CSDJ - F11001110200020140177201ADJUNTA20141006170554-2014

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá, D. C., primero (1) de octubre de dos mil catorce (2014) Magistrado Ponente: Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Radicado: 110011102000 2014 01772 01 Aprobado según Acta No. 81 de la misma fecha.

REF.: DISCIPLINARIO CONTRA EL

ABOGADO ADITH CAJAR NOVELA ASUNTO Procede la Sala a pronunciarse en torno al recurso de apelación interpuesto por el quejoso NELSON GUTIÉRREZ LEÓN, contra la decisión del 28 de abril de 2014, mediante la cual el doctor ÁLVARO LEÓN OBANDO MONCAYO, en su condición de Magistrado de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, decidió terminar la actuación disciplinaria adelantada contra el abogado ADITH

CAJAR NOVELLA.

1. ANTECEDENTES

1.1 La Queja. Mediante escrito radicado el 18 de marzo de 2014, los señores Doris Nidia Gutiérrez León y Nelson Gutiérrez León, presentaron queja disciplinaria a fin de que se investigara al abogado ADITH CAJAR NOVELLA, por presunta falta a sus deberes profesionales dentro del recurso de casación penal tramitado con el radicado No. 31795, en el que fungió como apoderado del señor Oscar Germán Gutiérrez León.

Apelación Auto Interlocutorio 2 Radicación 110011102000 2014 01772 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Señalaron los quejosos que el abogado no desplegó como recurrente actividad alguna en interés del acusado en la sustentación oral del recurso de casación. 1.2 Calidad de abogado.

A folio 22 reposa certificado Nº 05340-2014 expedido por la Unidad de Registro Nacional de Abogados y Auxiliares de la Justicia, en el cual se indica que al señor ADITH CAJAR NOVELLA, identificado con la cédula de ciudadanía N°875059, le fue expedida la tarjeta profesional de abogado N° 62.053, la cual se encuentra vigente a esa fecha. 1.3 Actuación procesal. Mediante providencia del 21 de abril de 2014, se ordenó la formal apertura del proceso disciplinario contra el abogado ADITH CAJAR NOVELLA, de conformidad en el artículo 104 del C.D.A. (folio 23) En auto del 28 de abril de 2014, el Magistrado Ponente de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, decidió terminar la actuación disciplinaria a favor del abogado ADITH CAJAR NOVELLA (folios 24 al 33). 13.1 del Auto Impugnado. Una vez analizadas las pruebas allegadas con la queja, el Magistrado aquo decidió terminar anticipadamente el proceso disciplinario de conformidad con lo establecido en el artículo 103 de la Ley 1223 de 2007, para el efecto

señaló que el abogado actúo de manera diligente en la causa encomendada.

Dijo al respecto: “De acuerdo con las anteriores consideraciones, esta Sala observa que el abogado Cajar, atendiendo las disposiciones de su mandato, asumió la causa penal referida y presentó ante la instancia

Apelación Auto Interlocutorio 3 Radicación 110011102000 2014 01772 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO correspondiente demanda de casación en los términos que dispone el artículo 180 y siguientes del Código de Procedimiento Penal colombiano. En igual sentido se observa que el recurrente acudió a la Audiencia de Sustentación ante la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia y en los términos legales concedidos, ratificó las pretensiones de su escrito en aras a lograr la absolución de su defendido, pretensiones que fueron parcialmente aceptadas.

Más adelante puntualizó: “Lo anterior para colegir que la labor del mencionado profesional del Derecho, atendió a los requisitos de su mandato, sin que los resultados parcialmente adversos que recibieron sus pretensiones, puedan ser la razón determinante para indilgar responsabilidad disciplinaria en su contra, cobrando de esta manera vigencia el presupuesto jurídico según el cual "(...) la obligación del abogado es de medio v no de resultado, su gestión debe valorarse dentro de los parámetros normales de la actuación en el ejercicio de la abogada, pues de no ser así se violaría el derecho a la igualdad, y el principio de responsabilidad subjetiva", tal como lo advirtió la Corte Constitucional

Colombiana en Sentencia C - 290 de 2008. Así las cosas, mal podría afirmarse a esta altura del proceso, que el abogado Adith Cajar Novella actuó de manera indiligente y sobre esta base, hacer un reproche disciplinario.” 1.3.2 De la Apelación. El día 5 de junio de 2014, el señor NELSON GUTIÉRREZ LEÓN, interpuso recurso de apelación contra la decisión anterior (folio 34 al 51). El recurrente en un extenso y confuso escrito, señaló los yerros que en su sentir se cometieron en primera y segunda instancia en el proceso penal adelantado en contra del señor Oscar Germán Gutiérrez León, los cuales debieron ser relievados por el doctor ADITH CAJAR NOVELLA en sede de Apelación Auto Interlocutorio 4 Radicación 110011102000 2014 01772 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO casación, especialmente en la audiencia de sustentación oral, lo cual no hizo en debida forma. De allí que insistió en la existencia de la falta disciplinaria por parte del profesional del derecho.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA

2.1 Competencia. La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para conocer y decidir este recurso de apelación de conformidad con el mandato establecido el numeral 3 del artículo 256 de la Constitución Política y numeral 1 del artículo 59 de la Ley 1123 de 2007. 2.2 Fundamentos de la Decisión. La Corte Constitucional, en diversos fallos se ha pronunciado sobre el papel del abogado en el Estado Social y Democrático de Derecho, así como sobre

la relevancia del control que respecto de esta profesión ejercen las autoridades públicas. El poder disciplinario constituye una de las más importantes expresiones de la función de control y vigilancia y su regulación por parte del legislador debe estar orientada al logro de los fines de la profesión en procura de que su ejercicio sea compatible con el interés general, entendido a la luz de los valores y principios constitucionales. El abogado ejerce su profesión principalmente en dos escenarios: (i) por fuera del proceso, a través de la consulta y asesoría a particulares, y (ii) al interior del proceso, en la representación legal de los ciudadanos que acuden a la administración de justicia para resolver sus controversias. En el desarrollo de estas actividades, la profesión adquiere una especial relevancia social, pues se encuentra íntimamente ligada a la búsqueda de un orden justo y al logro de la convivencia pacífica, en razón a que el abogado es, en gran medida, un vínculo necesario para que el ciudadano acceda a la Apelación Auto Interlocutorio 5 Radicación 110011102000 2014 01772 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO administración de justicia. En el marco del nuevo Código Disciplinario, al abogado se le asigna un nuevo deber, de relevancia constitucional, consistente en la defensa y promoción de los Derechos Humanos.

De acuerdo con las premisas expuestas, y en la medida en que el ejercicio de la profesión de abogado se orienta a concretar importantes fines constitucionales, el incumplimiento de los principios éticos que informan la profesión, implica también riesgos sociales que ameritan el control y la

regulación legislativa, tanto más en cuanto tal intervención se encuentra explícitamente autorizada por la propia Carta Política en su artículo 26. En tal sentido, el ejercicio inadecuado o irresponsable de la profesión, pone en riesgo la efectividad de diversos derechos fundamentales, como la honra, la intimidad, el buen nombre, el derecho de petición, el derecho a la defensa y, especialmente, el acceso a la administración de justicia, así como la vigencia de principios constitucionales que deben guiar la función jurisdiccional, como son la eficacia, la celeridad y la buena fe. De conformidad con el marco esbozado, la Corte Constitucional ha destacado el interés público inmerso en la configuración y aplicación de un régimen disciplinario para los abogados: “(…) Si al abogado le corresponde asumir la defensa en justicia de los derechos e intereses de los miembros de la comunidad y, a su vez, le compete la asesoría y asistencia de las personas en la ordenación y desenvolvimiento de sus relaciones legales, resulta lícito que la ley procure ajustar su comportamiento social a la observancia de tales fines, impidiendo, a través de la imposición de determinadas sanciones, que el profesional desvíe su atención y opte por obrar contrario a derecho, impulsado por el ánimo egoísta de favorecer sus intereses particulares en detrimento de la Administración de Justicia y de la propia sociedad” 1 1 Sentencia C-819 de 2011. Apelación Auto Interlocutorio 6 Radicación 110011102000 2014 01772 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Cuando el abogado asume la representación judicial mediante poder, se

obliga a realizar oportunamente una serie de actividades procesales que favorezcan la causa confiada, desde ese momento, es obligatorio atender con celosa diligencia los asuntos encomendados, es decir, con prontitud y celeridad y haciendo uso de todos los mecanismos legales disponibles. En esa medida, si el abogado desatiende la representación judicial injustificadamente, incurre en una falta contra la debida diligencia profesional, exactamente la comprendida en el numeral 1° del artículo 37 de la Ley 1123 del 2007 (Código Disciplinario del Abogado). El Derecho Disciplinario, en cualquiera de sus subespecies, debe diferenciarse, demarcarse y delimitarse de las otras especies del Derecho Sancionador, toda vez que, como ninguna otra disciplina, expresa un juicio de reproche ético-jurídico que en el caso de la profesión del abogado comporta una desvaloración social del comportamiento en el ámbito de una profesión liberal intervenida por el Estado, habida cuenta de la misión y función social que el profesional del derecho cumple en nuestro Estado Social y Democrático de Derecho. Por otro lado, la doctrina ha establecido que dentro de los principios de la deontología jurídica se tienen la independencia y la libertad profesional, los cuales necesariamente limitan el ius puniendi del Estado. La libertad de escoger y ejercer profesión u oficio, reconocida como derecho fundamental en el artículo 26 de la Carta Política, ha sido definida por la jurisprudencia como “uno de los estandartes de la dignidad de la persona”, en tanto guarda relación con otros derechos constitucionales y permite al individuo “diseñar en forma autónoma su proyecto de vida en una de las

facetas más importantes de la condición humana”. La obligación del abogado es de medio y no de resultado, su gestión debe valorarse dentro de los parámetros normales de la actuación en el ejercicio Apelación Auto Interlocutorio 7 Radicación 110011102000 2014 01772 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO de la abogacía, de no ser así se violaría el derecho a la igualdad, y el principio de responsabilidad subjetiva. 2.3 Caso en Concreto.

Entonces, entra esta Corporación a decidir si confirma o revoca la decisión proferida por el doctor ÁLVARO LEÓN OBANDO MONCAYO, en su condición de Magistrado de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, mediante la cual dispuso la terminación anticipada del proceso disciplinario en favor del doctor ADITH

CAJAR NOVELLA.

La inconformidad de los quejosos radicó en el hecho que el abogado ADITH CAJAR NOVELLA, actuando como apoderado del señor Oscar Germán Gutiérrez León, no asumió en debida forma la defensa de los intereses de su prohijado, lo que en su sentir, conllevó a que las pretensiones de la demanda de casación hubiesen sido despachadas desfavorablemente. Por su parte, el Magistrado Ponente de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de Bogotá, consideró que el doctor ADITH CAJAR NOVELLA, actuó de manera diligente acorde al mandato conferido. En esta instancia, debe la Sala verificar si la conducta del doctor ADITH CAJAR NOVELLA resultó contraria a Código de ética del abogado, o si por el

contrario, actúo conforme al mismo, para de esta manera confirmar o revocar el auto impugnado. Sea lo primero precisar, que el deber profesional tutelado por el artículo 37 de la Ley 1123 de 2007, es el de la debida diligencia profesional, entendida esta, como una de las principales cualidades que debe de tener el abogado. El descuido en la iniciación o persecución de los procesos pude acarrear grave perjuicio a las partes que confiaron en la acuciosidad y diligencia del abogado. Apelación Auto Interlocutorio 8 Radicación 110011102000 2014 01772 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO En este sentido, el legislador, estableció en el artículo 37 de la Ley 1123 de 2007 las faltas disciplinarias a la debida diligencia profesional, siendo de interés para la Sala en esta oportunidad, única y exclusivamente la consagrada en el numeral 1 que al tenor reza: Artículo 37. Constituyen faltas a la debida diligencia profesional:

1. Demorar la iniciación o prosecución de las gestiones encomendadas o dejar de hacer oportunamente las diligencias propias de la actuación profesional, descuidarlas o abandonarlas.

Cuando el abogado asume la representación judicial mediante poder, se obliga a realizar oportunamente una serie de actividades procesales que favorezcan la causa confiada, desde ese momento, es obligatorio atender con celosa diligencia los asuntos encomendados, es decir, con prontitud y celeridad y haciendo uso de todos los mecanismos legales disponibles. En esa medida, si el abogado desatiende la representación judicial injustificadamente, incurre en una falta contra la debida diligencia profesional,

exactamente la comprendida en el numeral 1° del artículo 37 de la Ley 1123 del 2007 (Código Disciplinario del Abogado). En el presente asunto y atendiendo los hechos denunciados, se tiene que la participación del abogado ADITH CAJAR NOVELLA se circunscribía a la presentación y sustentación de la demanda de casación. Tenemos, que el abogado formuló en la demanda de casación, los siguientes cargos en contra de la sentencia proferida por el Tribunal: "Primero: Con sustento en la causal 2a del artículo 181 del Código de Procedimiento Penal de 2004, se reclama la nulidad del proceso por desconocimiento de su estructura al vulnerarse la regla de congruencia que debe existir entre el escrito de acusación y la sentencia". Esto en razón a que la Fiscalía acusó por el punible de acto sexual violento, mientras que las Apelación Auto Interlocutorio 9 Radicación 110011102000 2014 01772 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO sentencias condenaron a su defendido por el delito de acto sexual violento con menor de catorce años. "Segundo: Al amparo de la causal 3a se alega una violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho derivado de falso juicio de existencia, por haber incurrido la instancia en manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba que ha servido de fundamento de la sentencia. Considero que no se valoró el dictamen pericial rendido por el médico psiquiatra JOSE GREGORIO MESA AZUERO, especialmente en lo

que tiene que ver con las respuestas dadas durante el contrainterrogatorio formulado por la Fiscalía y el interrogatorio del Ministerio Público" pues "de haber sido valorado el testimonio del profesional citado se estaría ante una incertidumbre insalvable que conduciría a hacer prevalecer el principio de in dubio pro reo". "Tercero: Con fundamento en la causal 3a del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, demanda la sentencia del Tribunal por haber sido emitida en circunstancias de "violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho por falso raciocinio" Cuestiona que el ad quem basó su fallo en la declaración de la sexóloga MARTHA AGUDELO YEPES, porque existe una contradicción entre lo denunciado inicialmente y lo que arrojó el proceso a través de las pruebas practicadas en el juicio oral. Reclama que se revoque lo resuelto por el Tribunal y de dicte fallo absolutorio". "Cargo subsidiario: A partir del numeral 1o del articulo 181 de la ley procesal alega una violación directa de la ley penal sustancial por aplicación indebida de los artículos 178 del Código Penal, y 2° de la Convención Interamerícana para Prevenir y Sancionar la Tortura. Luego de citar lo dicho por el ad quem concluyó que se vulneró el principio de tipicidad porque los hechos imputados al procesado no corresponden a la descripción típica prevista en la ley penal colombiana. Destacó que comparado el estándar internacional frente a las previsiones legislativas internas de Colombia, aquél contiene mayores elementos configuradores de la tortura, razón por la cual no es factible hacer la remisión normativa. Dijo que el

error es de tal magnitud que de no haberse incurrido en él se habría proferido fallo absolutorio, porque el tipo penal colombiano de tortura no prevé el supuesto de aplicar sobre una persona métodos tendientes a anular su personalidad. Por este cargo solicitó casar el fallo de segunda instancia y confirmarla absolución que impartió el a quo por el delito de tortura". Apelación Auto Interlocutorio 10 Radicación 110011102000 2014 01772 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO En la audiencia de sustentación del recurso de casación, el doctor ADITH CAJAR NOVELLA, se dirigió al Presidente de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia para manifestar que se atenía a los cargos formulados en la demanda de Casación y por tal razón no adicionaría ni modificara la demanda.

Para esta Colegiatura, la conducta desplegada por el profesional del derecho, no se ajusta a la descripción típica consagrada en el numeral 1 del artículo 37 de la Ley 1123 de 2007, pues como ya se dijo en líneas anteriores, el reproche disciplinario recae en el profesional del derecho que demora la iniciación o prosecución de las gestiones encomendadas o deja de hacer oportunamente las diligencias propias de la actuación profesional, las descuida o las abandona, y en el presente asunto la censura realizada por el quejoso recae sobre la actitud asumida por el profesional en la audiencia de sustentación del recurso, la cual no puede ser objeto de reproche. Para la Sala es completamente válido que el abogado en la audiencia de sustentación del recurso de casación limite su intervención a los cargos

formulados en la demanda, igualmente es válido, que participe, ora modificando los cargos, ora adicionándolos. Pero en uno u otro caso, el profesional actúa conforme a su criterio, sin que pueda ser objeto de reproche disciplinario. No es permisible, bajo ningún aspecto, compartir que el abogado, por asumir la intervención, en una causa judicial, como “apoderado”, asuma obligaciones de “resultado”. Precisamente, lo que asume en este supuesto, son obligaciones de medios comprometiendo su diligencia profesional. No debe olvidarse que la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia admitió la demanda de casación que presentó el abogado ADITH CAJAR NOVELLA, lo que denota que fue interpuesta dentro de la respectiva oportunidad procesal, además, que asistió a la audiencia de sustentación, Apelación Auto Interlocutorio 11 Radicación 110011102000 2014 01772 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO por lo se concluye en grado de certeza que el abogado atendió de manera diligente la labor encomendada.

En la sentencia proferida por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en el radicado No. 31795, se dispuso: "En el presente asunto los falladores de las instancias transgredieron el principio de congruencia que debe existir entre la acusación y el fallo, porque modificaron la denominación jurídica de la conducta punible y alteraron la esencia de la imputación fáctica. Ello es si porque en el acto sexual violento se está ante una acción que doblega la resistencia de la víctima, en tanto que en

los actos sexuales con menor de catorce años se tiene en cuenta la presunción iuris et de jure según la cual los menores de catorce años no se determinan ni actúan libremente en materia sexual, sugiendo así una diferencia tan relevante que supone necesariamente una situación fáctica distinta. En consideración a que se incumplió la regla referida a (a congruencia que se exige entre la acusación y la sentencia el cargo prospera y se casará el fallo demandado" (Subrayado fuera del texto). En cuanto a la omisión valorativa del psiquiatra y la sexóloga, la Corte advirtió: "Resulta evidente que la omisión valorativa no afecta los hechos demostrados en el juicio oral, derivando la prueba omitida como intranscendente para las conclusiones definitivas, razón por la cual el cargo no prospera". "Tergiversar la identificación sexual o pretender un comportamiento sexual diferente al que la naturaleza ha dado a una persona, y tal práctica es permanente y sistemática que conduce a cambios en la personalidad del ofendido, constituye un acto de tortura psicológica dirigida a la destrucción de la personalidad de la víctima y se sanciona en los términos del inciso segundo del artículo 178 del Código Penal. Como las acciones atribuidas ai procesado encajan en la descripción punible citada, y el Tribunal obró en los términos de los principios de legalidad y tipicidad, se tiene que concluir que el cargo resulta impróspero" Por lo anterior, ese cuerpo colegiado resolvió: "1. Casar parcialmente la sentencia demandada para condenar al procesado

OSCAR GERMÁN GUTIÉRREZ LEÓN como autor responsable del concurso Apelación Auto Interlocutorio 12 Radicación 110011102000 2014 01772 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO de delitos de tortura, acto sexual violento e incesto (Código Penal, artículos 178, 206. 211 - 4 y 237) .

2. Imponer a OSCAR GERMÁN GUTIÉRREZ LEÓN en su calidad de autor responsable de los delitos de tortura, acto sexual violento e incesto, las penas de ciento ochenta (180) meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derecho y funcione pública por el mismo lapso. En lo demás la sentencia se mantiene incólume." Quiere lo anterior decir, que uno de los cargos formulados por el abogado tuvo vocación de prosperidad, lo que indica que sus argumentos fueron lo suficientemente sólidos para diluir la responsabilidad penal de su prohijado.

Ahora, que no se hubiese casado totalmente la sentencia, ello no quiere decir, que el abogado hubiese actuado de manera indiligente. Por lo anterior, esta Colegiatura confirmara la sentencia de primera instancia, pues no se advierte un comportamiento irregular de parte del abogado denunciado que amerite ser investigado por la jurisdicción disciplinaria. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales, RESUELVE PRIMERO: CONFIRMAR la decisión proferida el 28 de abril de 2014,

mediante la cual el doctor ÁLVARO LEÓN OBANDO MONCAYO, en su condición de Magistrado de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, decidió dar por terminada la actuación adelantada contra el abogado ADITH CAJAR NOVELLA, por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: En su oportunidad, devuélvase el expediente a su oficina de origen.

Apelación Auto Interlocutorio 13 Radicación 110011102000 2014 01772 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Presidenta

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Vicepresidente

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Magistrado Apelación Auto Interlocutorio 14 Radicación 110011102000 2014 01772 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrada Magistrado

NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO WILSON RUIZ OREJUELA

Magistrado Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial