CSDJ - F11001110200020140206401ADJUNTA20140703120059-2014

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C. junio veintiséis de dos mil catorce Magistrado Ponente Dr. WILSON RUIZ OREJUELA Radicación No. 110011102000201402064 01 Aprobado mediante Acta No. 047 de la misma fecha

Accionante: GERMÁN BALLÉN ORTIZ

Accionado: MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO, con

vinculación del JUZGADO CATORCE LABORAL DEL CIRCUITO DE

BOGOTÁ y de la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE

BOGOTÁ.

Asunto: impugnación tutela

Decisión: CONFIRMA LA IMPROCEDENCIA OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver la impugnación formulada contra la providencia de primera instancia proferida el 13 de mayo de 2014 por la Sala Jurisdiccional

Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá1, en el amparo constitucional de la referencia.

I.- ANTECEDENTES

1. La acción de tutela se sustentó en los siguientes hechos: GERMÁN BALLÉN ORTIZ por intermedio de apoderado judicial, acudió en acción de tutela en la que solicitó la protección de su derecho fundamental a la igualdad, presuntamente vulnerado por la demandada, según la situación fáctica que se sintetiza enseguida (fls 1 a 8).

Prestó sus servicios personales a la extinta Corporación Nacional de Turismo, vinculado mediante contrato de trabajo a término indefinido desde

el 23 de junio de 1969 hasta la fecha de su retiro el 19 de diciembre de 1996, después de 24 años de servicio por causa de liquidación de la entidad que el Gobierno Nacional ordenó y mediante conciliación por el plan de retiro voluntario propuesto en su momento. El Ministerio de Comercio, Industria y Turismo (antes de Desarrollo Económico), por disposición gubernamental, se hizo cargo de todos los pasivos de la entidad liquidada, incluyendo el pensional, al punto que en el acta de conciliación firmada, la entidad se comprometió a reconocer y liquidar las pensiones de jubilación, tal como lo venía haciendo la Corporación Nacional de Turismo, a quienes fueron cumpliendo los requisitos legales. 1 Conformada por los Magistrados OLGA FANNY PACHECO (Ponente) y JOHNN FREDY

SOLÓRZANO PÉREZ.

A partir del 14 de abril de 1999, fecha en que cumplió la edad para su pensión de jubilación, solicitó al citado Ministerio que se liquidara y pagara su pensión de jubilación, la que efectivamente le fue reconocida con retroactividad a dicha fecha, mediante Resolución No. 1117 del 22 de noviembre de 2000, en la que únicamente se incluyó el valor del sueldo básico, por lo que acudió en reposición, para que se incluyera la prima de servicios, auxilio de trasporte, horas extras, viáticos, prima de vacaciones, auxilio extralegal de vacaciones, prima de antigüedad, prima de servicios y la indexación correcta. Al resolverse la reposición mediante Resolución No. 0192 del 15 de marzo

de 2001 se reliquidó, pero al aplicar el Decreto 1045 de 1978 que regula a las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, según sentencia de la Corte Suprema de Justicia, no se incluyeron las horas extras, viáticos, prima de antigüedad, auxilio extralegal de vacaciones, prima extralegal, factores de antigüedad, auxilio extralegal de vacaciones y prima extralegal, descritos en el Reglamento Interno de Trabajo y en la Convención Colectiva de Trabajo vigente. Según lo dispuesto en los artículos 1º y 11 del Decreto 1748 de 1995 y 36 de la Ley 100 de 1993, concordante con los artículos 14 y 21 del mismo Estatuto, 27 del Decreto 3135 de 1968 y 42 del Decreto 1042 de 1978, para la liquidación de la pensión de jubilación, debe tenerse en cuenta el promedio de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, por lo que el cálculo efectuado para la indexación por el citado Ministerio fue errado según la fórmula de la Corte Constitucional vertida en las sentencias C-862 y C-891 de 2006, entre otras. En el 2003 y agotando la vía gubernativa presentó otra reclamación por demanda que correspondió al Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Bogotá, pero junto con otros dos compañeros solicitaron conciliación ante ese Juzgado y el Noveno, respectivamente, que se llevó a cabo el 20 de junio de 2003 mediante acta que se aprobó y se firmó por las partes, pero sin que se incluyeron todos los factores salariales con carácter de ciertos e indiscutibles

y se calculó la indexación con formulación errada. En agosto de 2006, presentó una nueva demanda que correspondió al Juzgado 14 Laboral del Circuito contra la conciliación errada por los factores no incluidos, y sin desconocer la cosa juzgada por los factores no tenidos en cuenta en el acta de conciliación, la que fue negada mediante sentencia del 24 de julio de 2007 aduciendo cosa juzgada, sin detenerse en considerar que lo pretendido era por los mentados factores no considerados, decisión frente a la que presentó apelación, la que corrió la misma suerte. En el caso de su compañero que concilió en similares condiciones que él, mediante sentencia del 13 de noviembre de 2009 el Juzgado Décimo Laboral del Circuito falló a su favor, decisión que al ser apelada, fue confirmada por el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá el 29 de febrero de 2012, decisión de la que conoció en octubre de 2013, por lo que solicitó el 7 de octubre de 2013 copia de la documentación que soportaba el reconocimiento de tales derechos al señor “Mendoza”, la que se respondió el 19 de noviembre del citado año. De igual forma el señor Juvenal Valencia Ramírez, compañero suyo, en similares condiciones quien devengaba un sueldo de $801.500 y una prima de alimentación del $98.739, presentó reclamación por demanda ante el Juzgado 20 Laboral del Circuito de Bogotá buscando la reliquidación de su pensión incluyendo todos los factores salariales obtuvo el 30 de marzo de 2013 sentencia favorable en primera instancia que quedó ejecutoriada dando

como consecuencia una pensión de jubilación cercana a los $6`000.000. De tal manera que los señores Alberto Mendoza Leòn y Juvenal Valenca tenían como salario, prima de alimentación y las demás prestaciones legales y extralegales estipuladas en la convención colectiva de trabajo y en el reglamento interno de trabajo de la Corporación Nacional de Turismo, las mismas deben cobijarlo, pues laboraron en la misma entidad, situación que amerita una igualdad en la reliquidación de su pensión, por identidad fáctica y jurídica. Por lo señalado, pide se proteja el derecho a la igualdad, y en consecuencia se ordene a la entidad demandada, reliquide su mesada pensional incluyendo los factores salariales, sueldo prima de alimentación, auxilio de transporte, horas extras, viáticos, prima de vacaciones, auxilio extralegal de vacaciones, prima de antigüedad, prima extralegal, bonificación y prima de servicios e igualmente la indexación correcta. De la misma manera se ordene aplicar el promedio de lo devengado en el último año de servicios, el I.P.C. certificado por el DANE a partir de diciembre de 1996 y hasta el 14 de abril de 1999, en los términos dispuestos en los artículos 1º y 11 del Decreto 1748 de 1995 y 36 de la Ley 100 de 1993. Pide igualmente que se ordene cancelar la diferencia entre lo pagado y lo que debió pagarse por mesadas causadas hasta la fecha, con base en el valor reliquidado de la primera mesada debidamente indexada.

2. Actuación de la primera instancia 2.1. Auto de conocimiento de la tutela y traslado a las entidades

demandadas El A quo mediante auto del 2 de mayo de 2014 (fls 194 y 195) asumió conocimiento del amparo pedido y en consecuencia, dispuso, vincular como demandada al Ministerio de Comercio, Industria y Turismo y como tercero al Juzgado 14 Laboral del Circuito de Bogotá y a la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, para que dentro de las 24 horas siguientes se pronuncien sobre los hechos y pretensiones de la tutela. Finalmente, solicitó al Juzgado 14 Laboral del Circuito de Bogotá, tendiente a que dentro de los 2 días siguientes allegue copias del proceso ordinario surtido a nombre del señor Ballèn Ortiz, contra la Nación, Ministerio de Comercio, Industria y Turismo. Para esos efectos, se dispusieron las comunicaciones respectivas (fls 195 a 199). 2.2. Intervención de las demandadas en la acción de tutela y de los vinculados 2.2.1. Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá Mediante oficio del 6 de mayo de 2014 (fl 200), el doctor Eduardo Carvajalino Contreras, Magistrado de la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, sostuvo que desde el punto de vista probatorio, se está lo indicado en las pruebas obrantes en el expediente. 2.2.2. Ministerio de Comercio, Industria y Turismo El Ministerio de Comercio, Industria y Turismo a través de apoderado judicial (fls 212 a 214), pidió denegar de plano la acción de tutela, en razón a que existe cosa juzgada, como consecuencia del proceso ordinario laboral en el que se absolvió a esa entidad.

2.2.2. Juzgado 14 Laboral del Circuito de Bogotá La titular del Juzgado 14 Laboral del Circuito de Bogotá (fl 233) se dio por enterada del auto admisorio de la acción de tutela y por ende se atuvo a las actuaciones procesales que reposan dentro del expediente, mismo que se envía en calidad de préstamo.

3. Pruebas que obran en el expediente de tutela Entre otras, obran las siguientes pruebas: Copia de las Resoluciones Nos. 1117 del 22 de noviembre de 2000 y 0192 del 15 de marzo de 2001 (fls 10 a 20).

Copia de la Convención Colectiva de Trabajo con la Corporación Nacional de Turismo, así como Reglamento Interno de Trabajo de la misma (fls 23 a 85). Copia del Acta de Conciliación en el Juzgado 6º Laboral del Circuito de Bogotá (fls 95 a 97). Copia de la sentencia proferida el 19 de octubre de 2007 en segunda instancia por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá confirmando la negativa de primera instancia de las pretensiones de la demanda (fls 410 a 415).

4. Decisión de primera instancia A través de fallo del 13 de mayo de 2014 (fls 234 a 244), el A quo declaró improcedente la acción de tutela, luego de sostener la falta de acreditación del principio de inmediatez, por cuanto entre el 9 de octubre de 2007, fecha de la sentencia de segundo grado reprochada, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá y la radicación de la acción de tutela, trascurrieron más de cinco años después de producida la supuesta

afectación de los derechos fundamentales. Tampoco advirtió ninguna vulneración de derechos, habida cuenta que el actor el 20 de junio de 2003 firmó conciliación dentro de la primera demanda laboral, en la que las partes llegaron a un acuerdo y el actor se declaró a paz y salvo con la demandada, conciliación en la que se ordenó el pago de $36`492.022.62 como diferencia pensional.

5. Impugnación del fallo de tutela El apoderado judicial del actor (fls 251 a 254), impugnó el fallo emitido, buscando sea revocado y se acceda a la protección de los derechos fundamentales pedidos en el escrito inicial de tutela.

Apoyó lo solicitado que su poderdante cuenta con 70 años de edad y se encuentra en estado deplorable de salud, siendo intervenido quirúrgicamente el 5 de marzo de 2014. Respecto de la inmediatez, sostuvo que la carga de interposición de la acción de tutela resulta desproporcionada en razón a la avanzada edad del actor; se encuentra en una circunstancia de debilidad manifiesta por el deterioro ostensible de su salud; la decisión en sede de tutela no afectará derechos de terceros y el principio de seguridad jurídica y, finalmente, la conducta del interesado frente al reconocimiento de sus derechos no ha sido negligente. II.- CONSIDERACIONES Y DECISIÓN A ADOPTAR POR LA SALA 2.1. Competencia de la Sala para resolver la impugnación De conformidad con lo previsto en los artículos 86, 116 inciso 1º, 256 numeral 7º de la Constitución Política; 32 del Decreto 2591 de 1991 y

Decreto 1382 de 2000, esta Sala ostenta la competencia para resolver la impugnación elevada dentro de la presente acción de tutela. 2.2. Problema jurídico y metodología a seguir para solucionarlo La Sala debe establecer si resulta vulnerado el derecho a la igualdad alegado por el apoderado del actor, presuntamente vulnerado al emitirse las sentencias de primero y de segundo grado el 24 de julio de 2007 y el 19 de octubre de ese año, respectivamente, por medio de los cuales, por cosa juzgada, el Juzgado Catorce Laboral del Circuito de Bogotá y, la Sala Laboral del Tribunal Superior de esa misma ciudad, negaron la reliquidación de la pensión de jubilación reconocida por el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo mediante Resolución No. 117 del 22 de noviembre de 2000. Para resolver el problema jurídico planteado, la Sala aplicará la jurisprudencia constitucional sobre la procedencia excepcional y subsidiaria de la acción de tutela contra providencias judiciales, vertida principalmente en las sentencias C-543 de 1992, C-590 y C-591 de 2005 y, SU-1073 de 20122. Precisa la Sala que solamente de encontrarse acreditados de manera concurrente los requisitos formales de procedibilidad de la acción de tutela, se entrará a examinar el fondo del asunto, consistente en la presunta vulneración del derecho fundamental a la igualdad alegado.

3. En el caso concreto no se acreditaron de manera concurrente los requisitos de procedibilidad formal de la acción de tutela 2 En la sentencia C-590 de 2005, se sistematizaron los requisitos genéricos y las causales

específicas de procedibilidad de la acción de tutela para enjuiciar constitucionalmente providencias judiciales, de la siguiente manera: a) que el asunto discutido tenga evidente relevancia constitucional; b) agotamiento de los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial con los que contaba la persona, salvo cuando se trate de precaver la ocurrencia de un perjuicio iusfundamental irremediable; c) acreditar el requisito de inmediatez, que equivale a acudir en el amparo constitucional dentro de un término prudencial y razonable a la amenaza o vulneración de los derechos fundamentales; d) si se trata de una irregularidad procesal, debe precisarse su efecto decisivo en la sentencia reprochada y que afecta derechos fundamentales del accionante; e) identificación razonable de los hechos y de los derechos fundamentales vulnerados y que se hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial, siempre que hubiere sido posible y, f) que no se trate de una sentencia de tutela. En la sentencia C-590 de 2005, la Corte Constitucional sostuvo que en todo caso la procedencia del amparo constitucional contra providencias judiciales, implica necesariamente la demostración de la configuración de cualquiera de los defectos o causales especiales de procedibilidad, así: a) orgánico o falta absoluta de competencia del funcionario judicial que emitió la providencia impugnada; b) procedimental absoluto, que se genera cuando el juez actuó por fuera del procedimiento regulado; c) fáctico, que se origina cuando el juez carece de fundamento probatorio que permita la aplicación del supuesto

legal en el que apoya la decisión; d) material o sustantivo, que deviene cuando se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una grosera e indiscutible contradicción entre los fundamentos y lo que se decide; e) error inducido, que ocurre cuando el juez o tribunal fueron objeto de un engaño por parte de terceros, que lo condujo a adoptar una decisión que afecta derechos fundamentales; f) decisión sin motivación, que se traduce en el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los argumentos fácticos y jurídicos de sus decisiones que es donde reposa su legitimidad de sus funciones; h) desconocimiento del precedente, que acaece, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional fija el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley restringiendo sustancialmente el mismo y, finalmente, i) violación directa de la Constitución. En efecto, (i) el asunto reviste relevancia constitucional, por cuanto el actor a través de su apoderado judicial pide la protección de la igualdad, garantía que en la Constitución Política tiene estirpe ius constitucional. (ii) No se cumple el principio de inmediatez por cuanto entre el 19 de octubre de octubre de 2007, fecha en que la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá resolvió confirmar “el auto apelado, de fecha 24 de julio de 2007, que profirió el Juzgado 14 Laboral del Circuito de Bogotá D.C., dentro del proceso ordinario seguido por GERMÁN BALLÉN ORTIZ

CONTRA LA NACIÓN MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y

TURISMO (…)”, mediante la cual encontró probada la excepción previa de cosa juzgada y, el 2 de mayo de 2014 fecha de la radicación de la acción de tutela (fl 192), trascurrieron más de seis años, lapso que a juicio de esta Sala no es oportuno y razonable para acudir al Juez Constitucional, así como tampoco se advierte que pueda contabilizarse un lapso posterior en el cual el actor haya acudido ante otra jurisdicción para la búsqueda de protección de sus derechos. Ciertamente, la jurisprudencia de la Corte Constitucional3 ha sido enfática en señalar que la razonabilidad y oportunidad exigida para acudir al Juez de Tutela encuentra fundamento, de un lado en la naturaleza misma de dicha acción constitucional de garantizar de manera inmediata los derechos constitucionales fundamentales y, del otro, tendiente a proteger los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica, pues permitir que el amparo constitucional proceda años después de adoptada la decisión judicial que presuntamente afecta por amenaza o vulneración las garantías básicas, permitiría su menoscabo. De la misma manera, dicha circunstancia –el paso del tiemporevela que el solicitante no requiere de una solución pronta e 3 Sentencia T-529 de 2012. inmediata, así como se diluye la eficacia de ese medio de defensa judicial para la solución a la controversia. Ello no descarta que deba considerarse la actividad del solicitante en promover sus pretensiones ante otras jurisdicciones y por ello debió a acudir el Juez de Tutela. En este punto, resulta importante precisar que en la impugnación del fallo de

amparo el apoderado del actor parte de una premisa equivocada, que la hace consistir en que es desproporcionado exigir al actor que acuda de forma oportuna a ese medio de defensa judicial, por su avanzada edad (70 años) y la vulnerabilidad en la que se encuentra por su deteriorado estado de salud, así como su conducta en el reconocimiento de sus derechos no ha sido negligente. Ello es así por cuanto, si en este momento, como lo sostiene el apoderado del actor, éste cuenta con 70 años, para el 19 de octubre de 2007, fecha de la providencia de segundo grado que en la práctica fue la que presuntamente afectó su derecho a la igualdad, tenía aproximadamente 64 años. De la misma manera, la afectación de su salud, la hace residir en una operación quirúrgica efectuada el 5 de marzo de 2014, por cuenta de dolencias por “COLECISTECTOMIA LAPAROSCOPICA MAS COLANGIOGRAFIA INTRAOPERATORIA” en la Clínica Reina Sofía de esta ciudad (…)” (fl. 251). La circunstancia descrita revela que desde el 2007, a sus 64 años de edad, pudo acudir al Juez Constitucional para buscar la protección del derecho alegado, pero no lo hizo, debiendo asumir su propia incuria, sin que además, sean de recibo argumentos consistentes en que solo hasta el 2013 se dio cuenta que a otros excompañeros de trabajo, judicialmente se les reconoció similar la pretensión buscada, mientras que a él no. (iii) Se cumple, en principio, con el carácter residual o subsidiario del amparo constitucional, en la medida en que, decidida la apelación contra el

fallo de primer grado por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, contra la misma, no procede el recurso extraordinario de casación, por tratarse de un auto que declaró la existencia de la cosa juzgada por acuerdo conciliatorio dentro de un proceso judicial que buscaba idénticas pretensiones. (iv) El apoderado del actor no atribuye un defecto procedimental a las providencias reprochadas, por lo que frente a esa irregularidad está relevado de esgrimir la incidencia que tuvo en el juicio. (v) A pesar de que el apoderado del actor identificó los hechos, el derecho presuntamente vulnerado y las pretensiones frente al Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, no ocurrió lo mismo de manera expresa con la presunta afectación de la garantía básica alegada respecto de los operadores jurídicos que profirieron las decisiones judiciales del 24 de julio de 2007 y del 19 de octubre de ese año, pues deviene obvio que la negativa recibida en cuanto a la petición de reliquidación pensional reclamada a dicho Ministerio, se fundó en que la providencia del Juzgado 14 Laboral del Circuito de Bogotá que declaró probada la excepción de cosa juzgada, la que fue confirmada en segunda instancia por la Sala Laboral del Tribunal Superior de esa ciudad. En ese orden de ideas, primero deben infirmarse las decisiones judiciales mencionadas, luego de haberse sometido a juicio constitucional a través de la atribución de un defecto o irregularidad y encontrado afectados por vulneración o amenaza derechos fundamentales, previa verificación de los requisitos concurrentes de procedibilidad, para que se abra el camino hacia la posible orden a la entidad que reconoció y ordenó el pago de la pensión de

jubilación, para que la reliquide, si a ello hubiere lugar. En ese sentido, de la interpretación de la demanda puede inferirse que el apoderado del actor afirma la vulneración del derecho a la igualdad, por cuanto en el caso de su representado mediante providencia se consideró la existencia de cosa juzgada a partir de la existencia de un acuerdo conciliatorio celebrado por las partes el 20 de junio de 2003 ante el Juzgado 6º Laboral del Circuito de Bogotá, en donde el trabajador se declaró a paz y salvo respecto de la demandada por cada uno de los conceptos reclamados en el líbelo inicial sin que quedara ninguna reclamación pendiente por elevar, mientras que en dos casos de compañeros de trabajo, uno de ellos en situación idéntica a la suya, a pesar de haber conciliado y luego reclamado judicialmente factores salariales indiscutibles e irrenunciables, en primera y en segunda instancia no se declaró la cosa juzgada y se accedió a las pretensiones de la demanda. Es decir, para el apoderado del actor, se presentó un trato disímil frente a situaciones idénticas sin justificación constitucionalmente atendible, pero no derivado del desconocimiento del precedente porque la decisión tenida como referente se profirió cinco años después de la que definió el caso de su poderdante, sino por defecto sustantivo al dejar de aplicar normas que guiaban el asunto, como fueron los artículos 1º y 11 del Decreto 1748 de 1995 y 36 de la Ley 100 de 1993, concordante con los artículos 14 y 21 del mismo Estatuto, 27 del Decreto 3135 de 1968 y 42 del Decreto 1042 de

1978, referidos a que para la liquidación de la pensión de jubilación, debe tenerse en cuenta el promedio de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. (vi) No se trata de una acción de tutela contra un fallo de tutela, sino de una solicitud de amparo constitucional en contra de las providencias judiciales emitidas en primera y en segunda instancia, dentro del proceso ordinario a través del cual el actor pretendió la reliquidación de la mesada pensional reconocida por el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo. De acuerdo con lo descrito, ante la falta de acreditación concurrente de los requisitos formales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, particularmente en lo relacionado con la inmediatez, esta Sala no está autorizada para adentrarse en el fondo del asunto, consistente en la verificación de la presunta vulneración del derecho fundamental a la igualdad alegado. Bastan los argumentos descritos para confirmar el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria el Consejo Superior de la Judicatura administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO.- CONFIRMAR, por los argumentos expuestos, el fallo proferido el trece (13) de mayo de dos mil catorce (2014), por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, que DECLARÓ IMPROCEDENTE la acción de tutela del derecho a la igualdad, alegado por el apoderado judicial del señor GERMÁN BALLÉN ORTIZ,

contra EL MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO, con

vinculación del JUZGADO CATORCE LABORAL DEL CIRCUITO DE

BOGOTÁ y de la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE

BOGOTÁ.

SEGUNDO.- Una vez notificados todos los intervinientes, envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CUMPLASE

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Presidenta

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Vicepresidente Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrada Magistrado Continúan firmas……..

NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO WILSON RUIZ OREJUELA

Magistrado Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaría Judicial

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

SALVAMENTO DE VOTO

Bogotá, D.C., treinta (30) de julio de dos mil catorce (2014) Magistrada Doctora JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Magistrado Ponente Dr. WILSON RUIZ OREJUELA Radicación No. 110011102000201402064 01 Aprobado en Sala No. 47 del 26 de junio de 2014 Con el debido respeto manifiesto que salvo el voto, respecto de la decisión en el asunto de la referencia, a través del cual se revocó la sentencia de primera instancia que declaró improcedente el amparo deprecado para en su lugar negar el mismo,

pues estimo que se debió conceder la tutela de los derechos invocados como vulnerados por las accionantes. Lo anterior, por cuanto, la Corte Constitucional al revisar varias sentencias proferidas por esta Corporación relacionadas con la indexación de la primera mesada pensional las hay revocado para en su lugar conceder la protección de dicho derecho, así, en la sentencia T448 de 2013, Magistrado Ponente doctor MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO, se señaló en esta providencia: “4. Indexación de primera mesada pensional (Reiteración de jurisprudencia). 4.1. En la sentencia de unificación SU-1073 del 12 diciembre de 2012, la Corte Constitucional consolidó las distintas reglas jurisprudenciales sobre la fórmula de la indexación, el término para el pago del retroactivo y unificó los criterios sobre el derecho a la actualización de la primera mesada pensional, indicando que ese derecho cobija a todas las pensiones, sin distinción de origen –convencional o legal-, o por el momento de su causación –antes de la entrada en vigencia de la ley 100/93 o la Constitución de 1991- , concluyendo que: “El derecho a la indexación de la primera mesada pensional es predicable de todas las categorías de pensionados, y por tanto, resulta vulneratorio de los principios constitucionales que informan la seguridad social y el derecho laboral negar su procedencia a aquellos que adquirieron el derecho con anterioridad a la Constitución de 1991, pero cuyos efectos irradian situaciones posteriores. La garantía de indexación no sólo fue reconocida por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, con anterioridad de la expedición

de la Carta, sino que en la Constitución de 1991 se constitucionaliza en los artículos 48 y 53. Además, también tiene sustento en el principio de favorabilidad laboral contenido en el artículo 53 Superior. Este principio obliga a las autoridades judiciales, incluyendo las Altas Cortes, a elegir, en caso de duda, por la interpretación que más favorezca al trabajador. En el caso de la indexación, no es otra que su reconocimiento universal, inclusive de las personas que adquirieron su derecho con anterioridad a la Constitución de 1991, por cuanto el fenómeno inflacionario afecta a todos por igual. El reconocimiento a la indexación de la primera mesada pensional también es un desarrollo del principio del Estado Social de Derecho y una garantía que desarrolla los artículos 13 y 46, que prescriben la especial protección constitucional a las personas de la tercera edad, y el derecho al mínimo vital.” 4.2. En lo atinente al reconocimiento y pago del retroactivo, la sentencia de unificación dispuso que ante la inexistencia de un criterio claro y unificado en torno al tema de la actualización de la base salarial, no es admisible exigir al demandado el pago del retroactivo desde el momento de la consolidación del derecho.[23] Razón por la cual, a partir de esta sentencia se contabilizará el término de exigibilidad del mismo”. Como consecuencia, dispuso la Corte Constitucional dentro del expediente de tutela T-3.794.725, revocar las sentencias proferidas por Consejo Superior de la Judicatura – Sala Jurisdiccional Disciplinaria, del 31 de octubre de 2012 y la sentencia del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca – Sala Jurisdiccional

Disciplinaria, del 02 de agosto de 2012. Por consiguiente, conforme el precedente de la Corte Constitucional correspondía a la Sala, acceder a la protección de los derechos fundamentales invocados como trasgredidos por el petente de amparo. De los Señores Magistrados, en los anteriores términos dejo planteado mi salvamento de voto. Se remiten a Secretaría 4 cuadernos de 28 – 28 – 181 - 276 folios De los señores Magistrados,

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Magistrada