misma cita a su vez la sentencia T-912 de 2006 (MP Manuel José Cepeda); expresando: “Por regla general, para determinar si la acción de tutela es procedente, la Corte Constitucional ha señalado dos aspectos distintos En primer lugar, si la tutela se presenta como mecanismo principal, al definir su procedibilidad es preciso examinar si no existe otro medio judicial. Si no existe otro medio, o aún si existe pero éste no resulta idóneo en el caso concreto, la tutela procede como mecanismo principal de amparo de los derechos fundamentales. En relación con la existencia del otro medio de defensa judicial, adicionalmente ha señalado la jurisprudencia de la Corte que no existe la obligación de iniciar el proceso ordinario antes de acudir a la acción de tutela, basta que dicha posibilidad esté abierta al interponer la demanda. Sin embargo, si el demandante ha dejado vencer la oportunidad para iniciar el trámite 2 Sentencia T-841 de 2009. M. P. MARÍA VICTORIA CALLE CORREA. del proceso ordinario, por prescripción o caducidad de la acción, la tutela no procede como mecanismo transitorio.” Frente a la ausencia de elementos de orden probatorio que permitan evidenciar la presencia de un perjuicio irremediable, esta Colegiatura no estudiará de fondo los argumentos que sustentan la acción constitucional sub

judice, dada la presencia de causales de improcedencia del amparo constitucional, sin que el juez de tutela pueda entrar a dirimir asuntos que competen al Juez natural a través de la vía ordinaria y más aún, sin la demostración del perjuicio irremediable. En consecuencia esta Colegiatura CONFIRMARÁ la decisión de la Sala a quo por medio de la cual declaró IMPROCEDENTE el amparo solicitado, como quiera que existen otros medios de defensa judiciales y que el mecanismo excepcional de la acción de tutela de ninguna manera sustituye al sistema jurídico ordinario. En mérito de lo anteriormente expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE PRIMERO: CONFIRMAR el fallo proferido el 4 de julio de 2014 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, por medio del cual declaró IMPROCEDENTE el amparo solicitado, conforme con las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: Notifíquese por el medio más expedito esta determinación a los interesados.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Presidenta Vicepresidente

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Magistrado Magistrada

ANGELINO LIZCANO RIVERA NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO

Magistrado Magistrado

WILSON RUIZ OREJUELA

Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial